Filosofia do direito romano, Resumos de Direito Romano

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FILOSOFIA DO DIRETO

Professora Elisabete Mariucci Lopes

RESUMO PARA PROVAS DA OAB

Origem da Filosofia Preocupação com a Cosmologia: estudo da origem das coisas do mundo. Muito ligada a physis , isto é, à natureza:

• buscava entender a relação dos homens com os deuses;
• o funcionamento do mundo;
• o ciclo da vida;
• estando muito próxima da ciência Os Pré Socráticos Acreditavam que a origem das coisas vinha da physis (os quatro elementos naturais - fogo, ar, água e terra). Divergiam entre si, Tales de Mileto acreditava que as coisas vieram da água, Anaxímenes, pelo ar, por exemplo. Sofistas Sofistas : grandes construtores da prática democrática ateniense (direta). Eles ensinavam a boa retórica aos cidadãos atenienses. Ensinavam a argumentar e formavam a elite ateniense. Não eram de Atenas e eram conhecidos como “os vendilhões do saber”. Principais Sofistas: Protágoras, Górgias, Pródico, Hípias Protágoras de Abdera = para ele a verdade era uma construção humana. Aponta a Justiça como uma convenção. São os homens que a constroem. Se pautam no convencimento da maioria. Importância: o conceito de justiça nasce da especulação dos sofistas que deixam de se preocupar com os fenômenos da natureza e passam a tratar das coisas humanas, atingindo o direito. Para eles de um lado há o direito natural e de outro o estabelecido pelas convenções humanas (direito positivo) e negavam o direito positivo acreditando que restringiam indevidamente a natureza.

Platão – 428 – 347 a. C

- Mais importante aluno de Sócrates

• Obras: Diálogos, “A República”, “O Mito da Caverna”
• Prega a dialética (atrito de entendimentos para que, ao final, numa espécie de salto, chegue-se à verdade. Deve-se compreender a essência para depois aplicar a ideia na realidade
• Para ele o “direito injusto não é direito”. Ele não é um juspositivista que cuida somente da lei, deixando de lado outras questões. Para ele foi o juspositivismo que matou Sócrates. Justiça de Platão é a justiça social: não há homem justo numa sociedade injusta, porque a medida da justiça é social que deve se preocupar com a educação (paideia).
• Pela educação é que há de se revelar o sábio, o filósofo. Esse é o homem justo, e, portanto, é ele que deverá se tornar legislador. A medida do justo está na pólis.
• Para ele a cidade é o espelho do homem, pois a cidade é uma reprodução aumentada da alma humana.
• A virtude da justiça é encontrada numa cidade ideal e num homem bom
• Para ele o justo é dar a cada um aquilo que é seu ou fazer cada um o seu de acordo com a posição que o indivíduo ocupa na sociedade.
• Cada um deve exercer o ofício para o qual possui aptidão. Ex.: os corajosos devem ser soldados; os sábios devem ser filósofos Aristóteles (384 – 322 a.C) Mais ponderado e de maior contato com a realidade que Platão é menos visionário que seu mestre. Estrangeiro em Atenas tinha pouco contato com a política. Sistematizou filosoficamente a justiça em sentido universal (lato) e sentido particular (estrito). Universal : a lei somente é justa em razão de seu conteúdo (deve ser materialmente justa e não apenas formalmente válida). A justiça está todas as demais virtudes, como na caridade, na paciência, motivo pelo qual é universal. A lei é regra de conduta necessariamente dotada de moralidade (podendo ser um costume ou norma estatal). Assim a justiça universal está mais relacionada com a virtude e com a moral

