Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Este documento aborda a importância do conceito de principal estabelecimento empresarial na lei de falências brasileira. O texto examina os contornos processuais do pedido de falência, os benefícios trazidos pelos institutos de recuperação judicial, extrajudicial e falência, e a figura do falido. Além disso, discute as práticas que podem indicar a intenção de evasão de dívidas e a importância de compreender o conceito de principal estabelecimento para solucionar problemas jurídicos relacionados às sociedades empresárias.
Tipologia: Esquemas
1 / 79
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
Monografia apresentada à Faculdade Baiana de Direito e Gestão, como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito Civil.
“Sonhar grande e sonhar pequeno dá o mesmo trabalho”. Jorge Paulo Lemann
Este trabalho possui como objetivo examinar a fixação da competência para os feitos falimentares, realizando uma análise do conceito de principal estabelecimento empresarial, a fim de estudá-lo conforme o princípio do acesso à justiça e o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Desse modo, a princípio, a análise partirá dos aspectos processuais do pedido de falência, colocando-os sob a luz do tema do presente trabalho, os sujeitos legitimados a requerer a falência, perpassando pelas várias facetas da crise empresarial até concatenação de atos do processo falimentar que culminará na decretação da falência, incluindo o estudo da natureza da sentença falimentar. Em um momento posterior, analisa-se o conceito de estabelecimento empresarial, elucidando as teorias que circundam a natureza jurídica do estabelecimento e os elementos corpóreos e incorpóreos que o constituem. Ainda neste capitulo e sem perder o foco do trabalho, debruça-se sobre o cenário de múltiplos estabelecimentos em jurisdições diversas, pertencentes a um mesmo empresário, posto que é neste contexto que a celeuma doutrinária e jurisprudencial ganham relevância. Finalmente, reserva-se para o último capítulo o estudo dos principais critérios definidores do principal estabelecimento, quais sejam a sede estatutária, a matriz administrativa e aquele de maior valor econômico, de modo a concluir pelo melhor entendimento à luz do princípio constitucional do acesso à justiça e do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
Palavras-chave: principal estabelecimento; valor econômico; competência; acesso à justiça.
O presente trabalho destina-se a analisar os contornos do conceito de principal estabelecimento previsto no art.3º da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências) para fixação da competência para o processamento do pedido de falência.
A relevância jurídica do debate, evidenciada por estar o instituto da competência intimamente ligado ao princípio constitucional do devido processo legal, bem como a sua importância social, ante aos impactos globais provocados pela falência de uma atividade empresária, justificaram a escolha do tema.
Desde a antiga Lei de Falências (Lei nº 7.661/45), o legislador já trazia como critério definidor da competência para o processamento do pedido de falência, o local do principal estabelecimento do empresário. Desse modo, desde então a doutrina e a jurisprudência contracenaram um contexto instável, marcado por diferentes opiniões e posicionamentos.
Com a edição da Nova Lei de Falências, em 2005, o legislador permaneceu com a mesma disposição acerca da fixação da competência, prolongando-se, asssim, o terreno instável e juridicamente inseguro, ante aos entendimentos contrapostos de renomados juristas, somado às decisões conflitantes dos tribunais pátrios.
Acrescenta-se a este cenário, a evolução social, tecnológica e virtual que marcaram este período, desfiando o operador do direito a adaptar os conceitos, trazidos pelo legislador, ao contexto sócio-econômico-cultural no qual está inserido. Afinal, o Direito se destina a regular o mundo dos fatos, e não o contrário, isto é, o ordenamento jurídico se perfaz de forma posterior aos acontecimentos, não estando estes subordinados às definições jurídicas pré-estabelecidas. Assim, cabe ao intérprete jurídico, realizar a atividade criativa de interpretação da norma, considerando as condições fáticas que a circundam.
É nesta conjuntura que o uso de conceitos jurídicos indeterminados ganham relevância, uma vez que são eles os instrumentos responsáveis por garantir a dinamicidade do Direito frente à evolução e transformações do mundo fático. Assim, constata-se que o conceito aberto de “principal estabelecimento”, há muito tempo vem sendo alvo de tentativas de preenchimento pelos juristas e julgadores, sem
verificação do entendimento dos tribunais ao longo dos anos, inclusive o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, será verificado, através de uma interpretação sistemática, considerando assim os princípios e as disposições constitucionais e legais do ordenamento pátrio, o entendimento mais adequado acerca do conceito de principal estabelecimento previsto no art. 3º da Lei de Falências para fixação da competência do feito falimentar.
