Este documento discute o conceito de estabelecimento comercial no direito, sua relevância histórica e as hipóteses relacionadas aos efeitos obrigacionais da aquisição de um estabelecimento. O texto também aborda a importância do tema antes do código civil e o papel dos credores. Além disso, são discutidos os elementos fundamentais do estabelecimento e a transmissão de contratos e créditos.

O que você vai aprender

Como ocorre a transmissão de contratos e créditos em caso de trespasse de estabelecimento?
Quais são os elementos fundamentais de um estabelecimento comercial?
Quais são as hipóteses relacionadas aos efeitos obrigacionais da aquisição de um estabelecimento?

Importa o tema do estabelecimento comercial antes do Código Civil?
Qual é a relevância histórica do conceito de estabelecimento comercial?

Tipologia: Notas de estudo

2022

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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 4

DIREITO COMERCIAL

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Fábio Ulhoa Coelho

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São Paulo

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

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DIRETOR Pedro Paulo Teixeira Manus DIRETOR ADJUNTO Vidal Serrano Nunes Júnior ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35- https://enciclopediajuridica.pucsp.br CONSELHO EDITORIAL Celso Antônio Bandeira de Mello Elizabeth Nazar Carrazza Fábio Ulhoa Coelho Fernando Menezes de Almeida Guilherme Nucci José Manoel de Arruda Alvim Luiz Alberto David Araújo Luiz Edson Fachin Marco Antonio Marques da Silva Maria Helena Diniz Nelson Nery Júnior Oswaldo Duek Marques Paulo de Barros Carvalho Raffaele De Giorgi Ronaldo Porto Macedo Júnior Roque Antonio Carrazza Rosa Maria de Andrade Nery Rui da Cunha Martins Tercio Sampaio Ferraz Junior Teresa Celina de Arruda Alvim Wagner Balera TOMO DE DIREITO COMERCIAL | ISBN 978-85-60453-44- A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV (recurso eletrônico) : direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018 Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos. 1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire, André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

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as energias capitalísticas e do trabalho estavam destinadas a percorrer.^2 Hoje, o trespasse do estabelecimento continua sendo um negócio jurídico muito comum. Não menos frequentes são os casos de transferência de parcela de seus elementos. Em resposta aos anseios sociais, o direito estrangeiro cuidou de normatizar a matéria. Por exemplo, o Código Civil italiano, de 1942, regula o estabelecimento e a sucessão empresarial, com especial atenção às consequências do trespasse sobre contratos (art. 2.558), créditos (art. 2.559) e débitos (art. 2.560). No Brasil, os efeitos obrigacionais do trespasse assumiam, antes do Código Civil de 2002, papel extremamente relevante na praxe empresarial, embora pouco explorado pela doutrina, principalmente no que toca à chamada sucessão. Essa relevância justificava-se, sobretudo, pelo então contexto de inexistência de normas especiais.^3 Competia, assim, à doutrina e à jurisprudência a elaboração das hipóteses, das formas e dos limites dos efeitos obrigacionais da aquisição do estabelecimento (azienda). Vale mencionar que, isoladas e insuficientes, existiam, tão-somente, algumas disposições na antiga Lei de Falências (art. 2°, V e art. 52, VIII), referentes a direitos dos credores quando da venda do estabelecimento, sem prévia anuência. Alguns ramos do direito nacional já tinham alcançado o assunto. A lei trabalhista, ao atribuir a qualidade de empregador à empresa e garantir a preservação dos direitos dos empregados (arts. 10º e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho), propiciou, obliquamente, que a jurisprudência sedimentasse a sucessão passiva nos créditos dessa natureza. Por sua vez, a legislação tributária, como corolário das limitações constitucionais ao poder de tributar, de maneira mais precisa, estabelece as hipóteses de responsabilidade do sucessor, em virtude de aquisição de estabelecimento empresarial (^2) CASTELLI-AVOLIO, Giuseppe. L’azienda commerciale: nelle teorie e nella pratica del diritto, p. XV. (^3) A propósito da importância do tema, antes do Código Civil, vale lembrar Mauro Delphim de Moraes, que assevera: “[u]m dos negócios mais constantes, nos dias de hoje entre nós, é o trespasse do estabelecimento comercial, acompanhado da transferência de seus créditos, débitos e contratos, fato este que corrobora as posições acima expostas. No entanto, embora a prática desses negócios esteja de acordo com o direito moderno, com ressalva apenas à cessão de créditos, em relação à qual há normas de direito positivo e doutrina bem definida, nada existe em nosso direito disciplinando a cessão de débitos, obrigações e contratos, além do que pouco se tem escrito sobre a mesma. Essa falta de legislação, carência de entendimentos doutrinários acarretam problemas, dúvidas, às vezes não solucionadas, na celebração de trespasse da azienda, acompanhada dos seus débitos, obrigações, contratos; dificultando, inclusive, a realização desse tipo de negócio, obstando por consequência a evolução de nosso Direito Comercial” (MORAES, Mauro Delphim de. A sucessão nas obrigações aziendais no direito brasileiro. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, nº 32, v. 17, pp. 17-18).

