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Capítulo 1. Da norma jurídica ao ordenamento jurídico Introdução (Tercio Sampaio Ferraz Junior) Túlio Ascarelli disse uma vez que, “na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas ideias novas, mais que sutis interpretações”. H. Arendt: “Não resta dúvida de que vivemos hoje uma situação de crise. Uma crise, no entanto, nos obriga a voltar às questões mesmas e exige respostas, novas ou velhas, mas, de qualquer modo, julgamentos diretos. Uma crise só se torna um desastre quando respondemos a ela com juízos pré- formados, isto é, com preconceitos. Uma atitude dessas não apenas aguça a crise, como nos priva da experiência da realidade e da oportunidade que ela proporciona à reflexão”. Bobbio é um jurista que soube enfrentar a crise de seu tempo sem quaisquer preconceitos. Possui “sensibilidade para a mudança, sem perder de vista as exigências da racionalidade”.
1. Novidade do problema do ordenamento Introdução ao pensamento do Direito como um órgão, atualmente, plurifinalista e que deve ser visto de forma dinâmica, com o conjunto de normas jurídicas, estas que perdem relevo e a soberania centralizada de um Estado vai para segundo plano, com tantos outros focos de Direito que nascem. Como Kelsen é um dos juristas com maior desenvolvimento da teoria da estática e dinâmica jurídica, compreendendo a norma jurídica sozinha e em conexão com as demais, formando um ordenamento jurídico, respectivamente, este livro será “ora um comentário, ora um desenvolvimento” da Teoria Geral do Direito e do Estado. 2. Ordenamento jurídico e definição do Direito Analisando a norma jurídica isolada, não podemos chegar a uma definição do Direito satisfatória. Mas quando compreendemos a complexa organização de como uma norma jurídica se torna eficaz, com suas sanções, as pessoas que devem exercê-la e a sua execução, vemos o Direito, sobretudo, através de quatro critérios: formal, material, do sujeito que põe a norma, e do sujeito ao qual a norma se destina. 1) Pelo critério formal, o Direito é definido pela estrutura de suas normas jurídicas, que pode ser: a) Positivas ou negativas; b) Categóricas ou hipotéticas; c) Gerais ou individuais. A primeira e a terceira distinções não são caracterizadoras do Direito, pois fazem parte de
qualquer sistema normativo. Quanto à segunda distinção, Bobbio acredita existir apenas normas hipotéticas, e não categóricas, porque nas normas sempre apresentam exceções. Ainda assim, as hipotéticas não caracterizam o Direito (“se você quer comprar selos, deve ir ao correio” ou “se chove, você deve pegar o guarda-chuva”).
- Por critério material entende-se o conteúdo das normas jurídicas, que são qualquer conduta humana possível, isto é, não necessárias nem impossíveis. Normas que regulam ações necessárias ou impossíveis são inúteis. Excluindo as ações que os homens têm de fazer, mesmo sem regulamentação, e as que não podem fazer nunca, por incapacidade, ainda existe um vasto campo de ações a serem reguladas, tanto pelas normas jurídicas como por todas as outras regras de conduta. Para tentar separar tipos de normas apenas do Direito, fizeram duas distinções: a) Ações internas e externas; b) Ações subjetivas e intersubjetivas. A primeira pode ser usada tanto para o Direito quanto para Moral, e ações internas ou subjetivas, ou seja, sem exteriorização, não podem pertencer ao Direito.
- Pelo critério do sujeito que põe a norma, consideramos as normas impostas por um poder soberano, acima do qual não existe algum outro e, portanto, possui o monopólio da força. É a teoria do Direito como regra coativa e como emanação do poder soberano. O soberano seria a coesão das normas, havendo automaticamente salto da norma jurídica para o ordenamento jurídico. Dizer que uma norma jurídica emana do poder soberano equivale a dizer que é aquela que faz parte de um determinado ordenamento. A soberania caracteriza não uma norma, mas um ordenamento; caracteriza a norma apenas enquanto ela é considerada parte do ordenamento.
