FACULDADE BAIANA DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANGELO GALVÃO DE ALMEIDA
COMORIÊNCIA E O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO: UMA
ABORDAGEM CRÍTICA DO TRATAMENTO DO TEMA À LUZ DO
DIREITO SUCESSÓRIO
Salvador
2016
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Direito de Representação em Casos de Comoriência de Herança no Brasil, Esquemas de Direito
Neste documento, o autor realiza uma análise expositiva sobre as linhas gerais do direito de sucessões no contexto jurídico brasileiro, detalhando o instituto do direito de representação, a ausência (presença) deste em casos de comoriência, e as críticas à solução atual. O texto aborda a constituição federal de 1988, a doutrina e a jurisprudência atuais, defendendo a aplicação do direito de representação em casos de morte simultânea entre ascendente e descendente ou entre irmãos.
Tipologia: Esquemas
2022
1 / 73
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CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANGELO GALVÃO DE ALMEIDA
COMORIÊNCIA E O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO: UMA
ABORDAGEM CRÍTICA DO TRATAMENTO DO TEMA À LUZ DO
DIREITO SUCESSÓRIO
Salvador
ANGELO GALVÃO DE ALMEIDA
COMORIÊNCIA E O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO: UMA
ABORDAGEM CRÍTICA DO TRATAMENTO DO TEMA À LUZ DO
DIREITO SUCESSÓRIO
Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito, Faculdade Baiana de Direito, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Salvador
Aos meus pais, responsáveis diretos por eu ter chegado até aqui Á Alice, minha querida irmã À Amanda Torquato
RESUMO
O presente trabalho visa expor a ausência do direito de representação em casos de comoriência, de maneira crítica e no âmbito do direito sucessório. Tal exposição se deu a partir de análises bibliográficas e jurisprudenciais, evidenciando-se resultados práticos do tema. Parte considerável da doutrina e jurisprudência defende a legalidade da solução legislativa vigente, no sentido de abolir o vínculo sucessório em situações de morte simultânea. Apesar de, em circunstâncias específicas, esta opção legislativa se configurar acertada, na maioria das vezes, é responsável por injustiças, sendo os objetivos desta produção acadêmica demonstrá-las e sugerir alternativas para que tais soluções injustas não ocorram. Para explicitá-las, realiza-se, de forma expositiva, um estudo sobre as linhas gerais de como o direito das sucessões ocorre no âmbito jurídico pátrio; detalha-se o instituto do direito de representação; versa-se sobre a comoriência do ponto de vista jurídico, bem como se estudam os meios para determinar o tempo da morte dos indivíduos; mostra-se como a questão da morte simultânea é encarada em outros ordenamentos e, por fim, expõem-se a problemática aqui abordada e a necessidade de haver direito de representação em casos de comoriência de ascendente e descendente ou entre irmãos. Isso possibilitaria a contemplação patrimonial maior de descendentes e filhos dos irmãos, havendo doutrina e jurisprudência nesse sentido, sendo esta uma solução justa daquilo que é analisado. Palavras-chave: Sucessões, Comoriência, Direito de Representação, Ausência.
- 1 INTRODUÇÃO.........................................................................................................
- 2 DO DIREITO SUCESSÓRIO..................................................................................
- 2.1 QUESTÕES BASILARES DO DIREITO SUCESSÓRIO......................................
- 2.2 TIPOS DE SUCESSÃO........................................................................................
- 2.3 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA..............................................................
- SUCESSÓRIO............................................................................................................ 2.4 IMPORTÂNCIA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO PARA O DIREITO
- PARA O DIREITO SUCESSÓRIO............................................................................. 2.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CASAMENTO E A RELEVÂNCIA DO CÔNJUGE
- 2.6 A SITUAÇÃO DO COMPANHEIRO.....................................................................
- 3 DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO....................................................................
- 3.1 REQUISITOS.......................................................................................................
- 3.2 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO POR FILHOS ADOTIVOS.............................
- 3.3 EXCEÇÃO À REGRA...........................................................................................