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(art. 133 do Código Tributário Nacional). Enfim, o Código Civil, Lei 10.406/2002, deu regulamento geral ao fenômeno, dispensando tratamento ao estabelecimento e aos efeitos obrigacionais de sua aquisição; ele regulou a repercussão do trespasse sobre contratos (art. 1.148), créditos (art. 1.149) e débitos (art. 1.146), inovando, radicalmente, o ordenamento pátrio. No trespasse, há diversos interesses em causa. Primeiramente, o interesse do empresário, titular original da azienda: tem ele o direito de aliená-la, bem como faz jus a uma contraprestação, consistente, principalmente, no pagamento do sobrevalor conhecido por aviamento. Existe, também, o interesse do adquirente do estabelecimento: ele pretende recebê-lo, de maneira que possa continuar a empresa (atividade) desenvolvida por seu antecessor. Há, ainda, os interesses dos credores do alienante do estabelecimento. No geral, os bens dela integrantes confundem-se com a garantia (patrimonial) dos credores. Portanto, a alienação do estabelecimento pode não se lhes apresentar conveniente, conforme os dados da hipótese da vida. Essa sobreposição de interesses, que pode ou não se mostrar conflituosa, orienta o legislador no momento da elaboração normativa. Assim, toda e qualquer sistemática jurídica sobre trespasse de estabelecimento edifica-se sobre dois pilares, quais sejam, o da preservação da empresa e o da proteção dos credores. Igualmente, o Código Civil de 2002 inovou ao regular a empresa, superando os antigos atos de comércio, decorrentes do velho Código Comercial de 1850. Nesse contexto, o presente verbete traz uma visão panorâmica sobre o estabelecimento empresarial e os efeitos obrigacionais derivados de sua aquisição, o que, afinal, é a principal razão de ser da respectiva regulação normativa. SUMÁRIO Introdução ......................................................................................................................... 2

Noção vulgar de estabelecimento empresarial ........................................................ 5
Noção jurídica de estabelecimento empresarial ...................................................... 6
Expressões sinônimas de estabelecimento empresarial .......................................... 7

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José de Oliveira Ascensão, introduzindo o tema do estabelecimento, assinala que, em Portugal, repetidas vezes, são editadas normas que o vinculam à ideia de casa ou local, o que constitui uma impropriedade técnica, revelando a qualidade de burocratas dos respectivos elaboradores.^5 Esse equívoco também é comum na legislação brasileira.

