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PEDRO PAULO GUERRA DE MEDEIROS
A D V O G A D O O.A.B. GO 18.
Rua 14, no^ 400, AT-800, Setor Oeste, 74120-070, Goiânia, Goiás, Brasil, 0xx62-81188111, fax 32143668, pedropaulo@medeirosadv.com.br
Execução Provisória de
Pena do Brasil e o
entendimento sedimentado
pelo STF no julgamento
do HC 84078/MG.
Como citar este material: MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. Execução Provisória de Pena do Brasil e o entendimento sedimentado pelo STF no julgamento do HC 84078/MG. Disponível desde 15-04-2009 em http://www.tvjustica.jus.br. Material do Curso sobre a “Execução Provisória de Pena do Brasil e o Julgamento pelo STF do HC 84078/MG. Imprescindibilidade da anuência do condenado se ausente necessidade de prisão cautelar. Ponderação de direitos fundamentais.”, ministrada no Programa Saber Direito da TV Justiça.
TEMA DO CURSO " Execução Provisória de Pena do Brasil e o Julgamento pelo STF do HC 84078/MG. Imprescindibilidade da anuência do condenado se ausente necessidade de prisão cautelar. Ponderação de direitos fundamentais” PROFESSOR Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Advogado Criminalista, Professor. Currículo atualizado: http://lattes.cnpq.br/ CONTATOS Rua 14, no^ 400, apto^ 800, Setor Oeste, Goiânia-GO, CEP 74120 - 070. (0xx62) 81188111 pedropaulo@medeirosadv.com.br
"Execução Provisória de Pena do Brasil e o Julgamento
no STF do HC 84078/MG. Imprescindibilidade da
anuência do condenado se ausente necessidade de
prisão cautelar. Ponderação de direitos fundamentais.”
O Estado é o amigo e o inimigo dos direitos fundamentais. Esses foram previstos para limitar e domesticar o Estado. Inobstante, onde não há Estado não se pode falar em direitos fundamentais.
Tem se discut ido acerca do cabimento da execução de pena aplicada em razão de sentença penal condenatória, quando essa decisão ainda não foi coberta pelo mant o do trânsito julgado. Discute -se se há possibilidade de existir a execução provisória cogente, ou seja, sem aq uiescência do Réu. E ainda, se há possibilidade de – caso se permita seja ela executada provisoriamente, independentemente de estar sendo ela executada com ou sem aquiescência do Réu – haver progressão de regime de cumprimento dessa pena enquanto não trans itada em julgado a decisão condenatória (e nessa análise, se tem relevância o fato de o recurso eventualmente pendente ter como autor exclusivamente a defesa, e como autor exclusiva ou concomitantemente a Acusação visando exasperação da pena aplicada).
Tornou-se comum a determinação por parte dos Tribunais de Apelação (em regra pela Presidência ou quem suas vezes o faça por determinação Organizacional Judiciária) de que sejam aos autos de processos que lá se encontram para análise quanto ao exercício do J uízo de
em que o STF entendeu que nem seria necess ário dar cumprimento ao artigo 52, X^3 da CRFB/88, em evidente mutação constitucional (de acordo com o entendimento esposado pelos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, que votaram pelo conhecimento da Rcl 4.335-5/AC), não aceit o, outrossim, pelos votos dissonantes de out ro s dois Ministros^4 também já proferidos. O julgamento ainda não foi concluído porque pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski.
Transformou o que seria o reconhecimento de Princ ípios (nenhum deles absolutos, permitindo a ponderação de valores e sua preponderância) em reconhecimento de existência de Regra (essa sim, absoluta, vinculante), que tem sido considerado por alguns constitucionalistas^5 como hipertrofia de poder do Excelso Supremo Tribunal Federal, o qual estaria a confundir método de análise de constitucionalidade com o próprio objeto de análise.
