FIP/MAGSUL – FACULDADES INTEGRADAS DE PONTA PORÃ
DIREITO NOTURNO
RODRIGO TEMÓTEO PINTO
Pesquisa: aspectos jurídicos dos contratos de doações de óvulos
PONTA PORÃ/MS
2023
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Estudo de caso contratos covis, Esquemas de Direito Civil
Sobre direito civil V e contratos tipicos atipicos
Tipologia: Esquemas
2023
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FIP/MAGSUL – FACULDADES INTEGRADAS DE PONTA PORÃ
DIREITO NOTURNO
RODRIGO TEMÓTEO PINTO
Pesquisa: aspectos jurídicos dos contratos de doações de óvulos PONTA PORÃ/MS 2023
RODRIGO TEMÓTEO PINTO
Pesquisa: aspectos jurídicos dos contratos de doações de óvulos Trabalho para composição de nota avaliativa para a disciplina de Direito civil V PONTA PORÃ/MS 2023
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 5
2 ASPECTOS CONTRATUAIS, NATUREZA JURIDICA, OBJETO, CARACTERÍSTICAS
E PARTICULARIDADES DO CONTRATO DE DOAÇÃO DE ÓVULOS. .......................... 6
3 RELAÇÃO ENTRE O DOADOR, O CENTRO MÉDICO MINISTRAR RESPONSÁVEL
PELA TÉCNICA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E O CASAL BENEFICIÁRIO –
SIMONE E O MARIDO? É POSSÍVEL GERAR ALGUMA RESPONSABILIDADE CIVIL
4 ASPECTO SUBJETIVO DA DOADORA, EXIGÊNCIAS. HÁ NECESSIDADE DE
ANONIMATO INFINITO E ABSOLUTO?............................................................................ 11
5 FILIAÇÃO DO NASCITURO, INFORMAÇÃO SOBRE ORIGEM DESAFIOS
EMOCIONAIS E ÉTICOS AO CASAL .................................................................................. 14
REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 16
1 INTRODUÇÃO
O mundo globalizado, em constante evolução, exige a contínua evolução concomitante do ordenamento jurídico, de modo a dar segurança jurídica aos indivíduos participantes de suas relações obrigacionais. Com relação ao aspecto contratual, essa flexibilidade é alcançada sobretudo pela possibilidade de constituir contratos atípicos, estes entendidos como ausente em um nomen iuris em Lei especial ou do Código Civil. Dentre um desses atípicos, muito se utiliza, hoje, o contrato de doação de óvulos. Cuida-se de importante questão a respeito de reprodução assistida, em que há um complexo jurídico envolvendo os aspectos contratuais e familiares, somando-se a autorizações constitucionais de dignidade da pessoa humana e respeito à vida dos indivíduos. Nesse sentido, MALUF resume a reprodução assistida: MALUF “a intervenção do homem no processo de procriação natural com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade ou esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade.” Em verdade, não se trata de uma doação bilateral para fins de manutenção da vida, como normalmente ocorre com doações de sangue etc, mas sim de uma doação em que haverá geração de um terceiro que virá a nascer fruto de um trabalho cientifico assistido. Desse modo, haja vista a complexidade cientifica e jurídica envolvida nesse tipo de atividade, necessário é que se estabeleçam aspectos importantes a serem definidos de forma que se resguarde o interesse das partes porventura envolvidas.
