Interpretação do Direito: Uma Análise da Teoria Pura de Kelsen | Resumos Hermenêutica Jurídica, Argumentação e Lógica

Fichamento do capitulo VIII da teoria pura de Hans Kelsen

1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não-autêntica

1.1. O direito ao ser aplicado por algum órgão jurídico, deve conter a interpretação das

normas que serão aplicadas.

1.2. A interpretação se configura como operação mental e acompanha o processo de

aplicação do Direito de um processo superior para o inferior.

1.3. Em caso de interpretação da lei, deve se responder qual o conteúdo da norma sozinha

de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa que decorre da norma geral da lei

na aplicação em um caso concreto.

1.4. Há uma interpretação da Constituição que pode ser aplicada no processo legislativo a

um escalão inferior e gera uma interpretação dos tratados internacionais ou de normas

aplicadas em um caso concreto por um governo, tribunal, órgão administrativo, internacional

ou nacional.

1.5. Há também uma interpretação de normas individuais de sentenças judiciais, ordens

administrativas, negócios jurídicos e etc na medida em que são aplicadas.

1.6. Os indivíduos que observam o Direito devem compreender e determinar o sentido das

normas jurídicas e sobre a ciência jurídica quando descreve um Direito positivo, deve

interpretar suas normas.

1.7. Há duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas entre si que são: a

interpretação do Direito pelo órgão que o aplica e a interpretação do Direito que não é

realizada por um órgão jurídico, mas sim por uma pessoa privada e em especial, pela ciência

jurídica

A. Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito

A relação entre um escalão superior e um escalão inferior de ordem jurídica é uma relação de

determinação ou vinculação e a norma do escalão superior que regula. O ato através do qual é

produzida a norma do escalão inferior ou o ato de execução determina o processo em que a norma

inferior ou ato de execução são postos e também o conteúdo da norma estabelecer ou o ato de

execução de realizar.

A determinação nunca está completa. A norma do escalão superior não pode vincular em

todas as direções. Deve haver sempre uma margem maior ou menor de forma que o escalão

superior tem sempre que preencher por este ato. Mesmo uma ordem especifica deve deixar aquele

que cumpre ou executa uma pluralidade de determinação fazer. Exemplificando, se A emite um

comando para que B seja preso, C deve prender seguindo seu próprio critério.

B. Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito

Todo ato jurídico em que o Direito é aplicado seja ele ata de criação jurídica ou pura exceção é em

parte determinado pelo Direito e em parte indeterminado. A indeterminação pode dizer a respeito do

fato condicionante como à consequência condicionada. A indeterminação ode ser intencional, ou seja,

pode estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

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Fichamento do capitulo VIII da teoria pura de Hans Kelsen

1. A essência da interpretação. Interpretação autêntica e não-autêntica 1.1. O direito ao ser aplicado por algum órgão jurídico, deve conter a interpretação das normas que serão aplicadas. 1.2. A interpretação se configura como operação mental e acompanha o processo de aplicação do Direito de um processo superior para o inferior. 1.3. Em caso de interpretação da lei, deve se responder qual o conteúdo da norma sozinha de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa que decorre da norma geral da lei na aplicação em um caso concreto. 1.4. Há uma interpretação da Constituição que pode ser aplicada no processo legislativo a um escalão inferior e gera uma interpretação dos tratados internacionais ou de normas aplicadas em um caso concreto por um governo, tribunal, órgão administrativo, internacional ou nacional. 1.5. Há também uma interpretação de normas individuais de sentenças judiciais, ordens administrativas, negócios jurídicos e etc na medida em que são aplicadas. 1.6. Os indivíduos que observam o Direito devem compreender e determinar o sentido das normas jurídicas e sobre a ciência jurídica quando descreve um Direito positivo, deve interpretar suas normas. 1.7. Há duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas entre si que são: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas sim por uma pessoa privada e em especial, pela ciência jurídica A. Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito A relação entre um escalão superior e um escalão inferior de ordem jurídica é uma relação de determinação ou vinculação e a norma do escalão superior que regula. O ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior ou o ato de execução determina o processo em que a norma inferior ou ato de execução são postos e também o conteúdo da norma estabelecer ou o ato de execução de realizar. A determinação nunca está completa. A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções. Deve haver sempre uma margem maior ou menor de forma que o escalão superior tem sempre que preencher por este ato. Mesmo uma ordem especifica deve deixar aquele que cumpre ou executa uma pluralidade de determinação fazer. Exemplificando, se A emite um comando para que B seja preso, C deve prender seguindo seu próprio critério. B. Indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito Todo ato jurídico em que o Direito é aplicado seja ele ata de criação jurídica ou pura exceção é em parte determinado pelo Direito e em parte indeterminado. A indeterminação pode dizer a respeito do fato condicionante como à consequência condicionada. A indeterminação ode ser intencional, ou seja, pode estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