- 3.4 EFEITOS DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO.................................................
- INSTITUTOS DO DIREITO SUCESSÓRIO............................................................... 3.5 RELAÇÃO DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO COM OS DEMAIS
- 3.5.1 Direito de representação e renúncia.............................................................
- 3.5.2 Considerações acerca da indignidade e da deserdação.............................
- 3.5.3 Direito de representação, indignidade e deserdação..................................
- 4 DA COMORIÊNCIA................................................................................................
- 4.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE.............................................................................
- 4.2 FIM DA PERSONALIDADE..................................................................................
- 4.3 TANATOLOGIA....................................................................................................
- 4.4 CONCEITO...........................................................................................................
- 4.5 DISPOSITIVO LEGAL E SUA APLICAÇÃO PRÁTICA........................................
- 4.6 SISTEMAS QUE TRATAM DA COMORIÊNCIA..................................................
- COMORIÊNCIA.......................................................................................................... 5 DA AUSÊNCIA DE DIREITO DE REPRESENTAÇÃO EM CASOS DE
- REPRESENTAÇÃO NOS CASOS DE COMORIÊNCIA............................................ 5.1 CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA AUSÊNCIA DO DIREITO DE
- 5.2 A RELAÇÃO CONSTITUCIONAL DENTRO DO TEMA.......................................
- 5.3 ENUNCIADO 610 DA VII JORNADA DE DIREITO CIVIL DE 2015.....................
- 6 CONCLUSÃO.........................................................................................................
- REFERÊNCIAS.........................................................................................................
8 1 INTRODUÇÃO O tema que este trabalho vem a tratar não tem uma grande aplicabilidade prática, uma vez que tendo em vista que casos de presunção de morte simultânea não são vistos usualmente no cotidiano do Poder Judiciário, menos ainda quando se relacionam com o direito de representação. O possível interesse pela comoriência geralmente surge, em geral, ainda na primeira matéria da graduação que se debruça sobre a introdução ao estudo do Direito privado, pois o reconhecimento de uma morte simultânea pelo Direito chama atenção. Como uma hipótese quase impossível de acontecer (duas ou mais pessoas morrerem ao mesmo tempo) teria alguma aplicabilidade prática na vida cotidiana? Quais seriam os meios para estipular quem morreu primeiro em caso de falecimento de dois ou mais indivíduos? Quais seriam as consequências jurídicas da morte simultânea? São as perguntas que podem surgir quando o primeiro contato com o instituto é feito. Seguindo com a graduação jurídica, verificam-se, mais uma vez, menções à morte simultânea nas aulas de Sucessões, sendo este um ramo do Direito em que o falecimento é elementar. Ao se tratar de direito de representação, que será definido por ora como a possibilidade de um descendente representar um ascendente como herdeiro, é explicado que, em casos de comoriência do autor da herança e daquele que herdaria (sendo representado por também ter morrido), os descendentes do representado, que em caso de pré-morte herdariam por representação, não mais poderiam fazê-lo. O exemplo clássico é: se ocorrer um acidente que venha a tirar a vida de um filho único, sem esposa ou companheira e órfão de mãe, e um pai, tendo esse filho único deixado mais dois filhos, os dois filhos teriam como herança apenas o patrimônio do pai. Isso mesmo, o patrimônio do avô iria para seus irmãos, se houvesse, ou, em caso de que o avô não tenha irmãos, iria para o município. Vislumbra-se tal premissa como algo injusto. Como o ramo do Direito que visa contemplar a vontade daquele que faleceu, no sentido de dar continuidade patrimonial ao que este construiu por toda uma vida,
10 sinistros como acidentes de avião ou automobilístico, por exemplo) e quais são os métodos utilizados pelos peritos para determinar quem morreu primeiro. Outrossim, far-se-á uma análise à luz do Direito Comparado, atentando-se ao fato de como outros sistemas jurídicos encaram a questão da comoriência, tanto aqueles que adotam o mesmo critério brasileiro, como aqueles que lidam com a questão aqui presente de modo diverso. Finalmente, o presente trabalho abordará a ausência (presença) da representação em casos de comoriência, sendo feita uma análise com base na Constituição Federal de 1988, na doutrina e na jurisprudência atuais, com críticas à solução vigente, bem como se defenderá a aplicação do direito de representação para casos de morte simultânea entre ascendente e descendente ou entre irmãos, para que netos e sobrinhos venham a poder representar. Tendo em vista que, de forma geral, o ordenamento sucessório no Brasil é formado por normas coerentes, as sérias consequências provenientes do que pode ocorrer em virtude do objeto deste trabalho, precisam ser evitadas, sendo aqui apresentadas a falha e as alternativas para a mesma ser corrigida. Há a esperança, também, de que, com essa leitura, perguntas e inquietações a respeito dessa temática possam ser respondidas e sanadas.