Outro ponto é se perquirir a respeito da (im)possibilidade de natureza patrimonial desses instrumentos biológicos. Para alguns, dar natureza patrimonial a essas operações significa reduzir o aspecto da dignidade da pessoa humana, inviolável diante da humanidade existente no material biológico humano. Para outros, deveria preponderar a autonomia da vontade, de modo a ser permitido dar um aspecto patrimonial, a depender de acordo de partes legitimas. De fato precificar o ser humano traz à tona uma série de implicações desarmoniosa a um mundo jurídico voltado à dignidade do ser humano. Além disso, afeta o aspecto moral e ético de uma sociedade. Kant já afirmava isso há muito tempo atrás: KANT “No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente ,então ela tem dignidade.” Não de outro modo é que a nossa Constituição veda comercialização de substâncias biológicas humanas. Essa determinação visa à não precificar o aspecto humano que, em tese, é imensurável patrimonialmente: CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. § 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. § 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Assim sendo, conquanto parte da doutrina se dirija à natureza real desses elementos biológicos, vedado é pelo nosso ordenamento que os impliquem aspecto patrimonial e comercial. Nesse sentido, relevante é o objeto desse contrato, para o qual fica vedado valoração patrimonial, sendo viabilizado – entretanto – doação gratuita e livre de onerosidade, viabilizando – outrossim – a licitude desse objeto. Nesse sentido, a natureza jurídica desse contrato não poderia ser de outro modo senão por meio da doação. A doação não é um elemento novo no nosso ordenamento, é inclusive objeto de normatividade no código civil: CÓDIGO CIVIL ART. 538 Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra. O contrato de doação é operacionalizado por instrumento público ou particular constando as partes e as disposições consensuais, associado necessariamente à natureza real, que se completa com a entrega da coisa. Suas características principais são a gratuidade, BILATERAL, consensualidade, solenidade e tipicidade. Detém elementos como o caráter subjetivo de consentimento somados ao objetivo da transferência de vantagem ao donatário. O objeto é algo lícito, ainda que futuro, exceto se for herança de pessoa ainda viva. Por fim, indispensável é a aceitação, mesmo que presumida em alguns pontos. Nesse sentido, PONTES DE MIRANDA: PONTES DE MIRANDA: “Como tal, é negócio jurídico bilateral, formado por proposta e aceitação. Esta última é necessária para a estrutura contratual, pois, transferências de bens sem uma manifestação expressa ou tácita do donatário “são simples ofertas” ou “simples elementos do suporte fático” Especificamente sobre os elementos biológicos, levantam-se também questionamentos éticos, referentes às consequências da sua doação, mormente a questão da gratuidade do contrato, sob pena de se precificar a natureza humana.
Conforme dito, as partes contratam o centro médico (pessoa jurídica) para realização do procedimento, prestação de serviço, de natureza de resultado e onerosa. Nesse sentido, não há como afastar aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, tampouco de seus termos atrativos de responsabilidade. Essas normas consumeristas são sobremodo importantes, pois pressupõe a vulnerabilidade dos consumidores e os protege de maneira eficiente por meio de responsabilidade por fato ou vício do serviço, a depender da ocorrência, independentemente da existência de culpa, sobretudo quando o fornecimento do serviço for de resultado, como é o caso da reprodução assistida. LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, a qual determinou a responsabilidade objetiva do hospital desde que existente culpa do seu preposto: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. FETO NATIMORTO. SOLIDARIEDADE DO HOSPITAL NA CULPA DO SEU PREPOSTO (ART. 14, § 4º, CDC). A doutrina tem se posicionado no sentido de que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o § 1º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, deve-se ter em mente que tal responsabilidade somente tem lugar quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, incidirá a regra do § 4º, do art. 14 do CDC, impondo-se a solidariedade do hospital na culpa do seu preposto. Como bem salientado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no IV Congresso Internacional sobre Danos, realizado em Buenos Aires "O hospital não responde objetivamente, mesmo depois da vigência do Código de Defesa do Consumidor, quando se trata de
indenizar danos produzidos por médico integrante de seus quadros, pois é preciso provar a culpa deste para somente depois ter como presumida a culpa do hospital." No caso dos autos, o laudo médico pericial faz consignar que o fato da ausculta do batimento cardíaco fetal não ter sido realizada por pelo menos 2 (duas) vezes ao dia, quando havia evidências de que as contrações se mantinham, foi fator que impediu o diagnóstico precoce de sofrimento fetal e a intervenção cirúrgica a tempo e a hora de salvar a vida da criança. Negligência e imperícia caracterizadas. Dano moral que deve ser majorado para 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos, tendo em vista tratar-se de morte de nascituro no final da gravidez, quando a expectativa da mãe pelo futuro nascimento já atingira o grau máximo, tomando mais elevada a dor pela perda. Nego seguimento ao recurso do réu (art. 557, caput, CPC) e dou parcial provimento ao recurso da autora (art. 557, § 1-A) 4 Aspecto subjetivo da doadora, exigências. Há necessidade de anonimato infinito e absoluto? O principal normativo aplicável na espécie de situações de doações de gametas é a resolução do Conselho Federal de Medicina que dispõe a respeito da reprodução assistida e tenta integrar aspectos jurídico, biológicos e éticos para dar operabilidade. Conforme o sítio do CFM (https://portal.cfm.org.br/noticias/reproducao-assistida-cfm-anuncia-novas-regras-para- o-uso-de-tecnicas-de-fertilizacao-e-inseminacao-no- pais/#:~:text=A%20Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CFM%20n%C2%BA%202.168,gametas %2C%20embri%C3%B5es%20e%20tecidos%20germinativo, acesso em 24/11/2023), sob grifos nossos: RESOLUÇÃO CFM nº 2.320/202 2 permite que pessoas sem problemas reprodutivos diagnosticados possam recorrer a técnicas disponíveis de reprodução assistida, como o congelamento de gametas, embriões e tecidos germinativos. Adota normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.294, publicada no Diário Oficial da União de 15 de junho de 2021, Seção I, p. 60.
