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Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos – Humberto Ávila (2004)
- Considerações Iniciais Avanços no Direito público, principalmente no Constitucional, acarretou na atual euforia do Estado Principiológico. Exceções do benefício que isto pode trazer, existem exageros e problemas teóricos que inibem a efetividade do próprio ordenamento jurídico. Igualar a força normativa dos princípios e das normas, a falta de procedimentos para se trabalhar com tais princípios e a falta de clareza dos termos correlatos, que são distintos, mas são manipulados para que se entenda como sinônimos ( princípios com regras, axiomas, postulados, critérios... ; proporcionalidade com justa proporção, proibição de excesso, dever de concordância prática... ) são questões a serem ainda vencidas para que não tragam maiores complicações.
- Princípios e Regras 2.1 Distinções preliminares A linguagem é algo que se concretiza com as interpretações que lhe são dadas. O intérprete, em seu trabalho, dá novos sentidos a uma palavra, mas sabe-se que (Grau, Heidegger, Reale) não se parte do nada. Uma palavra já traz consigo significados do cotidiano ou da técnica. O intérprete partirá, então, dessa cognição a priori mínima, somando a ela novos núcleos de sentidos. 2.2 Panorama da evolução Depois dos trabalhos de Dworkin e Alexy, podemos figurar critérios do caráter de distinção entre princípios e regras: 1. Segundo o caráter hipotético-condicional , as regras seguem o fundamento “ se...então... ” ( se a regra for válida, então a resposta fornecida por ela deve ser aceita; se for inválida, não contribui com o processo), enquanto os princípios indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. 2. O modo final de aplicação estipula que as regras são aplicadas de modo absoluto (tudo ou nada), enquanto os princípios o são de forma gradual (mais ou menos). 3. O critério do relacionamento normativo traz que as antinomias entre regras são verdadeiros conflitos, que acabam com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de exceção a uma delas. Já os conflitos entre princípios causam sobreposição parcial de um sobre outro, mediante ponderação que atribui dimensão de peso a cada um.
- O fundamento axiológico , que considera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiológicos para a decisão a ser tomada. 2.3 Critérios de distinção entre princípios e regras 2.3.1 Critério do “caráter hipotético- condicional” 2.3.1.1 Conteúdo Princípios estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado, enquanto as regras determinam a própria decisão. 2.3.1.2 Análise crítica Aqui, pensa-se que os princípios dão apenas o primeiro passo direcionador para posterior obtenção da regra, sendo esta o último passo para a descoberta do conteúdo normativo. Este conteúdo, entretanto, pode ser obtido por qualquer norma (regra ou princípio) e depende das possibilidades normativas e fáticas a serem verificadas no processo de aplicação (pela decisão interpretativa). Outra crítica feita é que o fundamento “se, então” é também válido para princípios, já que depende mais de sua formulação que de sua vinculação categórica, como no exemplo: “ se o poder estatal for exercido, então deve ser garantida a participação democrática” ( princípio democrático ). Os dispositivos constitucionais, então, podem ser tanto princípios como regras. Cabe ao intérprete especificar a intensidade da relação entre o dispositivo interpretado e os fins sobrejacentes, isso por meio de sua argumentação. Exemplo: o dispositivo constitucional de que se houver aumento de tributo, então este deve ser feito por lei complementar, pode ser tanto interpretado como regra, no caso formal em que está se analisando a validade de um processo legislativo, quanto interpretado como princípio, no caso do intérprete enfocar o aspecto teleológico para a realização da liberdade para o planejamento tributário, assim como da segurança para permitir a previsibilidade pela determinação legal dos elementos da obrigação tributária. Enfim, o qualificativo de princípio ou de regra depende do uso argumentativo , e não da estrutura hipotética, que pode caber em qualquer norma que traz hipótese e apresenta consequências. 2.3.2 Critério do “modo