- O critério do sujeito ao qual a norma é destinada pode apresentar duas variantes, conforme se considere como destinatário o súdito ou o juiz. Súdito: diz-se que jurídica é a norma seguida da convicção ou crença na sua obrigatoriedade, e esta
lugar a infinitas controvérsias é no caso do Direito consuetudinário saber quando, na teoria do costume, uma norma consuetudinária é jurídica e quando não é. Avaliando pela ótica de todo o ordenamento, é inútil procurar o elemento distintivo de um costume jurídico a respeito da regra do costume na norma consuetudinária em particular. Normas consuetudinárias tornam-se jurídicas quando vêm a fazer parte de um ordenamento jurídico. O problema passa a ser: quando as normas vêm a fazer parte de um ordenamento jurídico? Enfim, não existem ordenamentos jurídicos porque existem normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque existem ordenamentos jurídicos. O termo “Direito” indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.
4. Pluralidade de normas Uma prescrição de uma norma gera no mínimo duas normas, por exemplo, dizer que “X é proibido” também dá origem a “não-X é permitido”. Assim, até o menor ordenamento, de uma só prescrição, tem no mínimo duas normas. As normas que compõem um ordenamento podem ser de conduta ou de estrutura ou de competência. Estas são sobre os procedimentos que originam normas de conduta válidas. Como visto que é impossível tem um ordenamento apenas uma norma de conduta, é possível ter um com apenas uma norma de estrutura, do tipo “é obrigatório tudo o que o soberano determina”. Mas as normas de conduta continuam várias e variando em função do tempo. 5. Os problemas do ordenamento jurídico Saber se as normas constituem uma unidade , assim havendo hierarquia entre as normas (segundo capítulo). Se o ordenamento jurídico, além de unidade constitui sistema , no problema das antinomias jurídicas (terceiro capítulo). Saber se o ordenamento jurídico é completo , isto é, questão das lacunas (quarto capítulo). E finalmente como são as relações de diferentes ordenamentos jurídicos (quinto capítulo). Capítulo 2. A unidade do ordenamento jurídico 1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas Os ordenamentos podem se distinguir entre simples e complexos , conforme apresentem apenas uma ou mais fontes de Direito. A ideia de que as leis de um Estado vêm apenas de
seus legisladores é ilusória, que esconde uma gama de outras fontes. Não é conhecida na história uma comunidade jurídica de apenas uma fonte. A complexidade de um ordenamento jurídico é tão grande que os governos geralmente recorrem a:
- Recepção de normas já feitas, em ordenamentos e tempos diversos;
- Delegação de poder a órgãos inferiores produzirem normas jurídicas. Assim, ao lado das fontes diretas, em que o próprio governo cria ou conhece suas normas, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas entre reconhecidas e delegadas. Típica fonte reconhecida é o costume, quando a fonte direta e superior é a lei. Na recepção, o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito. Na delegação, manda fazê-lo. Típica fonte delegada é o regulamento de lei, concedido pelo Legislativo ao Executivo com função de integrar leis muito genéricas. Subindo na hierarquia das fontes, as normas se tornam cada vez menos numerosas e gerais, acontecendo o contrário ao descer nesta hierarquia. Uma fonte de normas que pode se misturar entre recepção e delegação é o poder de negociação. O negócio jurídico pode ser visto como poder delegado aos particulares pelo Estado para regularem seus próprios interesses, quanto uma capacidade dos particulares de dar normas a si mesmos numa certa esfera de interesses que, sendo absorvida pelo ordenamento estatal, é concebida como produtora independente de regras de conduta.