11 2 DO DIREITO SUCESSÓRIO O vocábulo “sucessão”, em latu sensu , significa o ato pelo qual uma pessoa vem a assumir o lugar da outra, substituindo-a, assim, na titularidade de determinados bens. Pode-se dar o exemplo clássico da compra e venda, em que o comprador sucede o vendedor, adquirindo todos os direitos que pertenciam ao vendedor anteriormente, da mesma forma que um cedente sucede a um cessionário e o que se dá em todos os modos derivados de adquirir um domínio ou um direito. A idéia de sucessão se baseia na permanência de uma relação de direito que perdura e subsiste independentemente da mudança dos respectivos titulares, não vindo a ocorrer somente no direito das obrigações, existe, substancialmente, no direito das coisas, em que a tradição a opera, e, no direito de família, quando os pais são substituídos por um tutor. Quanto ao direito das sucessões, todavia, o vocábulo é empregado em stricto sensu , designando a sucessão decorrente da morte de alguém, sendo uma sucessão causa mortis, e não inter vivos (como os exemplos acima). O ramo jurídico do Direito das sucessões é aquele que, no Direito Civil, reúne normas para tratar da transmissão material dos bens angariados durante a vida de quem vem a falecer, disciplinando, dessa forma, a transmissão do ativo e do passivo do autor da herança aos seus sucessores, que pode ser chamado também de de cujus , abreviatura da expressão latina de cujus sucessione (ou hereditatis ) agitur , significando “aquele de cuja sucessão (ou herança) se trata”. (GONÇALVES, 2016) Deve-se destacar que tal ramo jurídico que estabelece normas para definir de que maneira será a repartição do patrimônio de quem faleceu, passando este patrimônio aos herdeiros, não é só decorrente da lei, mas também de testamento, sendo assim o complexo de disposições jurídicas que vão reger tal repartição de bens. (DINIZ,
Portanto, pode-se perceber que este campo do direito tem suas relações postas em prática diante do fim da personalidade jurídica de determinado indivíduo (através da morte), estando também estritamente ligada ao patrimônio, a propriedade privada que será transmitida aos herdeiros. Mostra-se, assim, com o objetivo de dividir
13 2.1QUESTÕES BASILARES DO DIREITO SUCESSÓRIO A ideia de morte natural sempre acompanhará o direito das sucessões, sendo esta uma premissa básica desse ramo jurídico e, consequentemente, deste trabalho. Há uma vedação no nosso ordenamento ao conceito de morte civil, que é a abolição da capacidade do indivíduo, não mais possuindo direitos da personalidade, sendo defeso no ordenamento pátrio qualquer contrato que disponha sobre herança de quem vivo esteja. O patrimônio em questão na herança, em momento algum, ficará sem dono. Antes do falecimento, o titular dos bens é o falecido, após o falecimento, o patrimônio será dos herdeiros, sendo o exato momento de transmissão a abertura da sucessão, que ocorrerá com a morte de quem faleceu, extinguindo-se a personalidade natural, conforme estabelecido no artigo 1.784 do Código Civil Esta transmissão é denominada de “princípio da saisina”, tendo Claudia de Almeida Nogueira (2012, p.5) feito as seguintes considerações: O droit de saisine ou princípio de saisina é esta imediata transmissão da herança, ou seja, do domínio e da posse dos bens aos herdeiros, independentemente de inventário, porque inadmissível