NOÇÃO JURÍDICA DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Em linhas iniciais, é imprescindível aclarar o significado jurídico de estabelecimento, para que se possa desenvolver este primeiro capítulo. Francesco Carnelutti, ao escrever para a Revista de Direito Comercial, da Itália, nos idos de 1924, cerca de duas décadas antes do Codice Civile, sobre o valor jurídico da noção da azienda – expressão italiana equivalente a estabelecimento –, afirmava: “Convém primeiramente considerar os contornos reais do fenômeno. É preciso notar que a nossa palavra é usada com dois significados diferentes. (a) ‘Azienda’ tem o significado de complexo das coisas (instrumentos e mercadorias), que servem ao comerciante para fazer o seu comércio. Esta é a noção comum. (...) (b) Mas a palavra ‘azienda’ é utilizada também para significar fenômeno diverso: precisamente a agregação não daquilo que serve à indústria ou ao comércio, mas daquilo que a isto se liga também por uma relação diversa da relação instrumental; em outros termos, que encontra na própria indústria ou no comércio seu centro ou ponto de referência. A diferença mais evidente entre as duas noções é que na segunda, e não na primeira, compreendem-se os créditos e os débitos relativos à indústria e ao comércio”.^6 (^5) O doutrinador lusitano exemplifica suas afirmativas, escrevendo: “[a]ssim, o Dec.-Lei 239/86, de 19 de Agosto, aprovou as normas de segurança contra riscos de incêndio a aplicar em estabelecimentos comerciais. Nessas normas, o estabelecimento é definido como ‘a instalação ou instalações afetadas ao exercício de atividade comercial a que o público tenha acesso’ (1.2). O funcionamento fica dependente de certificado de conformidade. O Dec.-Lei 277/86, de 4 de Setembro, institui o cadastro comercial. Reza o art. 1/3: ‘Para efeitos do disposto neste diploma, entende-se por estabelecimento comercial o local onde sejam exercidas as atividades económicas previstas no Dec.-Lei n. 359/85” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito comercial: institutos gerais, p.105). (^6) No original: “[c]onviene anzitutto rendersi conto dei contorni reali del fenomeno. Giunge subito il momento per notare che la nostra parola è usata con due significazioni differenti. a) Azienda si dice per significare il complesso delle cose (strumenti e merci), che servono al commerciante per fare il suo comercio. Questa è la nozione comune. (...) b) Ma la parola azienda si usa anche per significare un fenomeno diverso: precisamente la aggregazione non di ciò che serve all’industria o al commercio, ma di ciò che a questo si riferisce anche per un rapporto diverso dal rapporto strumentale; in altri termini che

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É com esse duplo caráter que o estabelecimento costuma ingressar no Direito, ora revelando o conjunto de bens que o empresário utiliza em sua atividade, ora inserindo nesse complexo também algumas relações obrigacionais. Rubens Requião, a respeito da noção de estabelecimento, escreve: “O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade empresarial”^7 (destaques originais). Como se vê, a noção jurídica extrapola a limitada realidade contida na significação vulgar de estabelecimento. A ideia do local insere-se na de bens instrumentais do empresário. Desse modo, retenha-se, por ora, que o estabelecimento é o instrumento utilizado pelo empresário na realização de sua atividade econômica.

EXPRESSÕES SINÔNIMAS DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Cada ordem jurídica cunha as suas categorias, às quais também atribui nomes e significados. Mesmo num cenário formado por línguas de origem latina, percebe-se grande diversidade de termos que se referem a ideias similares. O caráter universalista do Direito Comercial concorre, ainda, para que essas expressões ganhem notoriedade além de suas fronteiras originais e, com isso, acaba por ensejar a convivência tanto de significantes diacrônicos quanto sincrônicos para um único significado. Objetivando intitular o conjunto de bens utilizados pelo agente econômico em sua atividade, o Brasil, em regra, valeu-se da expressão estabelecimento comercial. A título ilustrativo, lembre-se do art. 1°, III, 2ª parte, do Código Comercial de 1850, em que se dispunha: “[o] filho maior de 21 (vinte e um) anos, que for associado ao comércio do pai, e o que com sua aprovação, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, será reputado emancipado e maior para todos os efeitos legais nas negociações trova comunque nell’industria o nel commercio il suo centro o punto di riferimento. La differenza più saliente fra le due nozioni è questa, che nella seconda e non nella prima rientrano i crediti e debiti relativi all’industria e al commercio.” (CARNELUTTI, Francesco. Valore giuridico della nozione della azienda commerciale. Rivista del Diritto Commerciale, Parte Prima, p. 156). (^7) REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 270.

