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DIREITO DE FAMÍLIA
1. TUTELA CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA
1.1. EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DE SEU TRATAMENTO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
CF, art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Observe que o artigo não afirma exclusivamente da família oriunda de casamento, tampouco oriunda exclusivamente de relação heteroafetiva. Ou seja, a CF determina a proteção especial do Estado para qualquer família , qualquer que seja a sua origem. Também não há uma forma de família única (aquela formada somente por um homem e uma mulher). Ex.: podemos ter uma mãe viúva e três filhas mulheres a compor uma família. Antes da CF/1988, havia um paradigma patrimonialista e não de proteção à pessoa. Inclusive, era a regra do CC/1916. Ou seja, havia a preocupação de proteção do patrimônio contra o Estado (O CC/1916 era inspirado no Código Napoleônico de 1804, uma reação dos ideais da revolução francesa face ao absolutismo). Assim, por exemplo, o proprietário poderia fazer o que bem entender com a sua propriedade (a ideia de função social era bem mitigada), o contrato era uma regra absoluta, etc.
As constituições anteriores à de 1988 trataram pouco de direito civil, especialmente direito de família, sendo delegado ao código civil esse papel. Nessa ótica, apenas uma forma de família seria a merecedora da proteção do Estado: aquela formada a partir do casamento (família matrimonializada). Era a concepção MONISTA de família. Havia o DIRIGISMO ESTATAL (é o Estado quem vai dizer como e o que é família). Assim, o casamento era uma forma de proteção do patrimônio. Os casamentos eram arranjados. Pessoas ricas, por exemplo, só se casavam entre eles. De início, até o casamento era indissolúvel (não existia divórcio) e, quando os nubentes morriam, o patrimônio ainda continuava nas famílias em razão do direito sucessório. Essa forma de família tinha um chefe: marido / pai. Concepção patriarcal de família. O marido era quem administrava os bens do casal e, também, quem fixava o domicílio do casal. Por isso é que se falava em pátrio poder. Existia uma filiação que era diferenciada: Filhos legítimos, legitimados e ilegítimos. Por isso, somente os filhos decorrentes do casamento é que gozavam de toda a proteção do direito de família (os filhos legítimos). Os filhos de pais não casados eram chamados de filhos ilegítimos.
adulterina ou mesmo uma relação incestuosa. É diferente de união estável que é uma relação que não tem impedimento matrimonial. A união estável é considerada família, mas concubinato não. Mas, vejamos a Súmula 380 do STF, criada antes da CF/1988: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos , é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Essa súmula é de 1964, editada com fundamento no CC/1916. Antes da CF/1988, não existia o instituto da união estável. Observe que a definição de concubinato era a de todas as relações entre pessoas (homem e mulher) que não estavam casadas e que se protraíam no tempo, mas diferentes do namoro. Aliás, relações homoafetivas sequer eram consideradas como relações (“deixam as raias do direito e adentram nas raias da insanidade”). Em suma, antes da CF/1988, o termo concubinato envolvia tanto o que hoje chamamos de união estável (concubinato puro – sem impedimento matrimonial) quanto o concubinato stricto sensu (concubinato impuro – com impedimento matrimonial). Antes da CF/1988, eram negados quaisquer direitos ao concubinato em maneira genérica.
Ex.: mulher que vivia em uma relação com um homem, casado (com impedimento) ou não (sem impedimento), na década de 1940 não tinha qualquer direito. Com o passar do tempo, começou-se a diferenciar o concubinato puro (sem impedimento matrimonial) com o concubinato impuro (com impedimento matrimonial). Os tribunais começaram a reconhecer algum direito apenas à mulher que vivia em concubinato puro. É o que, hoje, chamamos de união estável. Ela tinha direito a uma indenização pelo pretium carnis (preço da carne), ou seja, indenização pelos serviços sexuais prestados. Posteriormente, os tribunais passaram a indenizar a mulher pelos serviços domésticos prestados. Aliás, ainda hoje, a depender do caso, é possível se pleitear indenização em favor da concubina, mas na vara cível. Posteriormente, o STF edita a Súmula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Aliás, hoje, parte da doutrina entende ser possível a aplicação dessa súmula para o concubinato impuro (posição ainda minoritária) Mas essa prova do “esforço comum” era ônus de quem alegava. Mas cuidado, quando foi editada, a súmula pensou apenas no concubinato puro, o que é a união estável de hoje.
