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Este trabalho analisa a possibilidade de estabilização de tutelas antecipadas no código de processo civil brasileiro de 2015, abordando os pressupostos de estabilização, as consequências processuais da ausência de aditamento da petição inicial, a ação autônoma necessária para discussão da decisão estabilizada e a estabilização e análise da coisa julgada.
Tipologia: Notas de aula
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ESTABILIZAÇÃO: Uma análise sobre a tutela antecipada antecedente à luz do Código Processual Civil 2015
ESTABILIZAÇÃO: Uma análise sobre a tutela antecipada antecedente à luz do Código Processual Civil 2015
Monografia apresentada à Faculdade de Direito Baiana, como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Processual Civil, sob orientação do Prof.
A Deus, autor da minha fé, braço amigo de todas as etapas deste trabalho. A minha família, em especial aos meus pais pela força motriz que me impulsionou até aqui e pela confiança depositada neste sonho. Aos amigos, e colegas, pela força e pela vibração em relação a esta jornada. Aos professores e colegas de Curso, pois juntos trilhamos uma etapa importante de nossas vidas. A todos que, com boa intenção, colaboraram para a realização e finalização deste trabalho.
“Era pra ser amor, mas acabou em Responsabilidade Civil”. (Rafael Clodomiro).
The art. 273 of the Code of Civil Procedure of 1973 adopted a technique of summary cognition which had the purpose of granting some litigation more urgent effectiveness and speed, but there were few criticisms of the past system, which even when analyzing it realized that That article was missing an “upgrade”. This time, the novel Code and Civil Procedure of 2015, in its art. 304, substantially altered the Institute of Provisional Guardianship and “imported” into our Brazilian legal system the institute of stabilization of the antecedent advance protection. Carrying out the research on the stabilization of antecedent tutelage, I realized how necessary and essential it is for our current reality. The purpose of this paper is to try to show how the stability of the guardianships granted in advance will be useful in the day-to-day forensics. Although the institute has entered into force in our legislation since March 2015, there are many texts, articles and criticisms that have already been drawn on the subject. The present work is bibliographical with a concise and basic outline on this important and innovative technique of the CPC of 2015.
Keywords: Advance antecedent protection. Urgency and guardianship of evidence. Code of Civil Procedure of 1973. Code of Civil Procedure/2015.
1.1 Evolução histórica........................................................................................... 12 1.2 Influência do direito Italiano e Francês sobre o instituto da antecipação.... ........da tutela no Brasil ........................................................................................... 13 1.3 A natureza da tutela provisória antecipada antecedente............................. 15 1.4 Antecipação da tutela ..................................................................................... 17 1.5 A satisfatividade da tutela provisória antecipada antecedente .................. 21 1.6. .Principais características da tutela antecipada antecedente e os seus.... ........requisitos ......................................................................................................... 23 1.7 Inovação da Lei 13.105/2015 sobre A tutela antecipada antecedente ........ 25 1.8 O juízo de cognição sumária .......................................................................... 26 1.9 Da tutela antecipada no Código de Processo Civil de 1973 ........................ 27
2 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE .................. 30 2.1 A tutela de urgência satisfativa antecedente no CPC de 2015 .................... 31 2.2 .A matéria da tutela antecipada antecedente: mérito final ou os efeitos.... ........deste ................................................................................................................. 35 2.3 Limites axiológicos da concessão da tutela antecipada antecedente ....... 36 2.4 O que é a estabilização da tutela antecipada antecedente e como se.... ........procede no plano fático .................................................................................. 40 2.5 Necessidade de o autor limitar-se no pedido (art. 303, § 5º) ....................... 44 2.6 Duração da estabilidade no tempo ................................................................ 45 2.7 A estabilidade e a Fazenda Pública ............................................................... 46