2.3.3.1 Conteúdo Aqui se trata das antinomias entre as regras, que culminam em derrogação de uma, ou abertura de exceção; e conflitos entre princípios, que Dworkin sustenta que estes adquirem pesos e o mais relevante se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. Por Alexy, o conteúdo de sentido de um princípio é percebido por processo dialético de complementação e limitação, isto é, através da ponderação dos princípios conflitantes no caso, ambos trabalham juntos, mas com prevalência de um sobre o outro (razoabilidade). O conflito entre regras seria verificar qual das conflitantes está fora da ordem, enquanto o conflito entre princípios se dá com ambos dentro do sistema. 2.3.3.2 Análise crítica Dizer que as antinomias entre regras não se resolvem com sopeso coloca tais conflitos no plano abstrato, enquanto os conflitos entre princípios se dão no plano concreto. Na realidade, porém, tanto regras podem ser balanceadas, quanto as antinomias podem ser solucionadas sem que uma regra seja derrogada ou tenha aberto exceção. O conflito entre regra que não permite a juiz conceder remédios pelo sistema de saúde através de medida liminar, chocando com a regra de que o Estado deve fornecer gratuitamente medicamentos excepcionais a pessoas que não podem custeá-los, não cria necessidade de se invalidar uma das duas regras nem abrir exceção para se passar pela contenda. Além disso, o conflito é concreto , e sua solução será analisada pelo responsável de acordo com o fim que ele objetive: preservar a vida do cidadão ou garantir a intangibilidade das destinações baixadas pelo Poder Público. Regras ainda podem trazer exceções com fundamentos de razão mais relevantes do que os fundamentos que levam à execução da regra principal ( overruling ), como um motorista ultrapassar a velocidade permitida, mas porque estava levando alguém gravemente ferido ao hospital. A relação entre regra e suas exceções, diferentemente do que se pensava, não é baseada apenas em interpretação já que os dispositivos de sua resolução estão expressos no ordenamento. Da mesma forma que ocorre com os princípios imbricantes, há ponderação de razões , tanto para que as exceções se sobreponham à aplicação da regra, quanto para que tal princípio prevaleça sobre outro.
O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e conflitos entre princípios difere quanto à intensidade e ao modo de ponderação: no primeiro caso, em razão do elemento descritivo das regras, o aplicador possui menor e diferente âmbito de apreciação, já que deve submeter a interpretação às finalidades dispostas no ordenamento e que a sustenta. No imbricamento entre princípios, como, em vez de descrição, há busca pela permanência de um estado de coisas, o aplicador possui maior espaço de apreciação, precisando unicamente o comportamento necessário para a realização ou manutenção de tal estado de coisas (liberdade, justiça, solidariedade etc.). Ainda, se uma regra não for aplicada por haver sido dado prevalência a outra, não significa que ela não esteja contribuindo com a decisão, uma vez que ela será contraponto valorativo e concorrerá para a construção do significado da regra aplicada, mediante procedimento de aproximação e afastamento. A ponderação de regras também serve para precisar sentidos de expressões jurídicas, como Estado de direito e democracia. O aplicador irá analisar a finalidade da regra e, através da devida ponderação, decidir que elemento tem prioridade de fato para definir a finalidade normativa. A razão justificativa da regra será o ponto principal para que se a aplique ou deixe de aplicar (se uma hipótese não ferir a rulespurpose , poder-se-á deixar de lado a execução). Ainda, ponderação de razões sobre regras devem ser feitos para o afastamento de uma nova decisão dos precedentes e também para a utilização de analogias e argumentos em contrário (a uma regra). Importante ainda dizer sobre as dimensões de peso : as regras também se encaixam neste termo, e é errado dizer que os princípios as possuem , uma vez que são às razões e aos fins aos quais tais dimensões fazem referência. Não são atributos das normas jurídicas as dimensões de peso, mas sim há a atribuição de tal por parte dos aplicadores em circunstâncias concretas. 2.4 Proposta de dissociação entre princípios e regras 2.4.1 Fundamentos 2.4.1.1 Dissociação justificante Começa declarando o caráter subjetivo dos valores, em que para uns algum valor pode ser prioritário, enquanto para outros pode ser supérfluo. Apesar de ser subjetivo, não é impossível distinguir a aplicação racional da irracional desses valores.