Vige, nesse sistema novo, a TUTELA ESTATAL e não mais o dirigismo estatal. O Estado não mais dirige a família, mas protege qualquer forma de família. Mas essa mudança, ainda que expressamente prevista na CF/88, não fora aplicada de imediato. Houve muita resistência de setores da sociedade e do próprio Poder Judiciário: Por exemplo, primeiro se entendeu que o Art. 226, § 3º não era auto aplicável. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Ou seja, entendia-se que era necessária uma norma infraconstitucional para regulamentar a união estável. Veio a lei 8.971/1994 (veja que ainda existia preconceito contra a mulher, o próprio jurista Saulo Ramos apelidou a lei de Lei Piranha), porque dava direitos à mulher que vivia em união estável. Mas a lei exigia o prazo de 05 anos para caraterização da união estável. Veio a lei 9.278/1996 dizendo que as questões atinentes à união estável devem ser julgadas nas Varas de Família, criou a possibilidade de alimentos, criou um regime de condomínio entre os companheiros,
equiparou o direito sucessório do companheiro ao cônjuge, etc. Não previa prazo mínimo para a caracterização da união estável, tal como está no atual CC, a união estável é a união duradoura, pública, contínua entre homem e mulher com o objetivo de constituir família. Veio o CC/2002 e trouxe involução, a uma, porque tratou pouco da união estável e, a duas, porque fez distinção entre casamento e união estável no direito sucessório, à medida em que, no Art. 1.790, dá menos direito ao companheiro do que ao cônjuge e mesmo os colaterais. CC Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Obs.: esse Art. 1.790 foi julgado inconstitucional somente em maio de 2017 (STF, repercussão geral tema 809).
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental) Atualmente, o que prevalece é que esse rol é meramente exemplificativo. Há outras espécies de família. Exemplos: a) Casal sofre acidente de carro e vem ambos a falecer, deixando um bebê que passa a ser criado pelo seu tio (irmão da mãe). Trata-se de nova família com parentesco colateral de terceiro grau (tio e sobrinho). b) Os pais vêm a falecer e, agora, vivem juntos 3 irmãos. Trata-se de nova espécie de família com parentesco colateral de segundo grau (irmãos). c) etc. Ou seja, qualquer interpretação deve partir do caput no sentido de que o Estado deve proteção especial a qualquer família, qualquer que seja a sua origem. Inclusive, é a posição do STF. Como consequência, o próprio STF reconheceu que a união estável entre pessoas do mesmo sexo é considerada família, merecendo, também, a proteção especial do Estado (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ). Logo depois, vem o STJ reconhecendo a possibilidade de casamento homoafetivo (REsp 1.183.378/RS).
Logo depois, vem o CNJ determinando aos Estados que regulamentem normas para a habilitação e a celebração do casamento homoafetivo (Resolução 175). Isso porque havia Estados que estavam celebrando esse tipo de casamento e outros não. 1.2. FORMAS DE FAMÍLIA RECONHECIDAS PELO ESTADO A) MATRIMONIAL (FORMAL) Com o casamento hetero ou homoafetivo. B) INFORMAL Decorrente da união estável hetero ou homoafetiva. C) MONOPARENTAL Formada por qualquer um dos pais e os seus filhos. D) ANAPARENTAL Formada sem os pais. Ex.: só de irmãos. E) UNIPESSOAL Formada por uma só pessoa. Principalmente, visando à proteção do bem de família. Súmula 364 do STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”. Claro que, as pessoas divorciadas também entram. Trata-se, na verdade, de proteção ao direito fundamental de moradia (Art. 6º, caput da CF) – garantia do mínimo existencial - através do instituto da impenhorabilidade do bem de família. F) EUDEMONISTA
- Direitos Sucessórios. Entende-se que a pessoa tem direito à herança de todos os pais.
- Etc. G) OUTRAS Obs.: Não existe um conceito único do que seja família. Existem vários dispositivos que trazem concepções distintas do que seja família. Ex.: conceito de família previsto no direito tributário, dizendo quem pode ser considerado como dependente para fins de imposto de renda. Ex.: conceito de família previsto na Lei Maria da Penha, dizendo quem pode ser considerada vítima para fins da violência doméstica no ambiente familiar (Art. 5º). Ex.: conceito de família para fins eleitorais. Ex.: conceito de família para fins de proteção do bem de família. Aliás, daqui vem a ideia de admissão da família unipessoal. A QUESTÃO DO RECONHECIMENTO ou NÃO das chamadas famílias SIMULTÂNEAS. STF – RE 397.762/BA. Nesse caso paradigma, Valdemar era Fiscal de Rendas do Estado da Bahia.