2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento Em cada ordenamento o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. Esse poder originário é chamado fonte das fontes. Os sistemas normativos complexos exigem que nem todas as normas emanem desse único poder. Uma vez constituído, ele cria novas centrais de produção normativa. Esse poder originário de que falamos é o jurídico, não o histórico. Essas novas centrais de produção jurídica são órgãos que vão criar normas a partir da primeira fonte. Como a primeira fonte jurídica é limitada pelos outros ordenamentos que já existiam na sociedade, morais, religiosos, políticos etc., há limite externo do poder soberano. No caso da repartição do poder normativo
Uma norma que atribui a um órgão poder de estabelecer normas jurídicas, atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever de obedecer. Aqui temos o conceito de direito reflexo de Kelsen, em que um dever é apenas o reflexo do direito de outra pessoa. Dentro dessa estrutura hierárquica, pode haver, além no caso mais comum, repleto de camadas normativas, um sistema que os legisladores não têm de respeitas as leis constitucionais, uma vez que são os mesmos que produzem as leis constitucionais, podendo revogá-las ao seu interesse; ou quando a Constituição atribui diretamente aos órgãos judiciários a competência de estabelecer as normas jurídicas necessárias para cada caso que aparecer no tribunal. Em um sistema jurídico socialista, não existindo propriedade privada, não existem também poderes de negociação. E por fim também existem Estados que, além do Poder Legislativo federal, há também o Poder Legislativo de cada Estado-membro.
5. Limites materiais e limites formais Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido. Assim como o exercício do poder de negociação ou do poder jurisdicional são limitados pelo Poder Legislativo, o exercício deste Poder é limitado pelo poder constitucional. À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide hierárquica, o poder normativo é sempre mais circunscrito. Os limites estabelecidos quanto ao conteúdo da norma são materiais. Os estabelecidos quanto à forma da norma são formais. Os dois limites podem ser postos contemporaneamente, mas em alguns casos pode haver um sem o outro. Uma norma inferior que exceda esses limites não é considerada legítima e, assim, não é válida. Como Kelsen afirma, entretanto, não significa que seja nula, porque se é norma jurídica é válida, mas significa que seja anulável por tribunal que julgue sua constitucionalidade , podendo este tribunal ser qualquer um (não fazendo uso dessa norma considerada ilegítima no seu julgamento) ou um tribunal específico destas matérias (anulando a lei através de ação direta de inconstitucionalidade). Assim, mesmo os legisladores estão submetidos aos limites materiais e formais no exercício de seus trabalhos. Para haver garantia de que não vão contra a Constituição, esta deve apresentar processo mais
rígido quanto a emendas constitucionais, e até mesmo cláusulas que nem os legisladores podem alterar. E os juízes possuem limites formais bem claros, de como proceder nos julgamentos e que leis usar em cada caso. Nos Estados em que leis constitucionais se confundam com leis ordinárias, assim possuindo Constituição flexível, como a inglesa, os legisladores podem tudo quanto possível. E os juízes também decidem bem maleavelmente nos julgamentos, interpretando cada caso em suas particularidades. São os “juízes de equidade”, que quanto aos limites materiais pode ter como fontes o costume ou o precedente judicial.
6. A norma fundamental Como normas são imposições de obrigações, e onde há obrigação há poder para estabelecer essa obrigação, se existem normas constitucionais deve existir o poder normativo da qual elas derivam. Esse é o poder constituinte, o maior no ordenamento jurídico de um Estado. Se por um lado normas pressupõem poderes, poderes pressupõem autorização desses poderes para produção normativa. Se o poder constituinte é o poder último, devemos pressupor uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas. Ao lado da norma fundamental, aparecem outras teorias de fontes legitimadoras de uma Constituição: 1) Omni potestas nisi a Deo , todo poder vem de Deus, legitimação divina; 2) Lei natural , direitos comuns a todos os homens, absorvida pela razão a priori; 3) Convenção originária , feita por certos homens em tal tempo, desloca o problema da existência de um ordenamento jurídico para sua justificação, é a mais comum entre os Estados modernos. 7. Direito e força Além da questão da existência da norma fundamental, há a questão do seu conteúdo. Em determinado tempo na história, um poder estatuiu um ordenamento jurídico, que pode ser baseado no consenso, mas deve haver um certo de força para se certificar que até mesmo os que não concordem com tal estabelecimento a obedeça ou a abandone. Quando a norma fundamental diz que devemos obedecer ao poder originário, não significa que devemos nos submeter à violência, mas devemos nos submeter aos que têm o poder coercitivo. Esse poder coercitivo, porém, pode estar nas mãos de determinada pessoa
sempre mais gerais. O procedimento típico dessa forma de sistema não é a dedução, mas a classificação , assim agregando conteúdos individuais em conceitos cada vez mais gerais, até se chegar a um topo tão geral que permita unificar todo o material abaixo. O sistema seria o resultado do que o formou, e não que as normas jurídicas são o resultado do sistema, como visto no primeiro conceito. A terceira ideia de “sistema” é a qual nos deteremos neste capítulo. Um ordenamento constitui um sistema porque nele não podem coexistir normas incompatíveis. Se duas normas entram em conflito direto, uma delas deve ser anulada. Normas jurídicas aqui podem até mesmo não tratar do mesmo assunto, não se encaixar, mas ainda ser compatíveis, se uma não desqualifica a outra. Este sistema seria criado através de escolhas negativas. Entre as várias possibilidades de normas para tratar uma matéria, o sistema escolherá determinadas, e as outras não serão positivadas. As normas que forem sendo incorporadas constituirão o sistema jurídico. Incompatibilidades dentro do sistema não desvirtuam o todo, mas apenas a norma conflitante com o interesse pressuposto na norma fundamental.