EMENTA: HABEAS CORPUS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA
CHAMADA ―EXECUÇÃO ANTECIPADA DA
PENA‖. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL.
e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração públicadireta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
(^3) Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: ... X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitivado Supremo Tribunal Federal;
(^4) STF – Rcl/4335 - Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes – “ Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, que julgava procedente a reclamação, acompanhando o Relator; do voto do SenhorMinistro Sepúlveda Pertence, julgando-a improcedente, mas concedendo habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que não conhecia da reclamação, mas igualmente concedia o habeas corpus, pediu vista dosautos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário,19.04.2007 ”. Publicado na Ata no (^) 13, de 19/04/.
(^5) Como o eminente Juiz Federal da 1ª Região, Juliano Taveira Bernardes, que assim se posicionou em palestra por sua Excelência proferida no dia 13 de abril de 2009 no lançamento do Instituto Goiano deDireito Consitucional, em Goiânia, Goiás.
**_1. O art. 637 do CPP estabelece que ―[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença‖. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖.
- Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem -se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
- Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
- A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão._**
06-11-2007 - Data De Publicação DJE 07/12/2007 - Ata no^ 53/2007)
Tem sido comum a constatação de que Juízes de 1 o^ Grau em 1 a Instância têm determinado a expedição de Mandados de Prisão, para execução (provisória) da pena nos autos de Ação Penal, em que pese ainda não terem sido coberta pelo manto do trânsito em julgado as decisões condenatórias que pretendem aqueles Magistrad os sejam desde logo executadas.
Sempre pelos motivos antes declinados.
Dispõe a norma do artigo 5 o^ , LVII, CRFB/88 (que por sua vez não recepcionou o artigo 637 6 do Código de Processo Penal Brasileiro), in verbis que " ninguém será considerado culpado at é o trânsito em julgado de sentença penal condenatória .". O mesmo dispositivo, estabelece, ainda, que " ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal ." (inciso LIV).
**_1. Diante dos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal, não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, pois não recepcionado pela Constituição da República;
- O art. 27, § 2º, da Lei 8.038⁄90 estabelece regras gerais sobre os recursos especial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado de inocência e_**
(^6) Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
devido processo legal e à Lei 7.210⁄84 (Lei de Execuções Penais), não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a afastar a pena imposta ...
6. Tanto o art 669 do Código de Processo Penal, quanto a Lei 7.210⁄84 exigem o trânsito em julgado de decisão de aplica pena restritiva de direitos para a execução da reprimenda ... (STJ – HC 34.201 - SC (2004⁄0032051-7), Relator o eminente Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 17.08.2004, DJ 06.06.2005)
Já era esse o norte traçado pela Declaração Universal Dos Direitos Humanos, Adotada e proclamada pela re solução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948:
Artigo III Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. ... Artigo IX Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. Artigo X Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública
Que foi ratificado pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), à qual o Brasil aderiu por força do Decreto 678, de 06.10.1992.
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados -partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários. ... Artigo 8º - Garantias judiciais ... 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legal mente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: ... 10. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. ... Artigo 29 – Normas de interpretação Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
1. permitir a qualquer dos Estados -partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá -los em maior medida do que a nela previs ta; 2. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; ... 4. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. ...
Na mesma esteira, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado na legislação interna brasileira por for ça do Decreto 591, de 06.07.
Art. 9o^ –
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos. Art. 14 – ...
Com a aplicação da sanção anteriormente à alteração do status do Acusado de inocente para culpado , estar-se-ia afrontando o Princípio do Estado de Inocência (ou Regra da Não -Culpabilidade, para os mais ortodoxos), pois privaria sua liberdade ou qualquer outro direito fundamental mesmo que não passada em julgada a decisão condenatória, ou seja, sendo inocente não há pena alguma a cumprir, existindo apenas, pode - se dizer, expectat iva de concretização de pena.