incidência, sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras regras, essas características, em vez de necessárias e suficientes para sua qualificação como regras, são meramente contingentes”, ou seja, essas características não são bastantes para a certeza de sua forma de aplicação. 2.4.1.3 Dissociação heurística O que o autor defende é que a distinção das qualificações entre princípios e regras se dê de forma heurística (com métodos que posteriormente levam à resolução do problema). A norma seria apenas um modelo ou hipótese provisória para uma posterior reconstrução de conteúdos normativos sem assegurar qualquer antecipação de fundamentação ou de decisão a respeito desses conteúdos. 2.4.1.4 Dissociação em alternativas inclusivas Acredita que um mesmo dispositivo pode abrigar mais de uma espécie normativa, podendo experimentar uma dimensão imediatamente comportamental (regra), finalística (princípio) e/ou metódica (postulado). O dispositivo constitucional segundo o qual apenas lei complementar pode instituir e regular tributos pode ser examinado como regra (porque a instituição ou regulamentação de tributo fora do processo legal implicaria sua invalidade), como princípio (valores de liberdade e segurança jurídica) e como postulado (traz que o método para a instituição e regulamentação de tributos é unicamente o jurídico, pré-excluindo parâmetro alheios ao ordenamento). Mesmo que o legislador tenha criado um dispositivo agregando-lhe um valor maior comportamental , assim fazendo uma regra, esse valor pode se autonomizar e recolher interpretações e aplicações que lhe proporcionam também a realização de uma finalidade, tornando-se também princípio. A sua dualidade, entretanto, deve ser vista de diferentes enfoques, pois sob uma mesma perspectiva não pode um dispositivo ser tanto princípio quanto regra. 2.4.2 Critérios de dissociação 2.4.2.1 Critério da natureza do comportamento prescrito As regras podem se diferenciar dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras são imediatamente descritivas , pois estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada. Os princípios são imediatamente finalísticos , já que estabelecem estado de coisas (bens jurídicos) a ser alcançado ou mantido a partir de determinados comportamentos. Assim, os princípios possuem caráter deôntico-
teleológico : deôntico porque estipulam razões para a existência de obrigações, permissões ou proibições; teleológico porque tais obrigações, permissões ou proibições decorrem dos efeitos de determinados comportamentos que promovem certo estado de coisas. Princípios são normas do que deve ser , pois seu conteúdo diz respeito a um estado ideal de coisas ( state of affairs ). Ambas as normas, contudo, podem ser analisadas tanto sob o ponto de vista comportamental quanto finalístico. “As regras prescrevem um comportamento para atingir determinado fim, e os princípios estabelecem o dever de realizar ou preservar um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Por isso, a distinção é centrada na proximidade de sua relação, imediata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e com condutas que devem ser adotadas. Isso permite que o aplicador saiba, de antemão, que tanto os princípios quanto as regras fazem referência a fins e a condutas: as regras preveem condutas que servem à realização de fins devidos, enquanto os princípios preveem fins cuja realização depende de condutas necessárias”. 2.4.2.2 Critério da natureza da justificação exigida A dissociação entre regras e princípios pode ser feita de acordo com a justificação que exigem. A justificação das regras exige correspondência entre a construção conceitual dos fatos e da norma, além da finalidade que lhe dá suporte, enquanto que a justificação dos princípios demanda a correlação entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta tida como necessária. Tal critério não focaliza no modo final de aplicação, já que ele só pode ser aferido ao final. O critério perscruta a justificativa necessária à aplicação, que pode ser tomada preliminarmente. No caso das regras, a prescrição normativa que se encontra em uma construção de fatos, fundamentada na finalidade da lei. A descrição normativa serve, por si só, como justificação. Nos casos difíceis , a construção conceitual dos fatos, embora correspondam a uma descrição normativa, não atendem à finalidade que lhe dá suporte, então o ônus argumentativo é grande. No caso dos princípios, a fundamentação tem caráter finalístico, devendo haver correlação entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realização gradual do estado de coisas exigido. Em razão disso também pode se dizer que as regra
ideal de coisas, mas não há quanto à sua espécie , pois o que for necessário para promover seu fim é devido. Afastam-se os princípios dos valores porque aqueles estão no plano deontológico, enquanto estes estão no axiológico ou, no máximo, teleológico. As regras podem ser divididas em dois grandes grupos: comportamentais ou constitutivas. As comportamentais estabelecem comportamentos obrigatórios, permitidos ou proibidos. As regras constitutivas atribuem efeitos jurídicos a determinados atos, fatos ou situações, com os seguintes dispositivos:
- Relativos à atribuição de competência : concessão de poder a sujeito para editar determinado ato.