A justiça particular pode ser dividida entre distributiva, corretiva e de reciprocidade. De toda forma, a justiça, para ele, é uma ação. Distributiva : distribuição de bens e direitos entre os cidadãos de uma comunidade política, para distribuir partes iguais para pessoas iguais e partes desiguais para pessoas desiguais. Dar a cada um o que é seu. Essa é a regra de ouro sobre o justo que demanda uma ação de distribuição, motivo pelo qual se fala em justiça distributiva. Distribuir os bens e os cargos públicos entre os cidadão que compartilham da vida em comunidade. Corretiva ou Comutativa: também chamada de diortótica. A justiça é tratada como uma reparação do quinhão que foi, voluntariamente ou involuntariamente, subtraído. É a justiça das relações privadas Reciprocidade: aplicação mais importante nos casos de produção (trocas entre sapateiros, pedreiros, médicos, uns com os outros). Para ele o dinheiro faz o papel de uma equivalência universal entre produtos e serviços, possibilitando a reciprocidade entre os elementos. A justiça particular pode ser dividida entre distributiva, corretiva e de reciprocidade. De toda forma, a justiça, para ele, é uma ação. Distributiva : Distribuição de bens e direitos entre os cidadãos de uma comunidade política, para distribuir partes iguais para pessoas iguais e partes desiguais para pessoas desiguais. Dar a cada um o que é seu. Essa é a regra de ouro sobre o justo que demanda uma ação de distribuição, motivo pelo qual se fala em justiça distributiva. Distribuir os bens e os cargos públicos entre os cidadão que compartilham da vida em comunidade.

Equidade: Acima da justiça da lei, há a justiça do caso, do bom julgamento de cada

caso concreto.

A equidade demanda do jurista uma flexibilidade, devendo se atentar para as especificidades de cada caso concreto. O direito natural complementa o direito positivo e seu pensamento é construído com base na prudência (phronêsis) que é a prudência da prática. Um exemplo do critério de justiça como virtude do meio está na ação de um soldado que em uma batalha não deverá ser inconsequente (enfrentando o exército inimigo sozinho) ou covarde (deixando seus companheiros), mas sim corajoso enfrentando ao lado de seus companheiros a batalha.

Santo Agostinho

constituiu o fundamento da filosofia medieval de direito e de justiça “Não é pela atitude dos atos que se mede a justiça, e sim pela fé em Deus e pela consequente graça de Deus para com os salvos.” Ao homem cabe a submissão a Deus. Obra: A Cidade de Deus. Pensa o Direito e a Justiça a partir de Deus Só a lei eterna, a lei que é razão e vontade de Deus é de fato justa As leis naturais são reflexos das leis eternas. As leis humanas devem se conformar às leis cristãs, como: “amarás a Deus com toda a tua alma e a teu próximo como a ti mesmo”

São Tomás de Aquino

A razão é relevante.

A natureza é criação de Deus mas são passíveis do conhecimento humano.

A lei natural não é conhecida só pelos crentes.

Qualquer ser humano, pela sua participação na natureza, dela pode extrair a lei

natural.

Resgata as ideias de Aristóteles sobre justiça. Trata também da justiça universal a que

chama de legal, bem como da justiça particular

Universal: para promover o bem comum

Particular: regula as relações pessoais, sejam na comunidade (distributiva) ou entre

indivíduos (comutativa)

Para viver em sociedade deve haver distribuição de recursos.

Renascentismo - Nicolau Maquiavel (1469 a 1527)

O Príncipe renascem as ideias dos antigos filósofos que foram sufocadas pelo cristianismo) Separa a política da moral

Para ele é verdade que o destino (fortuna) influencie a vida social, mas não nega o espaço da ação política, associando virtú e fortuna. A ordem social e o bom governo são seus objetivos. O absolutismo, lastreado numa teoria do poder divino, representa uma solução política-jurídica original lastreada em uma longa trajetória de apoio filosófico. Reforça o poder soberano do EStado O Contratualismo Pressupunha acordo de vontades como fundamento de uma sociedade política moderna. Thomas Hobbes (1588-1679) John Locke (1632-1704) Jean Jacques Rousseau (1712-1778) Hobbes (1588-1679) – “o homem é o lobo do próprio homem” - Homo hominis lupus É necessário existir um poder que esteja acima das pessoas individualmente para que o estado de guerra seja controlado, isto é, para que o instinto destrutivo do homem seja dominado. O Estado surge como forma de controlar os "instintos de lobo" que existem no ser humano e, assim, garantir a preservação da vida das pessoas. Para que isso aconteça, é necessário que o soberano tenha amplos poderes sobre os súditos. Os cidadãos devem transferir o seu poder ao governante, que irá agir como soberano absoluto a fim de manter a ordem – Teoria da Soberania Alienável do Povo O Estado existe não porque o homem é o lobo do homem, mas em função da necessidade de existir uma instância acima do julgamento parcial de cada cidadão, de acordo com os seus interesses. Os cidadãos livremente escolhem o seu governante, delegando-lhe poder para conduzir o Estado, a fim de garantir os direitos essenciais expressos no pacto social. John Locke (1632-1704) O Estado deve preservar o direito à liberdade e à propriedade privada. As leis devem ser expressão da vontade da assembleia e não fruto da vontade de um soberano. Locke é um opositor ferrenho da tirania e do absolutismo, colocando-se contra toda tese que defenda a ideia de um poder inato dos governantes, ou seja, de pessoas que já nascem com o poder (por exemplo, a monarquia). Rousseau (1712-1778) Considera que o ser humano é essencialmente bom, porém, a sociedade o corrompe. Ele considera que o povo tem a soberania. Todo o poder emana (tem sua origem) do povo e, em seu nome, deve ser exercido.