3 BREVES REFLEXIÇÕES ACERCA DA ESTABELIZAÇÃO DA TUTELA.... .......ANTECIPADA ANTECEDENTE E A POSTURA DO RÉU CONTRÁRIO A .......ESTABILIDADE ................................................................................................. 49 3.1 Caracteriscas da estabilização da tutela antecipada antecedente .............. 49 3.2 A estabilização e seus Reflexos frente aos pressupostos ........................... 56
É notório que vive-se tempos nos quais as tutelas de cognição sumária prolatadas pelos tribunais brasileiro são concedidas aos jurisdicionados e cujo objetivo é assegurar direitos e resguardar futuras execuções. Diante disso, com uma visão reformista e com o escopo de assegurar técnicas processuais para o direito material em que trará celeridade, efetividade e eficiência, moldados com os olhares nos institutos europeus, o legislador brasileiro tem estado maneiras de automatizar e estabilizar as tutelas de urgências. Deste modo, inovou-se no ordenamento jurídico brasileiro ao se procurar procedimentos sumarizados para garantir direitos os quais não podem esperar pelo extenso processo ordinário brasileiro. Os jurisdicionados em momento de urgências veem a necessidade de que seus pleitos perante o judiciário sejam sumariamente concedidos; não esperando, contudo, a morosidade do processo ordinário. Sob essa perspectiva, os direitos fundados numa probabilidade e verossimilhança, das alegações os quais estão em risco iminente, serão satisfeitos sumariamente pelo procedimento da tutela antecipada antecedente, e, por conseguinte uma provisória estabilização satisfativa dos efeitos de uma decisão. Desta forma, o presente trabalho monográfico tem como tema: ESTABILIZAÇÃO: uma análise sobre a tutela antecipada antecedente à luz do Código Processual Civil 2015. E tem por objetivo, analisar de forma clara a importância deste instituto e sua aplicabilidade frente ao CPC/15. Com isso, atrela ao conteúdo as tutelas de urgências. Dessa forma, surge a seguinte problemática: Para se alcançar a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente será que sempre garantirá uma decisão mais justa, acarretando maior efetividade à tutela jurisdicional, possibilitando a tão almejada duração razoável do processo? Nesse sentido, este tema é socialmente importante porque faz uma abordagem baseada no novo Código de Processo Civil de 2015, bem como doutrinas e jurisprudências frente ao tema preposto. Esta pesquisa consistiu-se em pesquisa aplicada, de caráter exploratório e descritivo e, por se tratar de um tema atual, trouxe em seu contexto fundamentos jurídicos para demonstrar de forma clara e coesa o entendimento majoritário de especialistas do Direito do Processual Cível sobre o tema.
Nesse sentido, os resultados serão apresentados sobre a forma qualitativa, pois darão liberdade ao pesquisador de compreender a presença e as alterações dos aspectos que abrangem o tema. Por se tratar também da técnica revisão de literatura, os dados foram coletados através de levantamento bibliográfico, leis, doutrinas, jurisprudências e artigos científicos disponíveis na internet. No decorrer das páginas o leitor encontrará uma novidade que é a Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo civil) que trouxe para o nosso ordenamento jurídico, a estabilidade do pedido de tutela antecipada (art. 304 do CPC) ponto central dessa pesquisa. Contudo, também serão citadas as tutelas de urgências. As explanações dos capítulos que seguem trarão uma abordagem de forma sucinta, desde a evolução histórica do instituto tutela antecipada, até o ponto central da pesquisa, que é a estabilidade provisória concedida em caráter antecedente da tutela antecipada. Serão colacionadas algumas jurisprudências sobre questões relevantes da estabilização da tutela antecipada antecedente. O trabalho aqui proposto tem por escopo uma pequena contribuição com as ciências jurídicas sobre os aspectos da estabilização das decisões concedidas em caráter antecedente das tutelas provisórias e sobre a estabilização das tutelas que alcançará o objetivo a que veio.