- Relativos ao exercício da competência : regulação do procedimento para exercício da competência.
- Relativos à delimitação material da competência : circunscrição do âmbito material da competência.
- Relativos à reserva de competência : guarda de determinadas fontes para regulação material.
- Relativos à delimitação substancial de competência : delimitam o conteúdo da competência. Todos estes dispositivos de regras constitutivas exigem do aplicador uma correspondência entre a construção normativa, a construção fática e a finalidade que lhe suporta. Já os princípios, como visam um estado de coisas a ser promovido e a correlação entre tal e os efeitos decorrentes da conduta necessária, os princípios divergem das regras ainda por esses critérios:
- Natureza da descrição normativa : as regras descrevem objetos determináveis (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos jurídicos, conteúdos) e os princípios, estado de coisas.
- Natureza da justificação que exigem : regras – correspondência entre descrição normativa e atos praticados, princípios – correlação positiva entre efeitos da conduta adotada e estado ideal de coisas a ser promovido.
- Natureza da contribuição para a solução do problema : regras com pretensão de decidibilidade, princípios com pretensão de complementaridade. 2.4.4 Análise do uso inconsistente da distinção fraca entre regras e princípios A distinção fraca entre regras e princípios é quanto ao grau de abstração e liberdade apreciativa do aplicador: com as mesmas propriedades, os princípios são mais indeterminados, e as regras são menos. Tal distinção leva a duas inconsistências: uma semântica e uma
sintática. “A inconsistência semântica está na impropriedade de definição de princípio com base no elevado grau de abstração e generalidade”. No momento da aplicação do Direito, tanto a determinação das regras pode desaparecer, quanto a pressuposta indeterminação pode transmutar-se em clareza sobre o que se fazer. O conteúdo valorativo de cada tipo de norma também não pode ser o objeto da distinção, já que a realização dos valores é conteúdo que aproxima regras dos princípios, pois ambos têm tal fim. O que ocorre é que as regras na maioria das vezes têm os valores determinados em seus termos (no mínimo dois: valor formal de segurança jurídica, pelo seu cumprimento; valor material que está descrito). “Toda norma jurídica só tem seu conteúdo de sentido e finalidade subjacente definidos no processo de ponderação”. Seguir a inconsistência exposta pode supervalorizar os princípios, como se não precisassem de justificação apropriada para serem clamados e exercidos no caso concreto. 2.4.5 Análise do uso inconsistente da distinção forte entre regras e princípios A distinção forte é capitaneada por Dworkin e Alexy e se trata do modo de aplicação das normas e do modo de solução de antinomias. As regras são aplicadas por subsunção; os princípios por ponderação. As antinomias entre regras são resolvidas por abertura de exceção ou revogação de uma; entre os princípios, pela prevalência de um sobre o(s) outro(s). Também há aqui inconsistências semântica e sintática. Pela semântica, toda norma jurídica (não só os princípios) é aplicada mediante ponderação. E nem sempre solução entre antinomia de regras implica em abertura de exceção ou invalidação de uma delas; pode acontecer o mesmo que ocorre entre princípios: solução no plano concreto e no nível de eficácia. Ao seguir a distinção forte, entra-se em contradição e legitima-se a fácil restringibilidade de uma norma que a Constituição queria mais endurecida. Também passa a se pensar, de forma errada, que em conflito entre regra e princípio de mesma hierarquia, o princípio deve sempre prevalecer. Entretanto, regras trazem soluções provisórias para conflitos de interesses já conhecidos, enquanto os princípios se preocupam com conflitos futuramente verificáveis, oferecendo razões complementares. Algumas vezes, as soluções imediatas das regras devem prevalecer à busca pelo estado de coisas futuro.