Nem só razão e nem só experiência. O conhecimento só é possível na medida que se relacionam condições materiais de conhecimento advindas da experiência ( "o que os sentidos percebem" ) com condições formais de conhecimento ( "o que a razão faz com que os sentidos percebam" ). Trata-se da razão prática devendo distinguir dever e moralidade. A moralidade não é apenas o cumprimento do dever. Ela se mede pelo seu resultado. A boa vontade é o eixo instituidor da moralidade. A significação moral do comportamento não reside em resultados externos, mas na pureza da vontade e na honestidade dos propósitos do agente considerado. Afere-se a moralidade de um ato a partir do foro íntimo da pessoa. Já a compatibilidade externa entre a conduta e a norma é mera legalidade, sem repercussão no valor ético da ação. Toda a responsabilidade ética está depositada na consciência individual, encontrando na idéia do dever-pelo-dever (imperativo categórico). Este é o pilar sobre o qual se faz assentar todo o fundamento do agir ético. A coação é um remédio contra a não liberdade, para garantir a liberdade. O conceito de Justiça está relacionado ao agir de forma a conviver com a liberdade dos outros. Agir assim é atuar de forma justa. Injusto é a ação do outro que me impede de praticar minha liberdade. “ Uma ação é justa quando, por meio dela, ou segundo sua máxima, a liberdade do arbítrio de um pode continuar com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal ” (KANT, 2003, p. 407). O Direito Natural básico do ser humano é a liberdade. Todos os outros direitos naturais, tais como igualdade e propriedade, derivam dela. Não há direito natural como regra tirada da natureza. O direito positivo não encontra seu fundamento de validade última em si mesmo ou no arbítrio do legislador, mas na razão, ou em última palavra, na liberdade, o único direito natural. O que legitima a atividade do legislador é justamente a sua obediência ao direito natural do homem, à liberdade. “ O direito estrito fundamenta-se sem dúvida na consciência da obrigação de cada um adequar-se à lei; (...) esse direito apóia-se unicamente sobre o princípio da possibilidade de uma coerção externa que possa coexistir com a liberdade de cada um, segundo as leis gerais A moral é dotada de autonomia = posta pelo próprio indivíduo

Direito é dotado de heteronomia = normas jurídicas não estão submetidas à vontade do indivíduo. Elas se encontram objetivamente diante dele. São postas pela sociedade como um todo. O Direito e a moral se diferenciam pela coercitividade.