3. As antinomias Normas incompatíveis são as que não podem ser verdadeiras ao mesmo tempo. Pode ser de: 1) Contrariedade , uma ordenando algo e a outro proibindo esse algo; 2) Contraditoriedade , uma que ordena fazer que outra que permite não fazer; 3) Contraditoriedade , uma que proíbe fazer e outra que permite fazer. 4. Vários tipos de antinomias Somando-se às bases já estabelecidas de quando ocorrem antinomias, temos mais duas condições: 1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. Exemplo: só existe antinomia do Direito positivo com o natural se aquele se submete a este, sendo que tanto Direito positivo quanto natural fazem parte de um ordenamento maior, o Direito. 2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, distintos em temporal, espacial, pessoal e material. Uma antinomia típica do Direito são as chamadas antinomias impróprias. Acontecem quando um sistema jurídico é feito baseado em ideologias antagônicas, como a proteção da liberdade e a garantia da
segurança. A garantia da liberdade causa dano à segurança, e a garantia da segurança restringe a liberdade. Neste caso, há antinomias de princípio. Não sendo antinomias propriamente ditas, podem dar lugar a normas incompatíveis. Outra é a antinomia de avaliação , quando uma norma pune um crime menor com uma pena mais grave que a infligida a um delito maior. Neste caso, tem-se na verdade injustiça, mas tanto injustiça quanto antinomia devem trazer reparação, aquela por desigualdade e esta por incerteza. Por fim, antinomias teleológicas , que têm lugar quando existe oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar um fim e a que prescreve o fim.
5. Critérios para a solução das antinomias Em uma antinomia entre duas normas, qual delas deve ser eliminada? No curso da jurisprudência foram criadas certas técnicas para reparação das antinomias, mas nem todas podem ser solucionadas. As antinomias solúveis são chamadas aparentes , enquanto as insolúveis, reais. As regras fundamentais para solução das antinomias são: critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade. 1) Entre duas normas de mesmo escalão, prevalece a que tiver sido promulgado por último ( lex posterior derogat priori ) em caso de contradições. 2) Pelo critério hierárquico, das normas incompatíveis prevalece a superior ( lex superior derogat inferior ). Uma vez que normas só podem ter seu fundamento de validade em uma norma superior, uma inferior não recebe competência para revogar lei superior. Já o costume vale secundum et praeter legem , segundo e além da lei, mas não contra legem. 3) Pelo último critério, lei especial revoga geral, uma vez que aquela é melhor reguladora que esta, dispondo de mais minúcias. Quando se trata igualmente os diferentes, isso constitui injustiça, e é algo característico de normas muito gerais. Sem contar que leis gerais se dividirem em leis especiais é um processo natural do sistema jurídico para aperfeiçoamento do Direito na regulação da realidade. Impedir que leis especiais revoguem gerais seria paralisar o desenvolvimento. No entanto, geralmente, leis especiais só revogam
duas normas, essa interpretação é tradicional entre os juristas, e mais frequente, para poupar desordem e readquação geral. Isso é tentar chegar a uma saída sem mexer no sistema que se usa.