decididos com base no princípio em análise finalidade precisa: superar a mera exaltação de valores”, trazendo delimitação “racionalmente sustentável de comportamentos necessários à realização dos fins postos pela Constituição”. 2.4.7 Exemplo do princípio da moralidade O dispositivo principal sobre a moralidade na Administração Pública está no art. 37 CF, com seus XXII incisos e 12 parágrafos. No entanto, em diversas outras passagens da Constituição comportamentos e situações estão dispostos para a promoção da moralidade (valores fundamentais, modos objetivos e impessoais de administração, procedimentos de defesa dos direitos dos cidadãos, requisitos para ingresso em função pública e mecanismos de controle da atividade administrativa – arts. 1º ao 70). Depois, verificando jurisprudência, será possível observar os casos em que o princípio da moralidade foi invocado, para se identificar qual o concreto fim que ele busca. No STF, RE 192.568-PI, o estado de coisas se identifica com a lealdade prometida e fundamentação para se descumprir uma regra. 2.4.8 Eficácia dos princípios 2.4.8.1 Eficácia interna 2.4.8.1.1 Conteúdo Os princípios, por serem normas imediatamente finalísticas, dizem respeito a outras normas do sistema jurídico, notadamente às regras. Os princípios são então importantes para a compreensão do sentido das regras. “Essa aptidão para produzir efeitos em diferentes níveis e funções pode ser qualificada de função eficacial”. 2.4.8.1.2 Eficácia interna direta A eficácia direta traduz-se na ação sem intermediação por (sub-)princípio ou regra. Aqui exercem função integrativa , justificando agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. “Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o princípio irá garanti-lo”, atuando diretamente no caso. Exemplo: se não há regra expressa que oportunize certo prazo para manifestação de uma parte no processo, este prazo deverá ser garantido com base direta no princípio do devido processo legal. 2.4.8.1.3 Eficácia interna indireta No plano da eficácia indireta, os princípios exercem várias funções, e há intermediação ou interposição de outro (sub-)princípio ou regra. Em primeiro lugar, a função definitória dos subprincípios aos sobreprincípios: especificação de comando do princípio axiologicamente superior.
Em segundo lugar, a função interpretativa é exercida pelos sobreprincípios para “interpretar normas construídas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos”. Mesmo que os elementos de um princípio já estejam contidos na Constituição Federal (e.g., separação dos poderes, legalidade, direitos individuais), ainda assim é necessário sempre aplicar os dispositivos jurídicos com base na construção teórica do princípio (e.g., o Estado de Direito). Em terceiro lugar, os princípios exercem função bloqueadora , pois afastam elementos incompatíveis com a realização do estado ideal de coisas. Por exemplo, se um prazo definido não é suficiente para a proteção dos direitos do cidadão, então prazo adequado será fixado com base na eficácia bloqueadora do princípio do devido processo legal. Os sobreprincípios, como o do Estado de Direito, da segurança jurídica, da dignidade humana e do devido processo legal, por atuarem “sobre” outros princípios não exercem a função integrativa (porque essa função pressupõe ação direta e os sobreprincípios atuam de forma indireta) nem a definitória (porque essa função, apesar de indireta, pressupõe maior especificação, e os sobreprincípios atuam para ampliar, ao invés de especificar). Os sobreprincípios exercem então as funções interpretativa, bloqueadora e, distintivamente, a função rearticuladora , pois permitem a interação entre os vários elementos (regras ou outros princípios) que compõem o estado ideal de coisas. 2.4.8.2 Eficácia externa 2.4.8.2.1 Conteúdo Além de atuar sobre a compreensão sobre outras normas, as normas jurídicas atuam na compreensão sobre fatos e provas. Entre os fatos ocorridos, “é preciso decidir quais deles são pertinentes ( exame da pertinência ) e, dentre todos os pontos de vista, quais deles são os adequados para interpretar os fatos ( exame da valoração )”. Entra em ação a eficácia externa, pois se interpreta o fato à norma e a norma ao fato simultaneamente. Como os princípios engendram indiretamente um valor pela realização do estado de coisas, também indiretamente fornecem parâmetros para o exame da pertinência e o da valoração. Exemplo: o princípio da segurança jurídica estabelece os parâmetros de previsibilidade da atuação estatal, estabilidade das