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usar-se a designação estabelecimento empresarial. Contudo, no desenvolvimento deste estudo, não se prescindirá do manejo das expressões aqui mencionadas como equivalentes.

SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL^11 Pietro Cerami e Aldo Petrucci, historiando o que chamam de Direito Comercial Romano, noticiam a existência da noção de estabelecimento desde a Antiguidade, através da figura da taberna instructa. Reportam-se a excerto de Ulpiano, para quem “‘Instructam’ autem tabernam sic accipiemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat. (Assumimos em verdade a azienda como um complexo de bens e homens organizados para o exercício da empresa)”.^12 Comparando a locução latina, taberna instructa, com o conceito de azienda veiculado pelo art. 2.555 do Código Civil italiano, que mais adiante será estudado, os citados doutrinadores afirmam, in verbis: “A única diferença foi reconhecida na ausência, por outro lado óbvia (se disse), dos homines no enunciado da codificação; óbvia, porque a azienda romana era fundada essencialmente sobre o trabalho dos escravos, enquanto aquela atual implica antes um feixe de relações de trabalho. A substância, todavia, não muda”.^13 Sem embargo dessa fonte remota do estabelecimento empresarial contemporâneo, foi precisamente na França que ele se desenvolveu sob os auspícios do fonds de commerce. (^11) O historiador do Direito Comercial, Jean Hilaire, após apontar que o estabelecimento comercial constitui uma categoria originária e especificamente francesa, pondera sobre a importância do estudo de sua história, afirmando: “[o]r l’histoire est la plus apte à en éclairer les données. Non seulement elle permet de situer le passage de la boutique au fonds de commerce, mais encore en découvrant le processus de formation très pragmatique elle fournit de solides éléments pour porter un jugement de valeur plus assuré sur l’institution contemporaine” (HILAIRE, Jean. Introduction historique au droit commercial). (^12) Transcreve-se, a seguir, o trecho de Ulpiano citado e traduzido pelos romanistas: “D. 50,16,185 (Ulp., 28 ad ed.): ‘Instructam’ autem tabernam sic accipiemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat. [Assumiamo invero l’azienda come un complesso di beni ed uomini organizzati per l’esercizio dell’impresa]”. (CERAMI, Pietro; PETRUCCI, Aldo. Lezioni di diritto commerciale romano, p. 51). (^13) Tradução livre de: “[l’] unica differenza è stata ravvisata nell’assenza, peraltro ovvia (si è detto), degli homines nell’enunciato codicistico: ovvia, perché l’azienda romana era fondata essenzialmente sul lavoro degli schiavi, mentre quella odierna implica piuttosto un fascio di rapporti di lavoro. La sostanza, tuttavia, non muta.” (Idem, p. 53).