Valdemar era casado com Railda por mais de 37 anos e tinham 11 filhos. Valdemar tinha uma relação paralela com Joana por mais de 37 anos e teve 09 filhos. Essa segunda relação era concomitante, pública e notória. Valdemar faleceu. Railda pede a integralidade da pensão por morte. Joana pleiteia a metade da pensão. Joana venceu a demanda em primeira instância e em segunda instância (TJ/BA). Mas, o STF entendeu que não há espaço jurídico para o reconhecimento de famílias simultâneas. O que Joana tem é uma relação concubinária (Art. 1.727), não gerando efeitos jurídicos característicos do Direito de Família. Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Venceu Railda que ficou com a integralidade da pensão. Posteriormente, em 2020, o STF rejeitou o reconhecimento de duas uniões estáveis simultâneas. Tema de Repercussão Geral 529: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723,§ 1º do CC (pessoa casada, mas separada de fato), impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive
Ou seja, a posição, hoje, do judiciário é o da impossibilidade de reconhecimento, como unidade familiar, de “uniões estáveis” poliafetivas. Logo, não farão jus a alimentos, direitos sucessórios, regime de bens com presunção de esforço comum, etc. Se quiserem propor alguma tutela terão que pleitear na vara cível e não da vara de família, provando, por exemplo, a existência de sociedade de fato. 1.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA DA FAMÍLIA A) DIGNIDADE HUMANA Um dos fundamentos da República Federativa do Brasil Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; Trata-se de um supra princípio do ordenamento jurídico porque todo o nosso sistema tem por fundamento a tutela prioritária da pessoa humana e de sua dignidade. DIVERSAS DECISÕES PAUTADAS NA TUTELA PRIORITÁRIA DA PESSOA HUMANA E DE SUA DIGNIDADE.
1 – STF, ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ – reconhecimento da união estável formada por pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e merecedora de especial proteção do Estado. 2 – STF, Tema de Repercussão Geral 622 – possibilidade de coexistência de vínculos concomitantes de paternidade (e maternidade), a chamada MULTIPARENTALIDADE. Tese: “A paternidade socioafetiva declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. 3 – STF, Tema de Repercussão Geral 809 – inconstitucionalidade do Art. 1.790 do CC, com a sucessão do cônjuge sendo equipara à do companheiro. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independente de instrução probatória. 5 – STJ. AgInt no Resp 1610925/SP. Tutela da paternidade socioafetiva, mas também a busca pela origem biológica como direitos fundamentais. B) SOLIDARIEDADE Constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária ; (...) DIVERSAS DECISÕES PAUTADAS NO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. 1 – STJ. Resp 1704556/ES. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges não devem se perpetuar. A regra é a de que a obrigação alimentar devida ao ex-cônjuge seja provisória, fixando-se termo certo. O fim da relação deve estimular a independência de vidas e não o ócio, pois não é garantia perpétua, motivo pelo qual o pagamento de alimentos é regra excepcional que exige interpretação restritiva.
Assim, esse ex-cônjuge poderia pleitear os alimentos para os seus próprios parentes de acordo com o princípio da solidariedade. Obviamente que teremos que analisar o caso concreto, principalmente, a situação do ex-cônjuge que pede os alimentos e o que foi condenado a pagar. 2 – STJ. REsp 1681877/MA. Pelo princípio da solidariedade, o direito a alimentos é um direito da personalidade do indivíduo. C) PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. Precisamos distinguir o AFETO da AFETIVIDADE. O afeto é o sentimento. A afetividade é a forma como o se externa o afeto. O Judiciário não analisa o afeto (aspecto subjetivo), mas sim a afetividade (aspecto objeto – ex.: se o sujeito age como se fosse pai, se o sujeito age como se fosse filho, se a coletividade os vê como pai e filho, etc.). DECISÕES PAUTADAS NO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADADE. 1 – STJ. REsp 757.411/MG. 29/11/2005. “Caso Alexandre”. Alexandre era filho de uma relação extraconjugal do seu pai. O pai se recusou a reconhecer Alexandre como seu filho. Alexandre entrou com uma ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Com o exame de