Como recentemente decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RHC 89.550/SP, não pode haver execução da pena privativa de liberdade enquanto ainda pendentes recursos, ainda que se tratem daquele que ordinariamente não têm efeito suspensivo (Recurso Especial, in casu, a teor do artigo 27, § 2 o^ , da Lei no^ 8.038/90^9 , 637^10 do CPP e 497^11 do CPC). Sabe-se que somente se obtém efeito suspensivo (na verdade, tutela cautelar que tem a mesma eficácia desse efeito) em algum desses Recursos Excepcionais se manejando Ação Cautelar perante o próprio Tribunal Superior ao qual é endereçado esse Recurso (se já exercido Juízo primário de admissibilidade – positivo ou negativo - pelo Presidente do Tribunal em que se proferiu a decisão da qual se recorre) ou perante o Presidente, ou quem exerça essa função quanto ao Juízo de admissibilidade, do Tribunal em que se proferiu a decisão da qual se recorre, se ainda não exercido o Juízo primário de admissibilidade – positivo ou negativo – por esse Presidente.
... Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivopara que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.” (^9) Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de 15 (quinze) dias para apresentar contra-razões. dias.§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de cinco § 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. (^10) Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. (^11) Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.
Mas tal busca pelo efeito suspensivo a ser concedido a algum desses Recursos Excepcionais somente tem razão de ser quando se trata de matéria extra-penal, pois ao se tratar de matéria penal, que versa sobre direitos indisponíveis e inalienáveis, a própria Carta Magna e o restante da legislação federal ( e.g. , LEP e CPP, que tratam mais especificamente da matéria de execução de pena, daí serem as normas que se aplicam em detrimento da Lei no^ 8.038/90, diante do concurso aparente de n ormas, pelo Princípio da Especialidade) já tratam do assunto 12 , ao vetarem a possibilidade de se executar a pena – contra a discordância do Condenado - enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória que a aplica a um Acusado.
Dessa forma tem sido nos processos em trâmite naquela Corte: RHC 89550/SP (DJ 27-04-2007 PP-00107), HC 87108 (DJ 18 -05-2007 PP- 00082), HC 88276 (DJ 16 -03-2007 PP-00031).
... INCONSTITUCIONALIDADE DA
CHAMADA ―EXECUÇÃO ANTECIPADA DA
PENA‖. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL.
O art. 637 do CPP estabelece que ―[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença‖. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado
(^12) “... Posto que careça tal recurso de efeito suspensivo, força é convir que a garantia constitucional não tolera execução de sentença condenatória, em qualquer de suas eficácias, antes do trânsito em julgado...”
agravos e embargos, além do que ―ninguém mais será preso‖. Eis o que poderia ser apontado como incitação à ―jurisprudência defensiva‖, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A co modidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas en tre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e provido, em parte, para assegurar ao recorrente a permanência em liberdade até o trânsito em julgado de sua condenação. (STF - DJ Nr. 81 - 27/04/2007 - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nr. 89550/SP)
E ainda, a Primeira Turma da Suprema Corte, a partir da sessão realizada já no dia 23/11/2004, passou a entender não ser admissível a
execução provisória de pena restritiva de direito, em Acórdão 13 que restou assim ementado, verbis :
AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Pena privativa de liberdade. Substituição por penas restritivas de direito. Decisão impugnada mediante recurso especial pendente de julgamento. Execução provisória. Inadmissibilidade. Ilegalidade caracterizada. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CRFB/88, e ao art. 147 da LEP. HC deferido. Precedentes. Voto vencido. Pena restritiva de direitos só pode ser executada após o trânsito em julgado da sentença que a impôs.
Desde então, vários são os julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal afirmando que "(...) As penas restritivas de direitos somente podem sofrer execução definitiva, não se legitimando, quanto a elas, a possibilidade de execução provisória, eis tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação, do trânsito em julgado da sentença que as aplicou. Lei de Execução Penal (art. 147). Precedente " (STF – 2 a^ Turma, HC 84.859/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 13/5/2005, p. 31). No mesmo sentido: STF – 1 a^ Turma, HC 85.289/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 11/3/2005, p. 38.