O presente capítulo se debruçará sobre os aspectos processuais do pedido de falência, abrangendo desde as noções introdutórias de direito processual e falimentar até a sentença declaratória de falência, perpassando, assim, pela análise dos critérios definidores de competência para o julgamento do feito.
2.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Em sua origem, o Direito Falimentar possuía um caráter essencialmente punitivo, sendo portanto, evidente o seu objetivo de castigar o devedor pela suas dívidas inadimplidas. Assim, neste período, as obrigações recaíam sobre o próprio endividado, seja sobre sua liberdade ou até mesmo sua vida. A ideia de execução pessoal permitia que o credor exercesse a posse sobre o devedor, tornando-o seu prisioneiro durante determinado prazo^1.
Com a evolução das relações sociais e jurídicas, não se admitia mais, no início do século XXI, a privação da liberdade do indivíduo em razão de dívidas inadimplidas, como ocorria outrora na civilização europeia ocidental. Mais especificamente, foi com a promulgação da Lex Poetelia Papiria , que a execução do devedor deixou de ter caráter pessoal e passou a projetar-se sobre o seus bens. Dessa forma, passou a ser o patrimônio do devedor a garantia dos credores, e não mais a sua liberdade.
Nos dias de hoje, o credor munido de titulo de crédito líquido, certo e exigível pode promover, perante o judiciário, a execução dos bens que compõem o patrimônio do devedor, expropriando-se tantos bens quantos bastem à satisfação integral do crédito.
A satisfação do crédito perante devedor solvente, através da provocação do estado- juiz, em regra opera-se através de execução individualizada, logo, tem-se apenas um credor promovendo execução contra o devedor. Contudo, diante de um quadro de déficit patrimonial, isto é patrimônio (ativo) menor do que as dívidas (passivo), tal
(^1) FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da Empresa em Crise. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008, p. 1
reorganizar para o cumprimento de suas obrigações, através dos processos de recuperação judicial ou extrajudicial, até a extinção das obrigações, com base na LF, art. 158, II^4.
Em certa medida, extrai-se do processo falimentar, mais precisamente dessa socialização das perdas/riscos, noções de direito securitário, evidenciado por traços do principio do mutualismo, que nada mais é do que a constituição de uma reserva econômica por uma multiplicidade de sujeitos com vistas a suportar um risco de acontecimento imprevisto, denotando assim a característica da solidariedade inerente ao procedimento concursal.
Os benefícios que os institutos da recuperação judicial, extrajudicial e falência trazem ao devedor empresário e, em certa medida, aos credores, decorrem da justa socialização das perdas provocadas pelo risco da atividade empresarial, riscos estes que até o mais exímio empresário está sujeito. Vejamos o que ensina Fábio Ulhoa Coelho^5 : Os privilégios da recuperação judicial ou extrajudicial e na extinção das obrigações conferidos pelo direito falimentar justificam-se como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresarias. Dentre os aspectos processuais que circundam o pedido de falência, inegável é a importância de se fixar o juízo competente para apreciação de tal pedido, sendo este um aspecto inicial e que condiciona toda a validade do feito. Afinal, o pedido de falência e a consequente sentença declaratória da falência, a princípio, perpassam necessariamente sobre o debate do juízo competente.
Nos termos do art. 3º, da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, “É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”
(^4) Art. 158, II, Lei de Falências (Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2005) - Extingue as obrigações do falido: (...) II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; 5 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p.
Nota-se que o legislador optou por disciplinar de forma subjetiva o local em que o pedido de falência deverá ser ajuizado. Contudo, a objetivação deste critério deverá prestigiar a eficácia e a celeridade, facilitando a instauração do concurso de credores, alcançando, assim, o principio da economia processual, de modo a privilegiar um processo falimentar e recuperatório ágil, adequado e econômico. A relevância dos princípios citados acima se torna ainda mais evidente no processo falimentar, uma vez que estamos a tratar do patrimônio da empresa, que se sujeita a deterioração e perda de valor econômico com o decurso do tempo que, se negligenciados, podem gerar prejuízos irreparáveis tanto para o devedor como para os credores^6. Revela-se, portanto, inevitável e imprescindível definirmos o conceito de principal estabelecimento comercial ante a necessidade de fixação da competência, visando garantir ao credor o menor desgaste possível na satisfação do seu crédito. Contudo, diante da complexidade e do aprofundamento que este debate requer, reservamos sua análise a tópicos específicos (2.3 e 4.0).