2.4.9.1.1 Eficácia interna direta As regras possuem eficácia preliminarmente decisiva, oferecem soluções provisórias aos conflitos de interesses e obrigam que os entes estatais permaneçam em suas esferas de competência materiais, pré-excluindo a livre ponderação principiológica. 2.4.9.1.2 Eficácia interna indireta As regras têm função definitória (de concretização), que definem os comportamentos exigidos para a realização dos fins estabelecidos pelos princípios. Para que uma regra não seja aplicada, deve haver razões fortes o bastante para tal, mas o obstáculo para a superação das regras ( defeasibility ) é muito maior que para a superação dos princípios. “Esse é o motivo pelo qual, se houver um conflito real entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra”, já que está é decisiva. É como se as regras fossem decisões parlamentares preliminares acerca de um conflito: função eficacial de trincheira das regras. É concepção errada que a violação de um princípio é muito mais severa que a de uma regra. Essa concepção se formou porque se acredita que princípios valem mais que regras, pois implicam vários comandos e valores fundamentais, enquanto se acredita que as regras não incorporam valores, quando na verdade ela os cristaliza. Muito mais grave é descumprir aquilo que se sabia dever cumprir, o caso das regras, que trazem a descrição do comportamento exigido, enquanto aos princípios é preciso processo de definição e razões complementares. A reprovabilidade deve estar associada, em primeiro lugar, ao grau de conhecimento do comando e, em segundo lugar, ao grau de pretensão de decidibilidade. Por fim, “não é admissível afastar (...) uma regra constitucional com base em um princípio, por ser a regra a própria solução constitucional para determinado conflito de interesses”. Se o Poder Constituinte Originário tem a competência para estabelecer um princípio constitucional, também é competente para limitá-lo nos termos que acha conveniente, e esta limitação se dá em regra (princípio democrático limitado no art. 1º; princípio da igualdade, no art. 5º; princípio da moralidade na administração pública, no art. 37 etc.). 2.4.9.2 Eficácia externa 2.4.9.2.1 Eficácia seletiva A eficácia externa das regras é a de estabelecer
condutas e atribuir competências a sujeitos. 2.4.9.2.2 Eficácia argumentativa 2.4.9.2.2.1 Direta Como as regras indicam especificamente as condutas a serem adotadas, controlam a discricionariedade. Ainda, previamente regulam os conflitos entre razões e suas soluções específicas, até entre princípios. 2.4.9.2.2.2 Indireta As regras são excludentes de razões que não a razão imposta pela regra. A razão imposta pela regra pode ser superada pelas demais, desde que obedeçam a uns critérios estabelecidos. O seu impacto principal é no sentido de excluir a ação de ponderação das razões, pois direciona apenas a uma razão, a expressa em si. Dois momentos: as regras bloqueiam as demais razões que poderiam ser inquiridas pelos aplicadores do Direito; e as regras tornam-se a própria razão a deverem ser seguidas. Tal maneira de condução se aplica até às regras constitucionais, pois em embate de direitos individuais com os interesses estatais, não devem ser os direitos individuais tanto mais restringidos quanto maiores os fins estatais, mas sim se seguir o que as regras sobre o assunto descrevem, pois são soluções que já antecipam o conflito entre tais interesses. 2.4.9.3 Superabilidade das regras 2.4.9.3.1 Justificativa da obediência a regras Segundo Montagne, as regras devem ser obedecidas porque são leis. Tal conceito entra em conflito com os casos em que as regras são injustas e não procuram o bem social. As regras devem ser obedecidas por outros pontos de vista: evitam o surgimento de conflito moral e afastam a incerteza decorrente da falta de resolução específica; eliminam ou reduzem a arbitrariedade (Schauer); e evitam problemas de deliberação, coordenação e conhecimento (Alexander e Sherwin). Não são as regras, portanto, normas de segunda categoria. 2.4.9.3.2 Condições de superabilidade 2.4.9.3.2.1 Introdução Como foi expressada a importância da obediência às regras, mas também que podem ser ponderadas, resta saber em que situações podem ser superadas. O modelo seguinte tem as seguintes características: é material, porque tem requerimentos de conteúdo, é procedimental, porque há requisitos de forma, e criterioso, pois não avalia se as regras no caso podem ser superadas, mas quando e mediante quais condições