relação jurídica decapitada, sem sujeito de direito para titularizá-la. Não pode haver vácuo nas relações jurídicas, direitos, obrigações e deveres. Há que se obedecer ao princípio da continuidade da cadeia dominial, tendo o registro imobiliário eficácia meramente declaratória para os herdeiros, por serem proprietários do bem, independente de registro no registro imobiliário. A lei lhes confere o direito de propriedade e a oponibilidade erga omnes. Observe-se que os direitos à propriedade e posse dos bens foram conferidos somente aos herdeiros, legítimos ou testamentários. A sucessão é o fato que estabelece a posse ou propriedade dos bens, advindo simplesmente do óbito e nada mais, levando os sucessores a adquirir os bens por direito. Há, aqui, legitimidade total para que esses acionem aquele que vier a interferir na sua posse ou propriedade desses bens de alguma forma, podendo defender apenas a fração da herança que lhe couber ou até mesmo o todo. No momento da morte, é cabível verificar o dia e a hora do óbito, uma vez que o instante exato é crucial para o direito sucessório, sendo a prova, no plano biológico, feita pelos meios que estão à disposição da medicina legal e, no plano jurídico, feita pela certidão de óbito (na falta desta, cabem justificação em juízo, testemunhas, levantamento pericial, outros meios de prova). A sucessão irá se reger pela lei
14 material vigente na data do óbito, o que é necessário destacar em face da vigência do novo Código Civil desde 10 de janeiro de 2003, devendo todas as relações sucessórias que ocorreram anteriores a esta data ser regidas pelo Código Civil de
Destacam-se ainda outros dispositivos relevantes à matéria no Código Civil pátrio: a herança encaixa-se conceitualmente no artigo 91, já que é uma universalidade de direitos, definida como complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico; até o momento da partilha, a herança é considerada indivisível, conforme determinado no artigo 1.791, devendo regular-se por normas relativas ao condomínio, o que não permite o fracionamento dos bens, com base no artigo 88 visto que há determinação legal neste sentido, sendo considerada como bem imóvel para os efeitos legais, de acordo com o artigo 80, II. O lugar aqui será considerado o último domicílio do falecido, seguindo o artigo 1. do Código Civil, prevalecendo sempre este sobre a residência. A utilidade prática aqui se dá em função de conhecer a competência nos processos que envolverão a herança. Caso haja mais de um domicílio, não podendo se saber qual deles foi o último, a sucessão será aberta no lugar do óbito e, caso esta morte tenha ocorrido fora dos dois locais de domicílio, pode-se escolher qualquer um deles para iniciar a sucessão. Quanto ao acervo hereditário, há de se dar o nome de espólio no âmbito judicial, sendo destacado que este não possui personalidade jurídica, e sim capacidade jurídica para demandar e ser demandado, conforme reza o Código de Processo Civil (artigo 12, V no códex de 1973, artigo 75, VII no atual), tratando-se de universalidade de bens com existência transitória, sem dispor de patrimônio próprio e possuindo proprietários conhecidos (herdeiros em condomínio). 2.2 TIPOS DE SUCESSÃO Dentre as espécies de sucessão, podemos classificar quanto à fonte de derivação que se divide em sucessão legítima e sucessão testamentária.