7. Conflito dos critérios Além do conflito de normas resolvidas pelos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade, podem haver conflitos entre os próprios critérios, como entre uma lei constitucional anterior e uma lei ordinária posterior, ou entre uma lei constitucional geral e uma lei especial. Em conflitos de critérios, tem de se analisar um tipo de cada vez, e são eles: 1) Hierárquico e cronológico: o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, fazendo anular lei inferior, mesmo que posterior. Se o critério cronológico fosse superior ao hierárquico, a própria hierarquia não teria sentido. 2) De especialidade e cronológico: entre norma anterior especial e posterior geral. O critério de especialidade é superior ao cronológico, isto é, uma lei, mesmo que posterior, por ser geral não derruba vigência de uma lei especial, na medida em que esta é mais minuciosa quanto à realidade. 3) Hierárquico e de especialidade: entre norma superior geral e inferior especial. Neste caso não se tem solução generalizada. O intérprete precisará decidir no momento segundo as circunstancias. Aqui entram em choque o respeito à ordem e o respeito à justiça e desenvolvimento. Teoricamente, deveria prevalecer o critério hierárquico, uma vez que normas superiores são os fundamentos de validade das inferiores e, assim, a inferior, mesmo que especial, não tem validade sem sua superior. Mas na prática, é a especial que regulamenta com maior fidelidade a realidade em torno das necessidades sociais. 8. O dever da coerência A eliminação das antinomias jurídicas é um dever jurídico? Se for, então só pode ter relação os produtores e aplicadores do Direito. Assim, vem três casos: 1) Nos casos de normas de diferentes níveis, dispostas hierarquicamente, cabe ao legislativo não produzir normas que não estejam em conformidade com normas superiores e cabe aos juízes, no caso de se deparar com conflito
de superior com inferior, pela aplicação da superior.
- Normas de mesmo escalão, sucessivas no tempo. Não existe exigências quanto ao legislador, mas apenas ao juiz, que deve primar pela norma posterior em face da anterior.
- Normas de mesmo nível e contemporâneas. Não apresentam exigências nem ao legislador, sendo que as normas contraditórias ainda são válidas, embora dificultem a administração da justiça, e nem exigências aos juízes, que devem simplesmente fazer uso ou das duas ou, quando esta primeira opção for indisponível, aplicar uma e desaplicar outra. Isso é uma necessidade de fato, não uma obrigação. Assim, pelo menos neste terceiro caso, a compatibilidade não é condição necessária para validade da norma. Mas onde existem normas antinômicas, ambas validas e aplicáveis, não se tem certeza jurídica e, portanto, não se tem justiça. Capítulo 4. A completude do ordenamento jurídico
1. O problema das lacunas Além da unidade e da coerência , ao ordenamento jurídico também é atribuída a completude , isto é, a propriedade para resolver qualquer caso, assim, falta de lacunas. A incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe certo comportamento nem a norma que o permite. Se por um lado a coerência representa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem, a completude significa a exclusão das situações nas quais não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem. Na prática, um juiz não pode julgar sem norma precedente concedindo fundamento de validade da decisão judicial. Assim, a completude é uma condição sem a qual o sistema jurídico em seu conjunto não poderia funcionar. Com isso vem duas regras: o juiz deve julgar todas as controvérsias que apresentarem a seu exame; e deve julgá-las com base em norma precedente e pertencente do sistema. 2. O dogma da completude Esse dogma nasceu no Direito romano, no qual acreditavam ser completo, sem nada faltando ou a retirar. Bastava aos intérpretes buscar o espírito da lei até o achar. Esse método desenvolveu-se procurando
estrutura do Estado. Com o combate ao monopólio jurídico do Estado, também combate-se o dogma da completude.