Hegel – filósofo alemão

Superou o jusnaturalismo. A legitimidade do Estado está acima dos preceitos morais ou racionais individuais. O Estado e seu direito positivo suplantam os direitos naturais. O nazismo e o fascismo foram seus mais extremados exemplos. O Direito em Marx e Engels Marx: O Direito se constitui pela necessidade histórica de as relações produtivas capitalistas estabelecerem determinadas instâncias que possibilitem a própria reprodução do sistema. Estabelece associação entre direito e estrutura do capitalismo. Engels: era necessária a luta pelo direito dos trabalhadores. O proletariado precisa superar os limites jurídicos da luta. Norberto Bobbio Tema Central: Teoria Geral do Direito de acordo com o positivismo Obras: a) Teoria da Norma Jurídica (justiça, validade e eficácia) b) Teoria do Ordenamento Jurídico (busca construir uma ciência sistemática do direito, cuidando de problemas como unidade e coerência) Esses problemas devem ser resolvidos com base na lei fundamental, vez que para pertencer ao sistema toda norma deve ser compatível com a norma fundamental. Lacunas podem ser a) reais ou próprias: simplesmente falta uma norma jurídica b)ideológicas ou impróprias: ligadas a discussão sobre a justiça do ordenamento jurídico. Surge no momento em que se compara o ordenamento jurídico desejável e o

Obra: Princípios da Moral e da Legislação em relação a aplicação das penas. A pena seria um mal, mas seria admissível para evitar um mal maior, ou seja, em prol da coletividade. Há 4 motivos para não se aplicar uma pena:

• Caso uma pena seja mais gravosa do que o ato que a motivou (desproporção)
• A ausência de motivo, porque o ato não foi prejudicial;
• A ineficácia da punição, pois ela não evita o prejuízo que já foi cometido;
• A desnecessidade da punição, pois o prejuízo cessa por si mesmo. Características do Utilitarismo: Mecanicista: O utilitarismo surgiu no século XIX, período de forte influência de concepções de ciências naturais sobre as ciências humanas. Buscava-se estabelecer na filosofia o mesmo rigor da matemática e da física. O princípio da utilidade é baseado no elemento presente em todas as pessoas, a busca pelo bem estar, a partir do qual os utilitaristas julgam que podem chegar ao princípio básico das relações humanas e, vez que as relações humanas são regidas por utilidades e não por convenções. Fatalismo : o homem busca o prazer e evita a dor Antifundacionalista : não é possível fundar o conhecimento em supostas verdades racionais, mas somente a partir da generalização da experiência e não porque somos capazes, através da razão, de chegar à verdade.

John Stuart Mill (1806-1873)

Também defende o UTILITARISMO e trata da TIRANIA DA MAIORIA «Tal como outras tiranias, a tirania da maioria foi a princípio, e ainda é vulgarmente, mantida através do medo, operando sobretudo através dos actos das autoridades públicas. Contudo, reflectindo, as pessoas perceberam que quando a sociedade é ela mesma o tirano – a sociedade colectivamente, acima dos indivíduos separados que a compõem – os seus meios de tiranizar não são restritos aos actos que ela pode fazer pelas mãos dos seus funcionários políticos. A sociedade pode executar, e executa de facto, os seus próprios mandatos: e se ela estabelece mandatos errados e não certos, ou quaisquer mandatos em coisas nas quais não se deveria intrometer, ela pratica uma tirania social mais formidável do que qualquer tipo de opressão política, na medida em que, embora não sustentada usualmente por tais penalidades extremas, deixa menos meios de escape, penetrando muito mais profundamente nos detalhes da vida e escravizando a própria alma» (Mill, 1998: 8-9). Defende que as preferências, práticas e gostos de um indivíduo não podem sofrer restrição se seus efeitos se limitarem à própria esfera individual. O indivíduo deve ser protegido não somente em relação ao Estado, mas também em relação a vontade da maioria da sociedade.

É fundamento para as democracias liberais modernas que defendem o homossexualismo, por exemplo (punido na Inglaterra até o século XX).