Desde a iniciativa do próprio devedor empresário, passando pelos processos ajuizados por terceiros, até a controvertida legitimação da Fazenda Pública nos feitos falimentares, diversas são as pessoas aptas a apresentar o pedido de falência do devedor.
Desse modo, reconhece-se a relevância de estudarmos os diferentes sujeitos legitimados a requerer a falência do devedor empresário, tendo em vista melhor compreender a relevância dos interesses envolvidos no processamento do feito falimentar, definindo os contornos da fixação da competência. Assim, abaixo serão analisadas as pessoas autorizadas por lei para a formulação do pedido de falência no âmbito do direito falimentar e no bojo do direito processual pátrio. (^6) SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Síntese, 2012. Disponível em http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229. Acesso em: 07 jul. 2018
A empresa não é um sujeito de direitos e obrigações. É uma atividade e como tal pode ser desenvolvida pelo empresário unipessoal ou pela sociedade empresária. Quer dizer, pela pessoa natural do empresário individual, ou pela pessoa jurídica contratual ou estatutária da sociedade empresária. A teoria da empresa, serve portanto, como vetor de direcionamento para a aplicação das normas de direito falimentar, de modo que encontra-se o âmbito de incidência da Lei n.11.101/2005 intimamente ligado ao exame dessa teoria.
Em um cenário de crise da empresa, em princípio, devemos partir da premissa de que apenas sujeita-se a falência aquele devedor que exerça atividade econômica de forma empresária.^10
Primeiramente, extrai-se desse preceito a necessidade de exploração de atividade econômica, que se consubstancia na exploração de bens ou serviço, visando a obtenção de lucro. Paralelamente, nota-se a necessidade que essa exploração seja de forma empresarial, isto é, os fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) devem interagir de forma organizada. Observemos novamente a lição de Fabio Ulhoa Coelho^11 : Muitas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exploradas empresarialmente ou não. Tanto o peixeiro instalado em sua pequena banca na praia, onde trabalha com seus familiares, como a rede multinacional de supermercados comercializam pescados. Aquele, porém, o faz sem empresarialidade, isto é, sem organizar a atividade por meio de investimento de considerável capital, contratação de expressiva mão de obra e emprego de tecnologia sofisticada; ele não é empresário. Já o supermercado explora o mesmo comércio por uma organização necessariamente empresarial. Controvertida questão que se revela diante da atual redação do Código Civil de 2002, trata-se do empresário irregular ou inabilitado. Na vigência do antigo Código Comercial, mais especificamente no art. 4º, reconhecia-se a existência do empresário de fato, sujeitando-o à falência^12.
No entanto, com a chegada da Lei n.11.101/2005, o operador do direito passou a aplicar e interpretar o art. 1°^13 , da referida lei, de acordo com o caput do art. 966^14 e
(^9) FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2006. (^10) COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 16ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p.
art. 967^15 , do Código Civil, restringindo ao empresário e a sociedade empresária, devidamente inscritas no registro Público de Empresas, a tutela do direito falimentar.
A celeuma se instaura nas situações em que o empresário não encontra-se registrado ou está impedido para o exercício da atividade empresária. Não obstante, a LRE, em seu art. 105, IV^16 , ao tratar da prova da condição de empresário nos pedidos de autofalência, determina a juntada, dentre outros documentos, do contrato social ou estatuto em vigor e, na ausência destes, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais, sugerindo, assim, que a lei admite o pedido de falência de empresário irregular^17.
Situação que merece cuidadoso destaque é a que envolve o empresário indireto, aquele que usa emprestado o nome de terceiro, intitulado “laranja”, em beneficio próprio, exercendo efetivamente a atividade empresária e colhendo os frutos originados por ela.
Em casos como este, vistos frequentemente no cotidiano empresarial, resta a dúvida sobre quem é o legitimado passivo do processo falimentar: a pessoa que efetivamente se beneficia da atividade empresária ou o “laranja”? No que se refere à possibilidade daquele que empresta o próprio nome, em beneficio de outrem, vir a falir, não restam dúvidas, uma vez que a atividade empresarial é exercida em seu nome, bem como as obrigações contraídas.
As discussões giram em torno do empresário indireto. Na Itália, grande parte da doutrina e jurisprudência, defendem a não extensão da legitimidade passiva ao empresário indireto, contudo reconhece-se a responsabilização deste.^18 No Brasil, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul estendeu a falência ao empresário indireto,
(^14) Art. 966, caput , Código Civil Brasileiro ( Lei n o (^) 10.406, de 10 de janeiro de 2002) - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 15 Art. 967, Código Civil Brasileiro ( Lei n o^ 10.406, de 10 de janeiro de 2002) - É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. 16 Art. 105, IV, Lei de Falências (Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2005) - O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: (...) IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais. 17 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2017, p.
discorrer sobre o sujeito passivo no processo falimentar em ordenamentos jurídicos de países que têm grande influência no meio jurídico.