Aguardou-se, é bem verdade, uma decisão final no julgamento pelo Pleno daquela Excelsa Corte do Habeas Corpus no^ 84.078/MG (o qual fora submetido ao Pleno diante da relevância temática do asunto), que se encontrava com o Relator para ser levado a julgamento desde 2004. O
(^13) (STF - HC 84.677/RS, Rel. Min. EROS GRAU, Rel. p/ac. Min. CEZAR PELUSO, DJ 8/4/2005, p. 26)
E referido julgamento do Habeas Corpus no^ 84.078/MG pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, aguardado por alguns anos, ocorreu em 05 -02- 2009, ocasião em que se decidiu que um condenado só poderá ser preso com o processo transitado em julgado. Por sete votos a quatro, os ministros entenderam que a execução provisória da prisão não pode se r feita enquanto houver recursos pendentes. A decisão foi embasada no inciso LVII do artigo 5 o^ da Carta Magna, que estabelece o princípio da presunção de inocência. Nas duas turmas daquele Tribunal, os Ministros já haviam se pronunciado dessa forma (mas nu nca por unanimidade). Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, há 189 mil presos provisórios no país, alguns com mais de três anos sem julgamento.
Assim, no dia 05-02-2009, o Supremo debateu Habeas Corpus , ajuizado em 2004 por um Réu condenado a s ete anos e seis meses de reclusão por tentativa de homicídio. Segundo a defesa, após a condenação pelo Tribunal do Júri, o juiz permitiu que ele recorresse em liberdade, tendo condicionado a expedição do Mandado de Prisão ao trânsito em julgado do processo. Porém, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, após analisar recurso da defesa, determinou a imediata prisão do réu, decisão que foi mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. O voto do relator no Supremo Tribunal Federal, Ministro Eros Grau, a favor do r éu, foi apresentado em abril do de 2008. No Julgamento final do Habeas Corpus, o ministro foi acompanhado pelos ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Carlos Britto, Cezar Peluso, Ricardo Lewandoski e Gilmar Mendes. O julgamento estava suspenso por pedido de vista do ministro Menezes Direito. Para esse ministro, a Lei das Execuções Penais “autoriza a execução imediata da pena se o recurso não tem efeito suspensivo”. O ministro sustentou que a Convenção Interamericana dos Direitos Humanos (Convenção de San José da Costa Rica) não assegura direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a quarta instância, como ocorre no Brasil. Foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia e Ellen Gracie. No longo debate ocorrido no julgamento f inal,o ministro Joaquim
Barbosa foi dos mais enfáticos. “O leque de opções que o ordenamento jurídico oferece ao réu é imenso”, afirmou, lembrando que o Brasil é um dos mais generosos nas garantias aos réus. Ele citou o caso em que recebeu 63 recursos. Para o ministro, a prisão já poderia ser determinada com a condenação das duas instâncias ordinárias. “As decisões dos juízes de primeiro e segundo grau devem ser respeitadas e levadas a sério. Do contrário seria melhor que todas as decisões fossem tomadas di retamente pelo Supremo Tribunal”, afirmou. Já em seu voto, de abril de 2008, Eros Grau afirmou enfaticamente que é proibida a execução da pena antes do fim do processo. “Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5º”, afirmou. O ministro ainda afirmou que tirar do Recurso Especial e Recurso Extraordinário o efeito suspensivo é criar uma política criminal repreensiva. “Essa desenfreada vocação à substituição de Justiça por vingança denuncia aquela que em outra ocasião referi como „estirpe dos torpes delinquentes enrustidos que, impunemente, sentam à nossa mesa, como se fossem homens de bem‟”, observou. Para Eros Grau, se não for respeitado o princípio da presunção prescrito pela Constituição, “é melhor sairmos com um porrete na mão, a arrebentar a espinha de quem nos contrariar”. Segundo ele, “a prisão só pode ser decretada a título cautelar, nos casos de prisão em flagrante, prisão temporária ou preventiva”. Já o ministro Celso de Mello lembrou que para alguém ser preso é preciso de uma guia de recolhimento. “A guia de recolhimento só pode ser extraída depois de a decisão ter transitado em julgado. A lei proíbe de forma clara a prisão sem o transitado em julgado da condenação”, afirmou. Ele disse que 27% dos Recursos Extraordinários que chegam ao Supremo são revistos. O ministro Cezar Peluso argumentou que, segundo a lei, um funcionário público que é condenado continua a receber o salário se o processo não está transitado em julgado. “Mas, [a lei] pode ad mitir a punição máxima das