4. O espaço jurídico vazio Os juristas tradicionalistas investiram no argumento da certeza jurídica como bem a ser defendido com códigos e previsões de todos os casos. Os novos juristas defendiam o Direito livre, sendo que este sim era capaz de suprir a justiça material que faltava. Os tradicionalistas precisaram então demonstrar que a completude era uma característica constitutiva de todo ordenamento jurídico, e o problema passou da fase dogmática para uma fase critica. Lançou-se o primeiro argumento pelos postivistas de estrita observância, contra qualquer renascimento jusnaturalístico, por Karl Bergbohm, na Alemanha, e Santi Romano, na Itália. Esse argumento é chamado de espaço jurídico vazio , que diz que: “toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana; fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre para fazer o que quiser. O âmbito da atividade de um homem pode, portanto, ser considerado dividido, do ponto de vista do Direito, em dois compartimentos: aquele no qual é regulado por normas jurídicas, e que poderemos chamar de espaço jurídico pleno, e aquele no qual é livre, e que poderemos chamar de espaço jurídico vazio. Ou há o vinculo jurídico ou há a absoluta liberdade”. Assim, não existem “lacunas no ordenamento jurídico”. Ou se tem o ordenamento jurídico, completo, ou se tem apenas lacunas, e já não temos ordenamento jurídico. O que fica ao completo arbítrio das pessoas seria o que é juridicamente irrelevante. O que faz parte do juridicamente irrelevante são tanto as matérias pessoais quando a liberdade não- protegida , que representa não a proteção da escolha individual, mas o direito de escolher certas coisas. Se trata do que é permitido, mas não obrigatório. Com liberdade não-protegida, entretanto, se tem uma inversão do binômio dever-direito, sendo que um tem direito a algo, mas tem o dever de aceitar o impedimento do outro. “O fato de que a liberdade não seja protegida não torna essa situação juridicamente irrelevante, porque, no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade do outro de exercer a força; e, enquanto está protegida, esta é a juridicamente relevante em vez da outra. Não falha a relevância jurídica: simplesmente
muda a relação entre o direito e o dever”.
5. A norma geral exclusiva Como visto no parágrafo anterior, não existem lacunas no Direito, porquanto se o Direito não regula uma matéria, é porque ela está além de seu limite, fora do ordenamento jurídico. A teoria que apresentaremos agora sustena que não há lacunas pela razão inversa, pelo fato de que o Direito nunca falta. Esta teoria foi primeiramente lançada por Zitelmann, na Alemanha, em 1903, influenciando Donato Donati da Itália. Esta teoria tem o raciocínio de que uma norma regula um comportamento não se limita à regulamentação, mas também da exclusão dessa regulamentação todos os outros comportamentos. Dizer que é proibido fumar exclui do campo de obrigatoriedade negativa todos os outros comportamentos que não sejam fumar. Esses outros comportamentos não-compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva (literalmente). Assim, cada norma seria acompanhada de sua norma geral exclusiva, e esta seria o que faz com que o Direito nunca apresente matérias não reguladas. Se não foi regulado por norma particular, o foi por norma exclusiva. Desse esquema se tira que, o que não é juridicamente proibido, é juridicamente permitido. Toda a atividade humana é então regulada por normas jurídicas, contrariamente à primeira teoria, que apresenta liberdade não- protegida. Quando o caso poderia abranger tanto a norma particular quando a exclusiva,uma norma geral temos mais de uma solução quando o caso, e com as soluções opostas entre si não se sabe qual das duas ou mais usar e, então, tem-se um dilema. A lacuna se verifica não mais por falta de um norma expressa pela regulamentação de um determinado, mas pela falta de um critério para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. No caso do comportamento não-regulamentado na há sempre só uma, mas no mínimo duas soluções jurídicas, e o ordenamento jurídico não fornece nenhum meio jurídico para eliminar essa exuberância de opções para decidir em favor de uma solução em detrimento de outra. Até mesmo através da norma geral exclusiva, um ordenamento jurídico pode ser incompleto. 6. As lacunas ideológicas Nos casos de lacunas ideológicas, não faltam coluções satifatórias, não mais a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa, que se desejaria que existisse,
recorrer a dois métodos diferentes, chamados de heterointegração e de auto-integração. O primeiro consiste em recurso a ordenamentos diversos, e o segundo consiste em recurso a fontes diversas daquela que é dominante (em um ordenamento positivista, o recurso poderia estar no Direito natural, mas também podem ser os costumes, as opiniões dos jurisconsultos etc.).