1.2 Influência do direito Italiano e Francês sobre o instituto da antecipação da tutela no Brasil
A razoável duração do processo e os meios de assegurar e garantir a celeridade na tramitação do processo, o qual é o princípio constitucional que se encontra no art. 5º, LXXVIII da Carta Magna, obriga o legislador infraconstitucional a tomar aparatos para que este princípio seja posto em prática. Posto este comando pela Constituição Federal, ele buscou técnicas as quais pudessem atender àquele comando. Numa visão global, a qual todo o direito se funda, o legislador brasileiro na reforma do Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015), mais especificamente em seu art. 304 e atendendo àqueles princípios constitucionais mencionados e consequentemente, dar para a concessão das tutelas antecipadas sua estabilização provisória, institui procedimentos iguais aos da França e aos da Itália. Na França com o référé e na Itália com provvedimenti d’ urgenza. Um dos principais influenciadores estrangeiro sobre o procedimento da tutela no Brasil deriva do direito Italiano. Neste com a preocupação de sumarizar àquele procedimento e garantir a máxima eficácia jurisdicional, ainda em primeiro grau, garante ao autor do pedido da tutela o gozo de efeitos de decisão, seja ela constitutiva, declaratória ou condenatória. Tendo em vista que essa decisão é meramente provisória. (NUNES, 2015, p. 31). O référé procedimento do processo francês tem como escopo satisfazer o pedido do autor que a requer de forma imediata. Nesse procedimento o autor busca a efetividade de um direito o qual ainda lhe será concedido. Não obstante, ser um procedimento de cognição não exauriente tem o condão de estabilizar o pedido provisório. Isto, posto, tira-se a lição de Antonio de Moura Cavalcanti Neto que diz:
Os franceses, sobretudo a partir da prática, perceberam que a sumaridade do procedimento não geradora de instabilidade, pelo contrário muitas vezes a atribuição de estabilidade às decisões provisórias satisfaz completamente as partes no plano fático (CAVALCANTE, 2016, p. 202). Ainda em relação ao procedimento do référé Frances Nunes (2015, p. 31) traz um esclarecimento relevante no ponto dos sistemas jurídicos que adotam um procedimento próprio separado do ordinário como ocorre com o référé, assim diz:
Os ordenamentos jurídicos, que adotam a tutela antecipatória, destacam dois modelos distintos. O primeiro é aquele onde existe um procedimento próprio, separado do procedimento ordinário. Neste
modelo, antes de iniciar o processo ordinário, a parte interessada pode pedir ao juiz a antecipação da tutela. É o modelo usado na Europa pelo sistema francês por meio do référe, disposto nos arts. 808 e 809 do Nouveau Code de Procédure Civile, [...] Já o segundo modelo, baseia-se no princípio em virtude do qual a tutela antecipatória será concedida pelo juiz, no curso do processo ordinário, incidentalmente. [...] (NUNES, 2015, p. 31). Pode-se inferir que a decisão prolatada sumariamente pelo magistrado, o qual não teve contato com as provas da fase de instrução do processo, possa gerar insegurança jurídica e, por conseguinte, instabilidade. Segundo Edoardo Ricci; apud Nunes: [...] a opção do legislador em adotar o référé Frances na reforma do código do processo civil de 2015, não foi de bom agrado, pois em se valer de decisões em caráter antecedente, em um procedimento autônomo, geraria insegurança por não ter tido contato com as garantias processuais do procedimento ordinário e, portanto, tornado-as ineficazes. (NUNES; RICCI, 2015, p. 43). Lecionando ainda que “a tutela concedida em caráter incidental em procedimento ordinário tem como base o contato do magistrado com todos os meios a ele inerentes para se valer da decisão, uma vez que daria maior credibilidade na concessão da tutela antecipatória”. O legislador reformista que agregou a estabilidade provisória no art. 304 da Lei 13.105/2015 em procedimento autônomo sem as garantias processuais previstas na legislação não tem a eficácia de gerar segurança para os litigantes. (RICCI, 2010, apud NUNES, 2015, p. 44). Outro procedimento muito importante que teve influência no Brasil sobre a estabilização da tutela antecipada foi o provvedimenti d'urgenza, da Itália. Lá, como ocorre em qualquer processo ordinário, a demora da prestação jurisdicional fez com que o legislador italiano concedesse o direito ao litigante de ter sua pretensão concedida de forma antecipada antes da decisão definitiva (MARINONI, 2011, p. 29). Assim o art. 700 do código de processo civil italiano dispõe: Art. 700 (Condizione per la concessione). Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. (ARTIGO 700, P. CIVIL TALIANO).