Positivismo

A capacidade racional é limitada pela experiência, sua repercussão no universo jurídico culminou com a valorização da norma jurídica positiva, entre detrimento ao direito natural. Hans Kelsen: uma das teorias mais influentes do Direito. Jurista austríaco. Estuda a norma jurídica e sua estrutura formal e não o seu conteúdo , pois o conteúdo das normas jurídicas varia de acordo com a localidade. Extirpava a moral do direito para obter sua natureza científica, técnico-normativa, ou seja, rejeita qualquer teoria do direito pautada na noção de justiça. Justiça possui valor relativo e não um valor científico, motivo pelo qual não pode ser ciência do dirieito. Deste modo, sua teoria busca fundamentar a validade do ordenamento jurídico, partindo da norma hierarquicamente superior, e fundamentando a própria constituição na norma hipotética fundamental a qual garante o seu fundamento de validade. A capacidade racional é limitada pela experiência, sua repercussão no universo jurídico culminou com a valorização da norma jurídica positiva, entre detrimento ao direito natural. Rudolf Von Ihering : o objetivo do direito é a paz, cuja conquista decorre da luta tanto em uma perspectiva coletiva quanto individual. Livro: A Luta pelo Direito = a paz é o fim a que o Direito tem em vista, a luta é o meio de que serve para atingir a esse fim. O Direito deve ser pensado como um fato social, decorrente de relações reais entre indivíduos. O Direito não deve ser compreendido a luz da razão, mas sim do fato real. O direito é uma força viva, nasce de ações de pessoas reais com fatos reais. Se diz: “o antiformalismo de Ihering”

Fontes: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9849 e https://direitosp.fgv.br/publicacoes/revista/artigo/modelo-de-positivismo-juridico- pensamento-de-herbert-hart Para ele, serão os juízes em última instância que definirão o alcance e significado da norma jurídica culpável, por isso Hart foi tido como um “jurista antidemocrático”. Se defendendo alegou que nenhum jurista pode negar que nas democracias atuais, as faculdades normativas não são exercidas só pelo Poder Legislativo e, ainda aponta ser menos custoso para coesão social e para a democracia a resolução com base na discricionariedade judicial, que não dar nenhuma solução do caso concreto proposto. Hart não aceita a legalização da moral, porque existem limites de intervenção da moralidade nas ações privadas e não nega que os sistemas jurídicos contemporâneos são complexos e que positivaram princípios e valores morais que têm transcendência no que é o direito válido, uma vez que acrescentam dimensões éticas novas e mais intrincadas aos processos jurídicos de tomada de decisões. Fontes: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh= https://direitosp.fgv.br/publicacoes/revista/artigo/modelo-de-positivismo-juridico- pensamento-de-herbert-hart Classifica as regras em primárias e secundárias Primárias: impõem restrições ao uso da violência, ao roubo e fraudes em geral. São aquelas que possibilitam a vida em sociedade e são encontradas em todas as sociedades primitivas. Secundárias: são as que tratam das primárias, ou seja, como podem ser criadas, revogadas, alteradas, etc. Se dividindo em 3: A) regras de reconhecimento: determina as características de validade de uma norma B) regras de alteração: determina quem possui competência para introduzir novas regras C) regras de adjudicação: conferem jurisdição a um indivíduo ou a um grupo para que possam decidir (Estado juiz) Defende um conteúdo mínimo de direito natural, sem o qual o Direito não seria capaz de cumprir seu papel de regular o funcionamento da sociedade e de garantir sua existência. Positivismo Ético - Século XX ou Pós Positivismo Rompimento com a ideia de que qualquer conteúdo positivado pode ser expressão do direito. São várias teorias que rejeitam o positivismo, mas com algumas características em comum: A) ideia de moral e de justiça pertencem ao direito e não somente o direito posto

B) não há separação entre direito, moral e política (existe articulação) C) os princípios são fundamentais para aplicação do direito D) não são nem jusnaturalistas, pois preocupam-se com a realidade jurídica, nem positivistas porque preocupam-se com a justiça. Cf. André Gualtieir de Oliveira, in Filosofia do Direito, 1ª FAse OAB, 2019, Saraiva

• John Rawls
• Ronald Dworkin
• Robert Alexy
• Habermas Reintroduzem a moral no campo jurídico.

Ronald Dworkin

• Filósofo e jurista norte americano (1931 – 2013)

Obra "Levando os Direitos a Sério“

O defeito do positivismo jurídico é pensar apenas em regras.

Há diferença entre regras, princípios e políticas.

Políticas são normas que estabelecem objetivos a serem alcançados.

Princípios são as normas cuja observância corresponde a uma exigência de

justiça, de equidade ou de outra dimensão de moral. Ex.: ninguém pode se

beneficiar de sua própria torpeza.