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A propósito, esta expressão sucedeu o anterior fonds de boutique, que traduzia apenas os elementos materiais utilizados pelo comerciante em sua atividade. Yves Guyon assinala que: “A noção de fundo de comércio aclarou-se ao longo do século XIX sob a influência de uma dupla necessidade. De uma parte os comerciantes esperavam poder proteger sua clientela contra o ataque dos concorrentes e dar- lhe a mais ampla estabilidade possível. (...) De outra parte o reconhecimento do fundo de comércio foi também reclamado pelos credores dos comerciantes. Com efeito, os bens afetados ao exercício do comércio constituem frequentemente os principais elementos do ativo do patrimônio do comerciante”.^14 De qualquer sorte, o fonds de commerce não figurava no Code de Commerce. Ele foi inserido na legislação francesa por intermédio da Lei de 17 de março de 1909, que se ocupou, principalmente de aspectos relativos à sua venda.^15 Tal sistemática também é conhecida na França por Lei Cordelet, nome do senador que a promoveu. Além dessa lei, várias outras surgiram com respeito ao fundo de comércio. Por exemplo, a Lei de 29 de junho de 1935 disciplinou, em um momento de crise econômica, várias situações tocantes à negociação do fundo, inclusive modificando a Lei Cordelet. Diversas outras leis foram elaboradas quanto à publicidade do trespasse, mas a Lei de 17 de março de 1909 sempre foi central disciplina do fundo de comércio, tendo inspirado inúmeros ordenamentos jurídicos. O conteúdo da Lei Cordelet foi vertido para o Nouveau Code de Commerce (art. L. 141-1 a art. L. 143-23), que, a propósito, não passa de uma mera consolidação das leis comerciais existentes, acrescida de algumas novidades, relacionadas, principalmente, à (^14) Tradução livre de: “[l]notion de fonds de commerce s’est dégagée dans le courant du XIX siècle sous l’imprise d’une double nécessité. D’une part les commerçants souhaitaient pouvoir protéger leur clientèle contre les attaques des concurrents et donner à celle-ci la plus grande stabilité possible. (...) D’autre part la reconnaissance du fonds de commerce a été aussi réclamée par les créanciers des commerçants. En effet les biens affectés à l’exercice du commerce constituent souvent les principaux éléments de l’actif du patrimoine du commerçant.” (GUYON, Yves. Droit des affaires, p. 675-676). (^15) Sobre as diversas modificações que incidiram sobre a sistemática da Lei de 17 de março de 1907, assinale- se a lição de G. Ripert e R. Roblot: “Elle a été modifiée plusieurs fois (L. 31 juillet 1913, 22 mars 1924, D. 20 mai 1955, L. 26 juillet 1955, L. 24 juillet 1966; L. 26 déecmbre 1992; L. 11 juillet 1994).” (RIPERT, Georges; ROBLOT, R. Traité de droit commercial, pp. 407-408).

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direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos”. Tal sistemática repercute sobre os Estados-Membros no sentido de eles regularem, em seus respectivos âmbitos, normas protetivas dos direitos dos trabalhadores no trespasse. No Brasil, embora o Código Comercial de 1850 tratasse do estabelecimento em alguns de seus dispositivos, em geral, era ele abordado como o lugar em que o comerciante se encontrava com a sua clientela. Várias outras normas ulteriores dedicaram-se à azienda, mas nunca com o caráter que hoje lhe é dispensado pelo Código Civil. Antes, o estabelecimento já traduzia o conjunto de bens utilizados pelo empresário para o exercício de sua atividade, mas não havia normas sobre a sua negociação unitária. Isso é introduzido no ordenamento pátrio pela codificação de 2002. Preocupa-se, agora, com a repercussão do trespasse sobre as relações obrigacionais do alienante. Esse tema era alheio à legislação, tendo gerado, durante décadas, insegurança para os envolvidos em negociações sobre o estabelecimento. Após essa visão geral sobre a azienda ao longo do tempo e dos diversos ordenamentos jurídicos, pode-se concluir que há, hoje, três grandes sistemas de regulação da matéria: (a) o sistema francês, no qual o fundo de comércio é tutelado principalmente em virtude da clientela. Para alguns, a titularidade do estabelecimento chega a se confundir com o próprio direito à clientela. Quanto à sua negociação, firma-se um rígido sistema de publicidade através do qual os credores são informados sobre o trespasse e podem a ele se opor. Em regra, não se transmite as dívidas ao adquirente do estabelecimento. O campo de entrega obrigacional é definido pelas partes envolvidas no negócio; (b) o sistema alemão,^17 em que o estabelecimento é tratado, no mais das vezes, como sinônimo de empresa. Existem normas sobre o trespasse, mas que (^17) Com respeito ao sistema alemão, em nota comparatista com a legislação portuguesa, António Menezes Cordeiro escreve: “[n]a Alemanha, a doutrina recente designa o estabelecimento como empresa, num dos seus sentidos. Compõe-se de coisas corpóreas – imóveis, construções, mercadorias, armazéns –, de direitos