Além destas distinções entre norma material e instrumental, também, continuam lecionando que:
[...] por mais existente as características da instrumental idade da segunda categoria, a primeira se faz uso de instrumentos que assegurem a disciplina da cooperação entre as pessoas e dos seus conflitos de interesses, as quais serão critérios da atividade jurisdicional. Portanto, essa distinção é meramente relativa (PELLEGRINI. CARLOS, RANGEL, 2006, p. 33). A doutrina brasileira tem debatido sobre a natureza da satisfatividade do direito rastreado pelo autor, que o busca em caráter antecedente, antes mesmo do processo principal. O art. 273 do CPC de 1973 era claro em sua expressão de não conceder a tutela antecipada antes de instaurado o processo principal, mas havia possibilidades, embora restando naqueles casos do art. 273 só a concessão em caráter incidental. Lá havia procedimentos separados os quais o autor poderia se valer: medidas acautelatórias, que visava assegurar a decisão definitiva do mérito: e medidas antecipatórias incidentalmente no processo para dar satisfatividade de imediato sobre o pedido do autor, desde que verificado requisitos em lei. Em relação a isso, Fábia Lima de Brito traz uma distinção clara separando as tutelas cautelares satisfativa e a tutela antecipada, assim diz:
Uma diferença fundamental entre a tutela cautelar satisfativa e a tutela antecipada reside em que, na primeira há a possibilidade de o juiz concedê-la, se necessária para evitar o perecimento do direito (pretensão do autor), ainda mesmo antes da propositura da ação principal, contendo-se com o fumus boni iuris: já na tutela antecipada, o seu grau de segurança é maior, sendo menores as suas hipóteses de provisoriedade. A tutela antecipada pressupõe a propositura de ação, pois ela concedida no próprio processo. (BRITO, 2006, p. 57) De acordo com Alan Helber de Oliveira, citado por Alex Santana de Novas também traz a seguinte distinção:
A tutela acautelatória atua sobre situação de risco a que esteja exposta algum elemento do processo, seja ele bem, pessoa ou prova. Sem o processo cautelar haveria risco de a ação principal ficar comprometida diante do perecimento de algum de seus elementos. Já na tutela antecipatória, o objetivo não é acautelatório stricio sensu, ela é uma resposta à crítica do jurisdicionado à demora para se obter a solução dos litígios, foi pensada como artifício para defesa da validade da jurisdição. (NOVAS, 2014, p. 46). Diante desses pormenores doutrinadores o legislador, com a reforma do Código de Processo Civil de 2015, reiterou os procedimentos das medidas
cautelares do livro próprio e os inseriu no livro V sob a expressão “DA TUTELA PROVISÓRIA”. O art. 303 da lei 13.105/2015, comparando ao Código de 1973, art. 273, possibilita ao autor do pedido de tutela antecipada antecedente ter satisfeito contemporaneamente a propositura da ação principal, em forma de uma simples petição; diferenciado, outrossim, daquele que só podia ter a efetividade incidentalmente através da tutela antecipada dentro do procedimento ordinário. Isto é, tendo urgência o autor, pode requerer que seja entregue o bem tutelado de modo que já torne efetivamente seu pleito; não esperando, contudo, no final do processo de cognição exauriente, o qual lhe dará o mérito definitivo. A esse respeito os nobres Rafael Alexandre, Paula Sarno e Fredie Didier (2011, p. 567) trazem interessantes explanações e algo mais, assim lecionam:
No instituto de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu uma importante técnica processual: a antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, que permite o gozo antecipado de imediato dos efeitos finais da tutela definitiva, que pretendida a (seja satisfatória, seja cautelar). A principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela). Esta é a tutela denominada, como “Tutela Provisória”. A tutela provisória confere a pronta satisfação ou a pronta asseguração. (BRASIL, 2015).
Em síntese o embate na doutrina pela a efetivação do pleito antes do mérito definitivo parece ter sido removido pelo artigo 303 do CPC 2015. Contudo, o autor que estiver na espera de um provimento célere por parte do judiciário, o qual não deve ver seu bem jurídico depreciado em razão do tempo, tem que ter satisfeito de imediato ou acautelado seu direito para futura execução; não obstante, a morosidade do processo em que se estende por longos períodos. Por este entendimento, intensificadas reformas o processo civil brasileiro esta passando cujo objetivo é resguardar o bem jurídico daquele em que estiver na urgência, embora sempre respeitando garantias constitucionais aos litigantes.
1.4 Antecipação da tutela
Quando se trata de antever tutelas, deve-se ter em mente que existe um risco para os bens da vida que estão iminentemente no risco à depreciação. Ora, quando uma das partes requer desde logo seu pleito, antes mesmo do juízo de cognição exauriente do processo ordinário, esta, deste modo, tentando lograr ou a cautelar seu direito uma vez que este está em risco.