O estabelecimento ou fixação de uma norma opera-se em correspondência com a natureza desta norma geral assumindo que a norma individual que resulta sua aplicação continua o processo de determinação que constitui o sentido da seriação escalonada ou gradual de normas jurídicas. Uma lei da sanidade determina que ao manifestar-se uma epidemia, os habitantes devem ter como atitude uma pena, tomar certas atitudes para que a doença não se alastre, a autoridade administrativa que determina as disposições. A lei penal prevê em lei que em caso de delito, haja uma pena pecuniária (multa) ou pena de prisão, e fica a critério do juiz decidir qual pena aplicará podendo ter um limite máximo ou mínimo. C. Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do Direito A indeterminação pode ocorrer quando ocorre uma dualidade de palavras usadas na norma ou à divergência entre o texto da norma e a intenção do legislador. Isso faz com que o aplicador da norma use da interpretação para saber de seu significado, podendo usar de outros textos como base para entendimento e identificação de conflito. Essa indeterminação surge também quando há choque entre normas diferentes que estão simultaneamente vigentes. D. O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação Quando uma norma é vaga, pode haver inúmeras intepretações e aplicações do Direito, o ato jurídico, aplicador da norma, pode conter inúmeras versões dependendo da intenção que o legislador possuir, da interpretação que for feita e de soluções para contradições entre as normas. Dentro do Direito é possível haver um quadro onde há várias possibilidades de aplicação e todo ato que respeita esse limite, tem validade. Não existe apenas uma interpretação correta da norma jurídica, mas pode ter várias validas dentro dos limites da lei. Quando a decisão judicial é baseada na lei, ela se enquadra dentro desse mesmo quadro e não que haja apenas uma única solução. A visão tradicional da jurisprudência defende que só deve haver uma única solução correta dentro da interpretação da lei baseada somente na compreensão do texto legal e ignora a vontade do aplicador do Direito em escolher a decisão final. E. Os chamados métodos de interpretação Não há um critério claro para escolher interpretações de uma norma, não existe um método jurídico para que possa determinar que exista apenas uma interpretação de uma norma jurídica, ainda mais quando se considera que tenham outras normas jurídicas. A jurisprudência não é capaz de resolver o conflito entre a vontade do legislador e a literalidade da norma, pois não tem como chegar a uma solução definitiva, porém nenhuma delas tem valor superior ao Direito positivo. Quando duas normas de uma lei se contradizem, não existe um método especifico para escolher qual prevalece. Métodos de interpretação como o argumentum a contrario e a analogia não possui valor pois podem ter resultados distintos e não existe critério para escolher qual deve ser utilizado em cada caso. O princípio da “ponderação dos interesses” não tem solução objetiva pois não tem um parâmetro para