créditos, direito à firma, marcas, patentes, direitos de autor –, e de vinculações. Tais elementos, como diz Canaris, são, no entanto, ainda pouco caracterizadores do estabelecimento: é essencial que o comerciante proceda a uma ordenação ao serviço da prossecução de determinado escopo econômico. Incluem-se, pois,

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não se ocupam de maneira expressa das relações obrigacionais. Admite- se, contudo, que o adquirente suceda o alienante quando continuar a exploração da empresa (atividade) sob a firma original; e (c) o sistema italiano, que disciplina o estabelecimento como o conjunto organizado de bens que o empresário emprega no exercício de sua atividade. São previstos, expressamente, os efeitos obrigacionais do trespasse sobre os créditos, os contratos e os débitos do alienante da azienda. Desses três sistemas, o Código Civil Brasileiro, conforme se observará ao longo do estudo, está mais afeiçoado ao italiano, embora mantenha pontos de diálogo com o francês e o alemão.

CONCEITO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Os ordenamentos estrangeiros, em regra, não procedem à conceituação do estabelecimento. Na França, por exemplo, a legislação arrola alguns de seus elementos, mas não lhe atribui um conceito. Idêntica solução é seguida pela Argentina. A Alemanha também não se desincumbiu da tarefa de elaborar, no campo normativo, um conceito de estabelecimento. Em todas essas ordens jurídicas, o estabelecimento acaba sendo conceituado pela doutrina e, algumas vezes, pela jurisprudência, sempre, é claro, em atenção às peculiaridades de cada qual daquelas. No entanto, observa-se uma exceção, que tem lugar no Código Civil italiano. Em seu art. 2.555, ele dispõe: “A azienda é o complexo de bens organizados pelo empresário para o exercício da empresa”.^18 Assim, a sistemática peninsular preocupou-se em dizer o no estabelecimento, como elementos fundamentais: ‘... a repartição de tarefas no estabelecimento, a escrita, os métodos de trabalho, a experiência comercial, os segredos do negócio, bem como os fornecedores, as possibilidades de venda, a reputação e outros elementos semelhantes’. Há um paralelismo claro perante o esquema português – deve ter-se presente que o Direito alemão é o mais românico da atualidade – sendo de enfocar a tônica funcional que, aí, lhe é conferida” (CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial, p. 245). (^18) Tradução livre de: “2.555. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

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O conjunto de bens que corporifica o estabelecimento assume, portanto, um nítido caráter instrumental para a empresa (atividade). Ele constitui a base concreta para o agir do empresário. Com efeito, os bens de que fala o art. 1.142 do Código Civil não compreendem as relações obrigacionais. Contratos, dívidas e créditos não se contêm na azienda. A sistemática prevista no Codex faz nítida distinção entre os bens e as obrigações, para o fim de regular o estabelecimento. O citado dispositivo conceitua estabelecimento enquanto outras normas, na sequência, cuidam dos efeitos obrigacionais de sua negociação unitária. Nesse mesmo sentido, também se pronuncia Giorgio Ferrari, ao comentar o Codice Civile.^20 A seu turno, o segundo elemento do conceito de azienda é a organização. Os bens componentes do estabelecimento formam um conjunto articulado, conexo, no qual cada parte é importante para o todo. A reunião dos vários bens organizados gera uma aptidão do complexo distinta daquelas dos bens singularmente considerados. A organização revela a maestria do empresário na regência de seus instrumentos. Sem organização não se fala nem em estabelecimento nem em empresa. A organização é imprescindível para o atuar econômico. Lembre-se, por fim, que o complexo de bens e a organização complementam-se; um sem o outro não é suficiente para a configuração do estabelecimento.