9. A analogia O método de auto-integração apoia-se particularmente em dois procedimentos: a analogia e os princípios gerais do Direito (e acrescento a jurisprudência como decisão continuada entre os tribunais superiores). A analogia representa a tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente regulamentados. A analogia deve ser feita com base num silogismo que apresente, não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante entre os termos análogos. A diferença entre extensão analógica e interpretação extensiva é que o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica, e o efeito da segunda é a extensão de uma norma para casos não previstos por esta. 10. Os princípios gerais do Direito Bobbio acredita que os princípios são parte integrante do ordenamento jurídico nacional, e os doutrinadores ficam a captar os princípios que já estão implícitos nas leis do ordenamento. Mas Betti chega a considerar os princípios que são criados pelos doutrinadores, como o princípio da simetria (entre o poder federal e o estadual), que não está explicito ou implícito em leis, está fora do ordenamento jurídico. Assim, coloca a recorrência aos princípios gerais do Direito entre os métodos da heterointegração, ao lado dos juízos de equidade e costumes, com este argumento: “Um dos instrumentos (de heterointegração) é constituído pelos princípios gerais do Direito se e enquanto puder ser a eles reconhecida uma força de expansão, não meramente lógica, mas axiológica, de tal modo que possam ir além das soluções legislativas determinadas por suas valorações e, portanto, transcendam o mero Direito positivo”. Para Bobbio, os “princípios gerais são apenas normas fundamentais ou generalíssimas do sistema (...). A palavra princípios leva a engano (...). Para mim não há duvida: os princípios gerais são normas como todas as outras”. “A primeira condição para que se possa falar de lacuna
é a de que o caso não esteja regulado”, nem por norma expressa, nem especifica, nem geral e, além da falta de norma específica, também o princípio geral não é expresso. “Se o princípio geral é expresso, não haveria diferença entre julgar o caso com base nele ou com base numa norma específica”. “Um princípio geral expresso é uma disposição precisa”. Os princípios gerais são normas na medida em que regulam a conduta humana, então sendo expressos, não caracterizam lacunas. Capítulo 5. As relações entre os ordenamentos jurídicos
1. A pluralidade dos ordenamentos “A primeira condição para que se possa falar de relações entre os ordenamentos é que os ordenamentos jurídicos existentes sejam mais do que um”. O problema da relação entre ordenamentos também pode ser vista como exterior ao ordenamento em questão. Chamado de “monismo jurídico” “a ideia universalista, com base na qual existe um só ordenamento jurídico universal, e de “pluralismo jurídico” a ideia oposta, poderemos dizer que o pluralismo jurídico percorreu duas fases”. A primeira se fundamento em um historicismo jurídico , que diz que o Direito foi se formando conforme as comunidades também foram, e cada comunidade constitui um ordenamento jurídico diferente das demais, emanando direta ou indiretamente da consciência popular. Assim, existe um ordenamento jurídico para cada Estado. “Essa fragmentação do Direito universal em tantos Direitos particulares, interdependentes entre si, é confirmada e teorizada pela corrente jurídica que acabou por prevalecer na segunda metade do século passado: falo do positivismo jurídico ”, segundo o qual não existe Direito senão o Direito positivo, e emanado de vontade soberana. A segunda fase do pluralismo jurídico é a institucional , distinguindo da primeira que é estatal ou nacional. Aqui, além de existirem muitos ordenamentos jurídicos, todos do mesmo tipo, diz que existem ordenamentos jurídicos de muitos e variados tipos. “Institucional” porque “existe um ordenamento jurídico onde existe uma instituição, ou seja, um grupo social organizado”. Aqui, entre os ordenamentos não estatais, existem quatro tipos: a) “ordenamentos acima do Estado, como o