atuação estatal, outros seu conteúdo e fins. Estes, então, não possuem relação de concorrência, mas de complementação , não havendo então conflito entre tais. Em segundo lugar, nem todos os princípios estão no mesmo nível : existem os sobreprincípios, os princípios e os subprincípios (como o sobreprincípio do Estado de Direito, o princípio da legalidade e o subprincípio da solidariedade social). “Se um princípio é uma norma de execução e concretização de outra, a relação entre elas não é de concorrência, mas de subordinação ”. Em terceiro lugar, nem todos os princípios têm a mesma eficácia: alguns têm função interpretativa (de outras normas jurídicas), outros função integrativa (suprimento de lacunas), e outros ainda função bloqueadora (afastam normas com ele incompatíveis). Não há conflito horizontal, mas vínculos de conformidade, atuação de um princípio sem a interferência de outro. Como nessas situações os princípios não entram em conflito, não há ponderação [óbvio]. Fica provado que o modo de aplicação dos princípios não é necessariamente a ponderação, nem representa o modo mais representativo de sua eficácia. Os chamados princípios estruturantes, como os federativo e o da separação dos poderes, não possuem eficácia prima facie , força provisória, mas são permanentes, lineares e resistentes. Além dos estruturantes, existem outros, como o do devido processo legal e o da igualdade. Suas exigências relacionais não podem ser afastadas por razões contrárias. E não se pode dizer que tais normas são regras, pois, independente da ponderação, seu modo de aplicação não é por operação de correspondência conceitual, não é por subsunção ao caso concreto, mas sim indicam a promoção de um estado de coisas. Alguns princípios possuem então força normativa como “condição estrutural” (Nozick), pois orientam necessariamente a organização e atuação estatal sem que no caso concreto possa ser afastada. Enfim, alguns princípios carecem de ponderação, enquanto outros não a acolhem. Se ponderação é apenas contingente, o “seu elemento essencial é a indeterminação estrutural”: com elevado grau de generalidade material, suas prescrições finalísticas não trazem consequências previamente determinadas, não especificam os comportamentos a
serem tomados. Por fim, nem tudo é “digno de relativização, especialmente aquilo que é fundamental, e por isso mesmo inafastável, para determinada concepção de Direito e de Estado”.
- Normas de Segundo Grau: Postulados Normativos 3.1 Introdução Postulados são condições essenciais para a apreensão verdadeira de um objeto cultural. Os postulados hermenêuticos se destinam à compreensão geral do Direito e os postulados aplicativos, à sua estrutura e aplicação concreta. Os postulados são normas de segundo grau (metanormas, se aplicam sobre outras normas – no plano metódico, já que nos planos axiológico e semântico há os sobreprincípios) e se diferenciam dos princípios e regras porque: a) Os princípios e as regras são normas objeto da aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação. b) Os princípios e as regras se dirigem primariamente ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. c) Os princípios e as regras implicam-se mutuamente, já que estão no mesmo nível de aplicação, quer de modo complementar ou de modo decisivo; os postulados, como estão em metanível, orientam a aplicação do Direito sem necessariamente entrar em conflitos com outras normas. Os postulados são normas imediatamente metódicas, estruturam a aplicação de outras normas com rígida racionalidade e fornecem critérios bastante precisos para a aplicação do Direito. 3.2 Postulados hermenêuticos 3.2.1 Considerações gerais Tais postulados são necessários à compreensão interna e abstrata do Direito, como o postulado do ordenamento jurídico , que exige do intérprete o relacionamento entre a parte e o todo do objeto, ou o postulado da hierarquia , que por fim estabelece critério de interpretação conforme a Constituição.