Como dito, um dos requisitos é manutenção do anonimato da doação, esta deve existir. Não é, entretanto, absoluta e deve ser levada em conta com o aspecto da paternidade responsável, isso porque a resolução outrora citada determina que há possibilidade de levantamento desse sigilo: RESOLUÇÃO CFM nº 2.320/202: “Levando em consideração o número significativo de decisões judiciais a favor da doação de gametas entre parentes, a Resolução mantém a determinação de anonimato entre doador e receptor, exceto em doação de gametas para parentesco de até quarto grau, desde que não incorra em consanguinidade.” Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, exceto na doação de gametas ou embriões para parentesco de até 4º (quarto) grau, de um dos receptores (primeiro grau: pais e filhos; segundo grau: avós e irmãos; terceiro grau: tios e sobrinhos; quarto grau: primos), desde que não incorra em consanguinidade Deve ser mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores, com a ressalva do item 2 do Capítulo IV. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente aos médicos, resguardando a identidade civil do(a) doador(a) Ou seja, há sigilo ressalvada a possibilidade de doação de gametas ou embriões para parentesco de até 4º (quarto) grau, de um dos receptores (primeiro grau: pais e filhos; segundo grau: avós e irmãos; terceiro grau: tios e sobrinhos; quarto grau: primos), desde que não incorra em consanguinidade. Portanto, vê-se a ausência de regra absoluta de sigilo. Ademais, não impede pedido de levantamento pela via judicial levando em conta direitos fundamentais da maternidade/paternidade responsável dos envolvidos e o direito do nascituro ao reconhecimento de sua ancestralidade.
5 Filiação do nascituro, informação sobre origem desafios emocionais e éticos ao casal Como dito, há sigilo preponderante na doação. Não se nega o aspecto biológico existente da relação. Ocorre que legalmente a doadora não tem qualquer direito sobre o bebê, e a legislação já permite a regra de registro pelos pais prevalecentes. Nesse sentido, já há provimento do CNJ determinando formas de registro das pessoas e provendo segurança jurídica a quem dela necessitar, Provimento Nº 149 de 30/08/2023 : Provimento Nº 149 de 30/08/2023 Art. 512. O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, munidos de documentação exigida por este Capítulo. Ademais disso, já relaciona a ausência de vínculo parentesco pela mera ascendência biológica do doador: Provimento Nº 149 de 30/08/2023 Art. 513. § 3.º O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado por meio da reprodução assistida. A norma também veda a discriminação e exigências para além das necessárias em razão da técnica adotada, e também que haja exigência para que seja retirado o anonimato anteriormente já citado: Provimento Nº 149 de 30/08/2023 Art. 479. O oficial de registro civil das pessoas naturais não poderá exigir a identificação do doador de material genético como condição para a lavratura do registro de nascimento de criança gerada mediante técnica de reprodução assistida. Art. 514. Será vedada aos oficiais registradores a recusa ao registro de nascimento e à emissão da respectiva certidão de filhos havidos por técnica de reprodução assistida, nos termos deste Capítulo.
REFERÊNCIAS
MEDAUER, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev., atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 15. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2020 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. v. 3: contratos e atos unilaterais. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2 tri.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MALUF, Carlos Alberto Dabus; MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de direito de família. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. RAPOSO, Vera Lúcia. Vende-se gameta em bom estado de conservação (O “obscuro” mercado das células reprodutivas), Lex Medicinae: Revista Portuguesa de Direito da Saúde ______. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 12 out. 2023. ______. LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.html. Acesso em: 12 out.
______. LEI No 8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.html. Acesso em: 12 out. 2023. ______. LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2021/lei/l14133.html. Acesso em: 12 out. 2023. ______. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html. Acesso em: out set. 2023.