PERGUNTAS E RESPOSTAS

Quando se compara o trabalho de um legislador com o trabalho de um juiz, qual dos dois pode ser considerado um criador do direito? Justifique a sua resposta e indique onde ela pode ser fundamentada no texto de Kelsen. RESPOSTA: No texto de Kelsen, ambos são considerados aptos para criar o Direito, mas são criadores de formas distintas. Enquanto o legislador é quem cria as normas gerais por meio de sua vontade estabelecendo que as regras devem ser seguidas tendo uma maior liberdade na criação do Direito pois sua função é gerar novas normas jurídicas para a sociedade dentro do marco social, o juiz por sua vez é quem cria as normas individuais o aplicar normas gerais que são aplicadas a casos concretos de casos específicos e embora o juiz tenha vinculo á norma existente, também tem papel de decidir como será aplicada ao caso, principalmente em casos que a norma não esteja clara ou possua contradições e envolve uma certa liberdade interpretativa, porém restritiva. Sua fundamentação no texto de Kelsen pode ser encontrada na parte em que diz “a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicada é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato” que mostra que o juiz pode aplicar a norma com o poder de interpretar dentro dos limites da norma. Tanto o legislador quanto o juiz possuem o poder de criar Direito, porém enquanto o legislador cria normas gerais com maior liberdade, o juiz cria normas individuais quando se aplica as normas geras em casos concretos, exercendo sua criatividade dentro das normas.
O Código Penal brasileiro tipifica o crime de furto nos seguintes termos: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Imagine dois casos similares de furto. Na mesma semana, dois indivíduos, agindo de modo independente, entram num supermercado e, pressionados pela fome, furtam um pacote de arroz. Os dois são presos e julgados por juízes diferentes. O primeiro é condenado a um ano de reclusão e a pagar uma multa de meio salário mínimo. O segundo é libertado sob o argumento de furto famélico. Segundo a teoria da interpretação proposta por Kelsen no capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, qual das sentenças apresenta a interpretação correta do direito? Justifique. RESPOSTA: Segundo a Teoria Pura do Direito proposta por Kelsen, a interpretação correta que deve ser feita do Direito é de que a norma deve ser aplicada de forma objetiva e clara sem nenhuma interferência de fatores externos como juízo de moral e ou valores sociais. A interpretação das normas deve estar exclusiva á analise do texto legal buscando aplicar apenas o que está escrito de forma logica dentro do ordenamento jurídico. Na situação citada na questão, o juiz ao condenar o réu a um ano de reclusão e multa de meio salário mínimo seguiu o artigo 155 do código penal que diz que no crime de furto deve ser aplicada pena de

reclusão de um a quatro anos e multa. A aplicação está dentro do que Kelsen acredita ser a aplicação correta do Direito pois é baseada diretamente na norma jurídica, sem considerar fatores externos. Em contrapartida, o segundo juiz ao usar como argumento de furto famélico ao libertar o réu, introduz uma justificativa extrajurídica para a decisão tomada. O argumento de “furto famélico” não esta descrito na norma do código penal, mas sim em uma interpretação que leva em consideração fatores externos como a situação de necessidade extrema (fome) que pode ser levada em consideração para excluir a ilicitude, porém, não esta previsto no artigo em questão. Embora o Código Penal Brasileiro preveja a possibilidade da exclusão de ilicitude em casos e necessidade, o furto famélico não é reconhecido no Artigo 155. De acordo com Kelsen, a decisão que o primeiro juiz seria a mais alinhada a aplicação pura do Direito por seguir estritamente o que a lei diz e o que está previsto na norma penal, pois o segundo juiz apresenta uma interpretação mais flexível e subjetiva que mesmo que seja levada em conta questões morais e éticas, não se sustenta exclusivamente pelo texto da norma do Código Penal, o que torna a interpretação controversa pelo ponto de vista na aplicação estrita da lei Dessa forma, a interpretação mais correta do Direito segundo a Teoria Pura do Direito é a do primeiro aplicador pois ele aplica a norma de forma clara e objetiva, sem intervenções de argumentos externos e contrários da lei.

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