NATUREZA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL O Código Civil, em seu art. 1.142, prevê: “[c]onsidera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Não se pode, de modo abstrato e absoluto, proceder à elaboração de um rol dos elementos comuns a todo e qualquer estabelecimento. Ao contrário, são as características do respectivo ramo de atividade que orientam a reunião de seus elementos. Por exemplo, para a representação empresarial, o elemento preponderante talvez seja a marca. Por outro lado, para uma banca de revistas, o ponto pode se apresentar como o principal bem (^20) FERRARI, Giorgio. Vocabolo azienda (diritto privato). Enciclopedia del diritto, v. IV, p. 686.

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utilizado pelo agente econômico. A propósito, Yves Guyon assevera que toda distinção ou classificação entre os elementos do fundo é mais ou menos arbitrária, pois não há uma lógica geral acerca do tema.^21 São os dados da vida que aconselham o empresário da utilização de um ou outro bem. Não obstante a correção desse entendimento, algumas ordens jurídicas, em vez de conceituarem a azienda, preferem elencar os elementos que a compõem. A título ilustrativo, na Argentina, o art. 1º da Lei 11.867 prevê: “Declaram-se elementos constitutivos de um estabelecimento comercial ou fundo de comércio, para efeito de sua transmissão a qualquer título: as instalações, mercadorias, nome e insígnia comercial, a clientela, o direito ao local, as patentes de invenção, as marcas de fábrica, os desenhos e modelos industriais, as distinções honoríficas e todos os demais direitos derivados da propriedade comercial e industrial ou artística”.^22 No mesmo sentido, encontra-se a legislação francesa. Em todo caso, note-se que, nos mencionados ordenamentos, as enunciações são meramente exemplificativas. Não se trata de rol fechado dos elementos da azienda. Nada obsta a inserção de outros bens no complexo organizado. O Código Civil de 2002, seguindo a experiência italiana, optou por conceituar o estabelecimento, considerando-o todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa. Apesar da inexistência de uma enumeração dos elementos que o constituem, a doutrina costuma arrolá-los e até mesmo classificá-los. A respeito, Newton de Lucca e Alessandra de Azevedo Domingues tecem considerações elogiosas ao legislador brasileiro, pela conceituação e sistematização do estabelecimento. Confira-se: “Por todas essas dificuldades, nunca será demais insistir na ideia de que o legislador nacional enfrentou corajosamente – e fê-lo de maneira bem- sucedida – a árdua questão do estabelecimento. Tal afirmação não implica – era escusado dizê-lo – a inexistência de dificuldades de interpretação do (^21) GUYON, Yves. Droit des affaires, p. 679. (^22) Tradução livre de: “[d]ecláranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, dos dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propriedad comercial e industrial o artística.” (ZUNINO, Jorge Osvaldo. Fondo de comercio, p. 97).

