Exclusão Pis e Confis - Direito, Notas de estudo de Direito Tributário

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Exclusão do ICMS do PIS/COFINS

U m a r e t r o s p e c t i v a d a t e s e

Olá, Caríssimo(a)!

Hoje eu quero trabalhar com você uma retrospectiva daquela tese tributária que eu considero de maior importância para ter no portfólio de serviços do seu escritório de advocacia: a exclusão do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

A magnitude desta tese está nos altos valores, em regra, envolvidos nas restituições. Por vezes, pode-se chegar a cifras milionárias, que, certamente, servirão para trazer às empresas um incremento importante de capital a ser investido. Além disso, a tese possui alto grau de segurança, já que há repercussão geral julgada a favor dos contribuintes.

A tese em comento é discutida em nosso Judiciário a mais de vinte anos, desde 1998. De forma reiterada a matéria era levada ao STJ, experimentando os contribuintes diversas derrotas nesta Corte. Finalmente a matéria foi levada a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no RE 574.706. A seguir uma breve linha do tempo deste Recurso Extraordinário:

05/10/

A IMCOPA ajuizou seu Recurso Extraordinário, que foi distribuído e autuado sob o número 574.706.

17/07/

25/04/

A 2ª Turma do TRF da 4ª Região deu provimento ao apelo para firmar a seguinte tese: “O ICMS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS”.

O STF reconheceu a existência de repercussão geral no tema debatido.

Em sede de repercussão geral o Supremo, ao julgar o RE 574.706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

A Receita Federal (RFB) publicou a Solução de Consulta DISIT/SRRF06 nº 6.012, de 31 de março de 2017, dizendo da continuidade da cobrança indevida, até manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no sentido de que haja a paralisação da exigência do tributo (PIS/COFINS) sobre o valor bruto das arrecadações mensais das empresas.

É importante destacar que o julgamento feito pelo STF foi conceitual, definindo uma tese de inconstitucionalidade, qualquer que seja a lei envolvida.

A 1ª Turma do STF analisou 25 (vinte e cinco) processos e, por unanimidade, reafirmou o entendimento de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, o STF aplicou multa aos agravos da Fazenda Nacional, entendendo serem atos protelatórios.

A 1ª Turma do Supremo voltou a multar a Fazenda Pública por querer adiar o cumprimento do que foi decidido pela corte em sede de repercussão geral. Ao analisar os novos agravos a 1ª Turma reafirmou o entendimento de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A Receita emitiu a Solução de Consulta Interna COSIT n° 13. De acordo com a RFB, para o cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que chegarem ao órgão, será considerado para fins de restituição os valores do ICMS efetivamente pagos pelo contribuinte. Essa manifestação da RFB vai de encontro com aquela pontuada pelo STF no julgamento do RE 574.706.

O MPF manifestou-se nos autos, pugnando pelo deferimento parcial dos embargos de declaração da PGFN.

Argumenta a PGR não ser caso de reforma do julgado por inexistir obscuridade, inclusive no que diz respeito à utilização do ICMS destacado. Mas, em relação ao pedido de modulação dos efeitos da decisão, a PGR manifesta-se favorável ao seu deferimento, sob a argumentação de que a adoção de efeitos futuros é necessária para que não se verifique um grande prejuízo às contas públicas. Nesse sentido, assim se manifestou: “(...) 5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc. 6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. (...)”.

A Ministra Relatora liberou o recurso para inclusão na pauta de julgamento.

Publicada a inclusão dos Embargos de Declaração do RE 574.706 na pauta de julgamento do dia 05/12/2019.

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Bom, seguimos aguardando a divulgação de nova data para o julgamento dos embargos do RE 574.706. Decerto, hoje o momento é de incertezas, desafios e muita cautela. E, talvez, você me pergunte: Professor, será que vale mesmo a pena insistir no trabalho desta tese no cenário econômico atual?

Eu, com toda a minha experiência na área, posso te dizer que sim Caríssimo(a)!

Sobre uma análise jurídica: a modulação dos efeitos da decisão, que até então eu não acreditava que pudesse vir no julgado, hoje possui parecer do MPF favorável. Claro que não há uma obrigatoriedade de acolhimento dessa manifestação ministerial pela Suprema Corte; mas, decerto, é uma opinião que pode ser considerada e acolhida pelos Ministros.

Então, compreenda: esse é o momento para o ajuizamento das ações do PIS/COFINS! É preciso urgência, pois se acolhida a manifestação pela modulação, após o trânsito em julgado da decisão, não será mais possível que os nossos clientes restituam os valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

O momento de ouro é agora! O mérito julgado a favor do contribuinte e a proximidade do julgamento definitivo da matéria leva ao empresariado a urgência no ajuizamento de ações. Acreditem colegas: esses são os melhores argumentos que vocês poderiam ter para prospectar clientes e ajuizar novas ações.

E, sobre um viés socioeconômico, devemos compreender que a possibilidade de restituição de valores pagos indevidamente ao fisco brasileiro nos últimos 5 (cinco) anos pode ser a injeção de capitais que irá garantir a saúde financeira de muitas empresas neste momento! Além disso: esse é um importante trabalho social e uma contribuição da advocacia brasileira para auxiliar empresas em tempos de crise!

Como eu sempre digo, “aves de mesma plumagem voam juntas”! Sigamos firmes no nosso trabalho, que neste momento é, mais do que nunca, de uma grandeza social ímpar!

Eu desejo muita saúde a todos! Vamos aguardar a remarcação do julgamento dos embargos PIS/COFINS no STF e aproveitar esse período para prospectar novos clientes e ajuizar suas ações.

Um forte abraço, Marcos Relvas