16 Outro fator que é necessário se levar em conta é que o Código Civil de 2002 incluiu o cônjuge no rol de herdeiros necessários, ou seja, o incluiu entre as pessoas que não podem ser excluídas da herança, reduzindo ainda mais as chances de um indivíduo vir a elaborar um testamento, já que incluir o cônjuge supérstite era uma das principais razões para tal. Em observância ao artigo 1.788 do Código Civil, pode-se afirmar que a sucessão será legítima se o testamento feito caducar, se for revogado pelo testador ou for considerado nulo em juízo. A outra modalidade de sucessão quanto à fonte de derivação é a sucessão testamentária, em que a herança é distribuída com base na vontade do de cujus através de um testamento. Tal liberdade, porém, não é plena, uma vez que, se houver herdeiros necessários, o máximo que a pessoa poderá dispor por testamento será metade de seu patrimônio, como consta no artigo 1.789 do Código Civil. Em relação à parte disponível, há possibilidade de destiná-la ao cônjuge sobrevivente, a algum outro herdeiro da escolha do falecido ou a estranhos. Deve-se aqui realizar considerações acerca do testamento em si, cabendo, inicialmente, salientar que este também é meio hábil para manifestações de conteúdo não econômico, sendo possível constatar tal fato com a leitura do artigo 1.857, § 2º, o que preza pelo princípio do respeito à vontade manifestada. Dessa forma, não há de se falar apenas em transferências de bens do patrimônio próprio, mas, igualmente, em diversas outras diligências, tais como a disposição gratuita do próprio corpo e a criação de uma fundação. Por fim, quanto à sucessão testamentária, é necessário destacar que um testamento é um negócio jurídico e deve, essencialmente, ser: unilateral, a se verificar o seu autêntico caráter personalíssimo; revogável, não se podendo negar àquele que testa, devido à autonomia privada, a possibilidade de reeditar os termos da própria vontade que já foi declarada; e solene, já que se exige forma específica, levada a grau extremo. (GAGLIANO- PAMPLONA FILHO, 2016) O artigo 1.788 supracitado também versa sobre a hipótese de a sucessão ser legítima e testamentária ao mesmo tempo em caso de não compreensão testamental de todos os bens do falecido.
17 Há, ainda, a classificação quanto aos efeitos que se divide em: título universal, quando existe uma transferência universal da herança ou uma parte determinada; e a sucessão a título singular que ocorre, em suma, quando a transferência se refere a objetos certos e determinados. Verifica-se que, na modalidade “a título universal”, o sucessor se sub-roga na posição daquele que faleceu, na totalidade ou em parte do patrimônio, investindo-se na titularidade de seu ativo e assumindo a responsabilidade por seu passivo. Quanto “a título singular” há ao beneficiário um bem certo e determinado intitulado de legado, como um veículo ou um terreno, podendo a sucessão testamentária ser singular ou universal e a legítima, apenas a título universal. (GONÇALVES, 2016) Dentro dessas espécies, a sucessão legítima é a mais relevante para esta produção acadêmica. A professora Maria Helena Diniz afirma que, com a morte de alguém, o primeiro passo a se dar é a verificação da existência de testamento indicando como será partilhado o patrimônio. Em caso de o de cujus ter falecido sem realizar declaração solene de última vontade, se apenas dispôs parte dos bens em testamento válido, se o testamento veio a caducar ou foi declarado ineficaz, nulo ou foi constatada a existência de herdeiros necessários que obrigaram a redução daquilo que foi objeto do testamento, a lei promoverá a distribuição do patrimônio, convocando indivíduos para receber a herança conforme a ordem de vocação hereditária. (DINIZ, 2016) 2.3 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA A vocação hereditária, dessa forma, pode ser definida como a ordem dos herdeiros que serão chamados a suceder o falecido para fins patrimoniais. Para tratar da ordem de vocação hereditária, no entanto, é necessário se aprofundar nesse conceito. O professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho (2014, p.311-312), sobre esse tema, ensina: Na realidade, além disso, é de se levar em conta em nosso país que a ampla maioria das pessoas aceita como critério mais justo as designações sucessórias de herdeiros contidas na ordem determinada pelo legislador, pois levam em conta (nesse ponto, como os demais países de tradição sucessória inspirada no Direito Romano), os laços afetivos e as relações familiares que aproximam os designados com o hereditando, quais sejam,