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“Para nós, conciliam-se perfeitamente os conceitos de patrimônio separado e de universitas juris, pois em ambos existem as mesmas conotações: complexo de relações jurídicas unificadas em função de uma finalidade comum, e por isso sujeito a uma regulamentação especial; embora observada de ângulos diferentes, a realidade fenomenológica é a mesma. Esclarecida dessa forma a questão, segue-se que somente poderá ser reconhecida ao estabelecimento a natureza de universitas juris, se lhe fôr atribuido o caráter de patrimônio separado, coexistindo a par do patrimônio restante do comerciante”.^24 (destaques originais) Pois bem, como a legislação brasileira vigente não cuidou de qualificar a azienda como universitas iuris,^25 continua ele sob os auspícios de universitas facti. Existem pensamentos em sentido contrário e mesmo aqueles que atribuem ao estabelecimento uma natureza particular, dizendo não poder ser reconduzido às categorias das universalidades, como é a compreensão de José Tadeu Neves Xavier.^26 De qualquer forma, diferenciando a universalidade de fato daquela de direito, Silvio Rodrigues leciona, in verbis: “Todavia, o que mais efetivamente as distingue é o liame que une as coisas componentes de uma e de outra universalidade. A universalidade de fato se apresenta como conjunto ligado pelo entendimento particular; enquanto a universalidade de direito consiste na pluralidade de coisas corpóreas e incorpóreas, a que a lei, para certos efeitos, atribui o caráter de unidade (como na herança, no patrimônio, na massa falida etc.)”.^27 Seguindo essa inteligência, resta patente o caráter de universalidade de fato do estabelecimento empresarial no hodierno estádio da ordem jurídica brasileira. A vontade particular, de que trata o doutrinador citado, é que atua para a organização do complexo de bens. É a engenhosidade do empresário o ponto de coesão – voluntária, e não legal – do estabelecimento. (^24) BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial, p. 105. (^25) Nesse particular, a doutrina tem expendido severas críticas ao Professor Sylvio Marcondes, autor do projeto do Livro do Direito de Empresa do Código Civil. O mencionado doutrinador, em sua vida acadêmica, publicou a obra intitulada Limitação da responsabilidade de comerciante individual (São Paulo: RT, 1956), em que pregava a limitação da responsabilidade do comerciante através da técnica do patrimônio separado ou de afetação. Causa espécie o fato de ele não ter sustentado a idéia no âmbito da codificação. (^26) XAVIER, José Tadeu Neves. O estabelecimento empresarial no direito brasileiro. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, nº 25, p. 90-111. (^27) RODRIGUES, Silvio. Direito civil, p. 134.

DIREITO COMERCIAL

A sistemática delineada pela codificação de 2002 ocupa-se dos efeitos obrigacionais da negociação unitária da azienda, mas isso, note-se, não significa que relações obrigacionais nela se contenham. Claramente, o Codex primeiro define o que é o estabelecimento, para, a partir de sua negociação, disciplinar efeitos obrigacionais. Perceba-se que esses efeitos não estão no âmbito de estabelecimento em si. Ela é uma universalidade de fato – e é enquanto tal que interessa –, que, uma vez alienada, enseja circulação de algumas obrigações, tão-somente, com o intuito de preservação da empresa (atividade) nas mãos de seu adquirente e de proteção dos credores. Não se pode olvidar, ademais, que o Código Civil de 2002 admite, por exemplo, com respeito aos contratos – conforme será estudado oportunamente –, a exclusão dos efeitos de que cuida o seu art. 1.148. Decididamente, não se cuida de uma universalidade de direito. Os bens que formam a universalidade de fato podem ser objeto de relações jurídicas autônomas, segundo dispõe o § único do art. 90 do Código Civil. Os bens do estabelecimento podem ser negociados de maneira unitária e, no caso, tem lugar o trespasse, ou mesmo comportam negociações singulares.

A NEGOCIAÇÃO UNITÁRIA DO ESTABELECIMENTO (TRESPASSE) E SEUS EFEITOS OBRIGACIONAIS^28 A alienação de um estabelecimento empresarial pode se dar por inúmeros títulos. Por exemplo, pode ela ter lugar em desapropriação levada a efeito pela Administração Pública, em sucessão mortis causa, em doação ou em contrato de trespasse, sendo este último a hipótese mais frequente. Conforme assinala Orlando de Carvalho, “em qualquer tipo de direito moderno que faculte ao indivíduo a liberdade das empresas ou, pelo menos, certas zonas de liberdade, existem hoje, e sempre em número maior, negociações que mobilizam o estabelecimento como um todo”.^29 Quanto ao trespasse, variadas também se apresentam as suas motivações. O empresário procede à alienação onerosa de seu estabelecimento, seja por vivenciar (^28) Sobre o tema, confira-se: FÉRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento empresarial: trespasse e efeitos obrigacionais. (^29) CARVALHO, Orlando de. Critério e estrutura do estabelecimento comercial: o problema da empresa como objeto de negócios, p. 183.