Nos ensinamentos de Vera Helena de Melo Franco e Raquel Sztajn, na obra Falência e Recuperação da Empresa em Crise, prega-se a seguinte lição: “ Nos assim ditos sistemas latinos, de que é exemplo o Direito italiano, sujeito passivo seria só o empresário comerciante” 21.
Contudo, a tendência no cenário internacional segue em sentido contrário ao dos sistemas latinos, estendendo a tutela falimentar para além da sociedade empresária e do empresário que exerçam, em nome próprio, atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Vejamos a lição das citadas autoras na referida obra sobre o sistema germânico, inglês e americano^22 23 : Já nos sistemas chamados germânicos, de que são exemplos o Direito alemão, austríaco e suíço, sujeito passivo é o empresário, civil ou comercial, e, inclusive, a pessoa natural. (...) Na Inglaterra, conforme o Insolvency Act de 1986, um procedimento semelhante é previsto tanto para a pessoa natural (bankruptcy) quanto para a pessoa jurídica empresaria (winding up). (...) É o que ocorre nos Estados Unidos, mediante a liquidation disciplinada no capitulo 7 do Banckruptcy Reform Act Adentrando em um cenário de crise fatal da empresa, ou seja, quando a empresa encontra-se em um quadro de penúria total, gerando a extinção de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição da arrecadação fiscal e crescimento exponencial de prejuízos para aqueles que empregaram capital na empresa, o direito se ocupa de criar mecanismo jurídicos de recuperação da empresa, buscando manter a sustentação do sistema financeiro e econômico que orbita a empresa.
Entretanto, nem sempre essa recuperação ocorre, restando ao empresário recorrer à falência da empresa e fechar as portas. O intuito da falência, como processo de execução coletiva, não é a eliminação de empresas arruinadas, mas sim atuar contra os efeitos negativos que a insolvência traz para a economia como um todo, bem como a maximização do valor dos recursos produtivos do devedor. 24
(^21) FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da Empresa em Crise 22. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2008, p. 9. 23 Ulrich Foerste, Insolvenzeretch, 2004, p. 14.^ apud^ ibidem , p. 9. 24 Edoaldo F. Ricci, Lezioni sul Fallimento, 1992, p.3^ apud^ ibidem , p. 9 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2017, p.
Diante da atestada incapacidade do devedor empresário no desempenho da atividade empresarial, revelada pelo fracasso na administração da empresa, nada impede a sua substituição por outro sujeito com aptidão suficiente para continuar gerindo a atividade empresária.
Aproveitar os bens do devedor em melhor condição de serem exploradas, através da liquidação de tais bens pelos credores, torna-se o escopo do processo falimentar.
2.2.1.1 A crise da empresa
A palavra crise vem do latim crisis “momento de decisão, de mudança súbita”. Embora o termo crise nos traga a ideia de momento tortuoso, turbulento e de incertezas, também nos sugere, por outro lado, aprendizagem e maturação. Comumente, entende-se por crise da empresa a dificuldade de honrar os pagamentos habituais por insuficiência de caixa. Todavia, a noção de crise empresarial vai além dessa deficiência de caixa, estendendo-se para fatores intangíveis, tais como a dificuldade na prospecção de clientes, a concorrência de outras empresas no mesmo segmento, o posicionamento da marca no mercado, até a situação de crise patrimonial, evidenciada quando o devedor empresário possui o passivo maior que o ativo. É indiscutível que a crise empresarial preocupa os agentes econômicos, quais sejam os empregados da empresa, o empresariado que orbita o devedor, leia-se fornecedores e empresas terceirizadas, e até mesmo o estado, credor das receitas tributárias originadas pela atividade empresária. Todavia, os agentes econômicos devem ter certa precaução ao avaliar a empresa através de índices de crise, uma vez que eles nem sempre refletem a real situação da empresa, mostrando-se, por muitas vezes, extremamente relativos e imprecisos. Tais situações se sobressaem na era digital em que vivemos, onde existem empresas com altíssimo valor de mercado, porém com baixo patrimônio imobilizado e com exponencial potencial de crescimento, temos como exemplo a empresa Nu bank , criada para ser um banco digital sem agências físicas e que já possui valor de mercado acima de 1 bilhão de dólares.