19 das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas de celebração do casamento; II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”. Assim, o legislador opta por excluir o cônjuge sobrevivente da concorrência com os descendentes em relação à herança nesses casos, podendo isto ser encarado como outra forma de sanção, dessa vez, no campo sucessório. Pois bem, após a ordem de vocação hereditária, há de se mencionar o papel do Estado. Embora o mesmo não esteja nessa ordem, visto que adquire os bens por direito próprio em razão da vacância de quaisquer outros tipos de sucessores, há uma finalidade social nisto, pois que os bens estariam indo à comunidade. 2.4 IMPORTÂNCIA DA RELAÇÃO DE PARENTESCO PARA O DIREITO SUCESSÓRIO É necessária, assim, uma relação com o direito de família neste momento. Com base no artigo 1.829 do Código Civil, ressalte-se que, para ser um herdeiro legítimo, é preciso haver parentesco entre o indivíduo que faleceu e os herdeiros legítimos. O vinculo parental é dividido em linhas e graus, sendo estas divisões assim definidas por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015; p. 521-523/524): Parentes em linha reta são os que mantêm entre si uma relação de descendência direta decorrente, ou não, de vínculo biológico. Procede direta e sucessivamente de cada pessoa para os seus antepassados e para os descendentes. São avós e netos, pais e filhos (...) A outro giro, a linha colateral (também dita transversal) determina o parentesco a partir de um entroncamento comum entre os parentes, sem que estejam ligados por uma descendência direta entre si. Ou seja, estabelece o parentesco através de um ponto de interseção. Por evidente, o parentesco transversal independe de um necessário laço genérico, podendo decorrer, e.g., da socioafetividade. A partir da regra legal, infere-se que, na linha reta , a contagem de graus é, de certo modo, bastante simples: são contados os graus pelo número de gerações entre as pessoas. Assim, pai e filho são parentes, na linha reta, no primeiro grau; avô e neto no segundo grau e assim sucessivamente, sem qualquer limitação. De outra ordem, na linha colateral, a contagem é feita pelo número de gerações, partindo-se de um dos parentes, dirigindo-se até o tronco comum para, em seguida encontrar o outro parente. Neste caso, a distância corresponderá ao espaço percorrido. Com base nestas corretas definições e no artigo supracitado, entende-se que, com exceção do cônjuge, que é parente por afinidade (espécie de parentesco definida no
20 artigo 1.595 do Código Civil), os demais parentes que serão tidos como herdeiros legítimos ou serão pertencentes ao primeiro grau em linha reta (descendentes e ascendentes) ou até o quarto grau em linha colateral (o que inclui os primos e os tios-avôs). Como já foi referido, os herdeiros necessários não incluem os parentes colaterais, tais como os irmãos e primos. 2.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CASAMENTO E A RELEVÂNCIA DO CÔNJUGE PARA O DIREITO SUCESSÓRIO Outro aspecto relevante do direito de família que vale a pena citar quando se fala da intersecção deste ramo com o direito sucessório é o regime de bens entre os cônjuges. Primeiramente, se o regime de bens comportar meação, esta se realizará primeiro e apenas depois os trâmites sucessórios serão tratados. Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o cônjuge é herdeiro necessário, não pode ser afastado da sucessão pela vontade do testador, sendo esta uma novidade em relação ao Código Civil anterior. Tendo em vista, assim, uma possível influência no direito sucessório, cabe tecer algumas observações sobre os regimes de bens, antecipando que são classificados, de forma primária, em: separação de bens, comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens e participação final nos aquestos. O casamento, uma vez realizado, estabelece plena comunhão de vida e deveres e obrigações recíprocos, com observância nos artigos 1.511 e 1.565 do Código Civil pátrio. Vai além de uma comunhão de afetos, incluindo mútua assistência, criação dos filhos e manutenção do lar comum, o que tem como consequência cobrir gastos com suas rendas e bens, na medida da disponibilidade de cada um. Dessa forma, como existe o entrelaçamento de patrimônios, há a necessidade de, antes de contrair as núpcias, que se definam questões referentes a bens, rendas e responsabilidade de cada consorte. É aqui que se passa a discutir o regime de bens: modelos pré-fabricados instituídos pelo legislador, sendo disponibilizados aos que venham contrair matrimônio e que definem a origem, a titularidade e o destino do patrimônio conjugal, sendo possível diferenciá-los através da separação ou