Naquele momento processualistas procuraram classificar as tutelas jurisdicionais, entre eles Câmara (2013, p. 95-97) que engendra a seguinte divisão: as que levam em conta a pretensão do demandante, o qual há três (cognitivas, executivas e cautelar); quanto a intensidade, a qual há duas espécies (tutela jurisdicional plena e limitada); quanto a satisfatividade, a qual pode ser satisfativa e não satisfativa; quanto ao meio de prestação da tutela jurisdicional (tutela jurisdicional comum e diferenciada). Neste último tipo de classificação vale destacar os conceitos do professor, que assim diz:
Quanto ao meio de prestação da tutela jurisdicional, temos ainda duas espécies: tutela jurisdicional comum e diferenciada. A primeira é a tutela jurisdicional prestada através dos métodos tradicionais postos à disposição do jurisdicionado, como a que se presta através do procedimento comum, ordinário ou sumário, no processo de conhecimento. Há hipóteses, porém, em que os meios tradicionais de prestação da tutela jurisdicional se mostram inadequados. Para essas situações é que se criou o conceito de tutela jurisdicional diferenciada, que pode ser definida como uma forma de prestação da tutela jurisdicional por método diverso dos tradicionais. Exemplos de meios diferenciados de prestação da tutela jurisdicional é a tutela antecipada [...], o procedimento monitório e o mandado de segurança. (CÂMARA, 2013, p. 97) Posto essas considerações, adiante será trabalhada essa última classificação de tutela jurisdicional a qual o distinto professor Câmara fez: tutela diferenciada, mais precisamente tutela antecipada, que é o foco deste capítulo. Na praxe forense usava-se, antes da lei 8.952/94, o poder geral de cautela (art. 798 do CPC/73) para satisfazer o bem de vida almejado, isto é, o magistrado poderia conceder desde logo medidas provisórias e urgentes de natureza cautelar (atipicidade da tutela cautelar), mesmo que não relacionadas em lei. As medidas antecipatórias de tutelas satisfativas só eram previstas em casos específicos, como v.g., nos procedimentos possessórios, mandado de segurança, ação de alimentos; diante disso, não havia urna generalização das tutelas satisfativas antecipatórias antes daquela reforma. Contudo, usava-se para satisfazer antecipadamente os reclames dos litigantes as cautelares satisfativas como meio adequado para dar respostas ao pedido do autor em questões de urgência que não eram expressamente previstos em lei (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 465). Na ausência de técnicas processuais para conceder tutelas antecipadas satisfativas o poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC/73 passou a ser utilizado como remédio eficaz para solucionar casos
em que precisariam de satisfatividade. Em relação a essa lacuna legislativa Didier Jr, Braga e Oliveira assim relatam:
Diante desta limitação imposta ao poder judicial de conceder medidas antecipatórias satisfativas, a tutela cautelar passou a ser desvirtuada. Passou-se a utilizar, na praxe forense, o poder geral de cautela para conceder-se medidas antecipatórias atípicas (satisfativas), como se cautelares fossem criando-se, jurisprudencialmente, as chamadas “cautelares satisfativas”. [...] diante de um sistema inadequado para a tutela dos direitos em situação de urgência ou evidência, o Poder Judiciário viu-se na contingência de “adequar” a legislação processual e sanar a lacuna legislativa; e neste último aspecto, tiveram essas “ações” uni papel destacado no desenvolvimento do estudo da tutela de urgência no direito processual brasileiro e na remodelação do tratamento legislativo da matéria. (Didier Jr; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 465- 466). Antes da reforma do processo civil, havia na doutrina uma controvérsia que era ou não legitimo, o uso do poder geral de cautelar para antecipar a tutela almejada. Destarte, faz-se mister, a lição de Theodoro Jr. que diz:
Com a reforma de 1994, o legislador pátrio eliminou a controvérsia sobre ser ou não legitimo o uso do poder cautelar atípico para antecipar a tutela de mérito. A partir de então, restou consagrada a possibilidade de ser antecipada, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva, desde que, é claro, que se atendam os requisitos indispensáveis enunciados pelo atual (leia- se revogado) art. 273 do CPC. O regime processual, todavia, não será o das ações ou medidas cautelares; criou-se procedimento especial, integrado ao próprio processo de conhecimento. (THEODORO JR, 2001, p. 9) A Lei n° 8.952 que deu nova redação ao art. 273 e reformou o processo civil de 1973 (lato sensu) deu a tutela antecipada novos horizontes, embora não tivesse modificado a estrutura daquele código. Com isso ele perdeu um pouco da sua rigidez divisionária: processo de conhecimento, executório e cautelar. Através dessa reforma inclui-se a tutela antecipada no meio do procedimento ordinário que deu autorização explicita, desde que obedecidos requisitos do processo, a atividades executórias dentro do procedimento de conhecimento, o qual independia de certeza do direito (MACÊDO, 2015, p. 522). Posteriormente a Lei 10.444/02 também alterou dispositivos do código de processo civil de 1973. A antecipação de tutela inserida pela Lei n° 8.952/94 no CPC de 1973 vem de uma obrigação que o processo civil tem de prestar resultados rápidos e efetivos; não esperando, contudo, a morosidade do rito ordinário. A inserção do artigo 273 através