Cf. André Gualtieir de Oliveira, in Filosofia do Direito, 1ª FAse OAB, 2019, Saraiva

A teoria geral de direito deve conter:

• teoria da legislação
• teoria da decisão judicial e
• teoria da observância da lei
• Teoria da legislação: legitimidade para fazer as leis, tipos de leis.
• Teoria da decisão judicial: estabelece padrões que os juízes devem utilizar para

decidir os casos difíceis, bem como quando os juízes poderão se valer da teoria

da controvérsia.

• Teoria da observância das leis:

Obra: Cinco Minutos de Filosofia do Direito

Supõe retomada do jusnaturalismo, insumo conceitual que orientará algumas

linhas jusfilosóficas da segunda metade do século XX, e que se desdobraram de

alguma forma no neoconstitucionalismo, paradoxalmente também batizado de

neopositivismo.

Humanista com passagem pela Cruz Vermelha, onde atuou como voluntário.

Sua ação política foi marcada por militância entre grupos socialistas. Foi

deputado e ministro de Justiça durante a República de Weimar.

“ordens são ordens, é a lei do soldado”.

A afirmação, tomada isoladamente, justificaria a posição dos alemães julgados

em Nuremberg, e de todos os que foram posteriormente processados, inclusive

entre os próprios alemães e no que se refere às próprias consciências.

Culpa o positivismo pelo pesadelo nazista:

“Esta concepção de lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que

deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais

cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a

força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o

primeiro”.

Invoca um direito supralegal e protesta por princípios fundamentais que

orientam o direito e que transcenderiam o direito positivo, retomando um

jusnaturalismo que também nominou de jusracionalismo:

“Há também princípios fundamentais de direito que são mais fortes do que

todo e qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda a lei que os

contrarie não poderá deixar de ser privada de validade.

Há quem lhes chame direto natural e quem lhes chame direito racional.

Sem dúvida, tais princípios acham-se, no seu pormenor, envoltos em graves

dúvidas. Contudo o esforço de séculos conseguiu extrair deles um núcleo

seguro e fixo, que reuniu nas chamadas declarações dos direitos do homem e

do cidadão, e fê-lo com um consentimento de tal modo universal que, com

relação a muitos deles, só um sistemático cepticismo poderá ainda levantar

quaisquer dúvidas. “

Chaim Perelman - (1912 – 1984) - Polônia

Obra: Lógica Jurídica

Fonte: https://jus.com.br/artigos/15107/as-origens-da-teoria-da-

argumentacao-no-pensamento-de-chaim-perelman

A justiça seria uma das noções mais confusas existentes.

Ela seria uma noção com o sentido emotivo muito forte que atrapalharia a

percepção do sentido conceitual, o único realmente importante para a

construção de um conhecimento preciso e filosófico.

Seria necessário extirpar todo o subjetivismo e irracionalismo vinculado à

noção de justiça.

Trata-se de pensamento estritamente analítico.

Parte de seis concepções diferentes de justiça para tentar encontrar algo em

comum entre elas e construir uma fórmula pura.

Essas seis concepções são:

1) a cada qual a mesma coisa;

2) a cada qual segundo seus méritos;

3) a cada qual segundo suas obras;

4) a cada qual segundo suas necessidades;

5) a cada qual segundo sua posição;

6) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui.

Destaca que a ideia de justiça caminha junto com a de igualdade e que, na

verdade, em todas as referidas concepções está implícito o pensamento de se

tratar de uma forma idêntica seres idênticos. Acaba formulando a noção de

justiça nos seguintes termos: "[...] um princípio de ação segundo o qual os seres

de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma" [10].

“Por exemplo, por muito tempo os negros eram vistos como uma sub-espécie

de homo sapiens e, justamente por não serem considerados homens, não

tinham todos os direitos a eles inerentes. Ora, aplicando-se a noção formal de

justiça chega-se à conclusão de que este tratamento diferenciado era justo,

pois, afinal, seres de diferentes categorias não poderiam receber o mesmo

tratamento. O mesmo ocorre para o caso da mulher e de todos os outros

grupos que já foram perseguidos ou ultrajados na nossa linda e perfumada

história.”

Admite que esta é uma noção formal de justiça, ou seja, abstrata e

inútil. Pela teoria da argumentação deve-se descobrir "como se raciocina a