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Este texto discute as teorias de jellinek, kelsen, smend e outros sobre o estado e a constituição, enfatizando a importância da integração social do estado e a necessidade de políticas de igualdade. O documento também aborda a natureza da constituição material e sua relação com a interpretação procedimental e os princípios fundamentais que determinam o modelo estatal adotado.
O que você vai aprender
Tipologia: Esquemas
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Não perca as partes importantes!
BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad.
A ENJEITADA – Francisco de Oliveira As desigualdades regionais foram um tema importante em meados do século passado, sobretudo graças a teoria do subdesenvolvimento, mas as ciências sociais não deram a devida atenção ao problema que acabou por restringir-se mais à reflexão de pensadores do eixo Norte- Nordeste. PREFÁCIO – Paulo Bonavides
INTRODUÇÃO O trabalho visa analisar as desigualdades regionais sobre o prisma da Teoria do Estado PARTE 1 – PREMISSAS DA QUESTÃO REGIONAL
Os teóricos desenvolvimentistas não atentaram à dimensão institucional/jurídica das políticas de desenvolvimento. 1.2 – Qual Teoria do Estado? O positivismo jurídico, no começo, buscou uma Teoria do Estado livre de qualquer elemento não-jurídico. Nesta linha temos Jellinek, que cria uma teoria baseado na: positividade do direito, monopólio estatal da produção jurídica e personalidade jurídica do Estado. Para ele é possível uma teoria sociológica do Estado, do seu ‘ser’, mas está não possui a mesma importância da teoria jurídica, do ‘dever-ser’. Kelsen segue linha semelhante. Para ele o Estado é o próprio sistema de normas, ou seja, se identifica com o ordenamento jurídico. Logo, a Teoria do Estado passa a ser uma Teoria do Direito. O problema aqui não é a impossibilidade de uma análise da realidade social do Estado, Kelsen não nega isto, mas a despolitização da Teoria do Estado, quando, na verdade, é impossível uma separação absoluta entre os dois campos. Smend, criticando o formalismo de Jellinek e Kelsen, diz ser a Teoria do Estado uma teoria da integração, pois o Estado “se caracteriza por um processo de atualização funcional, por um contínuo processo de configuração social.” O Estado existe na medida em que tal dinâmica se sustenta, mas Smend não coloca o direito dentre os fatores de integração estatal. Enquanto que dos autores positivista tentaram criar uma Teoria Geral do Estado pautado por valores gerais, um conhecimento total que não se limitaria a nenhuma realidade em específico, Heller entende que o Estado só pode ser compreendido historicamente, a partir das relações político-ideológicas que o estruturam. Uma Teoria do Estado que visam o universalismo absoluto é falha. Seguindo esta linha, o livro procurará delinear-se seguindo uma Teoria do Estado adequada ao nosso Estado concreto, do ponto de vista histórico e social. 1.3 – O Estado Social Com o Estado Social, o Estado passa a ser responsável pelo planejamento do futuro, implementando políticas de médio e longo prazo. Este processo está ligado a um processo de democratização social do próprio Estado. “O que o Estado busca garantir é a igualdade de oportunidades, o que implica na liberdade, justificando a intervenção estatal.” Com o Estado Social, o Estado se torna mediador da luta de classes, buscando uma integração com base em valores mínimos comuns.
O autor cita ainda Myrdal e Hirschman, para quem a “falta de interdependência e encadeamento de atividades produtivas seria uma das características mais marcantes das economias subdesenvolvidas.” “As desigualdades regionais devem ser entendidas como fator da política e produto político, pois são conseqüências de ações políticas e impõem decisões políticas, influenciando na necessária elaboração de um projeto nacional de desenvolvimento”
O regionalismo é caracterizado por reivindicações por parte de um grupo identificado territorialmente frente ao Estado. Isto não é necessariamente em prol da população daquele local, como é o caso do regionalismo nordestino das elites locais, que utiliza um discurso de vitimização para conseguir recursos para a promoção de políticas assistencialistas que não contribuem, de fato, para uma democratização e emancipação do povo nordestino. Regionalização é “a elaboração e implementação de políticas públicas diferenciadas espacialmente pelo Estado, tendo como fim a promoção do desenvolvimento.” A própria divisão do Brasil em regiões se deu para melhor pensar-se as políticas de intervenção estatal para a redução das disparidades internas, logo segue a noção de região-plano vista acima.
comunidades políticas autônomas internas à Federação acaba por nos deixar em lugar semelhante à teoria acima. 4.2 – Coordenação, Cooperação e Competências Comuns No federalismo clássico temos uma cooperação mínima e indispensável entre os entes federados, mas no federalismo cooperativo há uma intensa colaboração entre os diversos centros de poder no sentido de se perseguir determinados objetivos comuns através da participação e do esforço de todos. “A materialização da coordenação [ lato sensu ] na repartição de poderes são as competências concorrentes.” Mas aqui os entes ainda podem agir isoladamente. O mesmo não ocorre com a coordenação propriamente dita, pois aqui “todos devem exercer sua competência conjuntamente com os demais.” Não há atuação estritamente individual. Na Constituição de 88 este é o caso das competências comuns. “É a falta de uma política nacional coordenada, e não a repartição de competências concorrentes e comuns, que faz com que determinados programas e políticas públicas sejam realizados por mais de uma esfera governamental e outros por nenhuma.” 4.3 – Estado Social e Federalismo: A Homogeneização dos Entes Federados O federalismo cooperativo é o mais adequado ao Estado Social. A centralização é a concentração de poder na esfera federal, já a homogeneização está baseada na cooperação, pois é o resultado da vontade os entes federados no sentido de se reduzir as desigualdades regionais. A própria divisão da verba estatal deve ser feita tendo como norte a redução destas desigualdades, privilegiando a dotação orçamentária das regiões que necessitam de maiores investimentos. Isto demanda a “transferência considerável de recursos públicos entre as regiões, fundamentada no princípio da solidariedade.” 4.4 – Repartição de Rendas da Constituição de 1988 Sdf 4.5 – Alternativas ao Federalismo Cooperativo: Federalismo Assimétrico e Federalismo Neodualista O federalismo assimétrico é caracterizado por uma diferenciação quanto aos status jurídicos e esferas de atuação dos entes federados, fazendo com que haja uma desigualdade jurídica e de
competências entre tais elementos da federação. Tal modalidade não se articula bem com a necessidade de homogeneização que há em nossa realidade nacional. O federalismo neodualista prega o mínimo de intervenção estatal, fomentando a competição entre os entes. O princípio da subsidiariedade aqui demanda que cada fique responsável pelas tarefas da forma mais descentralizada e desestatizada possível, em oposição ao princípio da solidariedade que rege o Estado Social.
“Propõe-se um Estado neoliberal, pautado e condicionado pelo mercado, ou seja, a economia de mercado determina as decisões políticas e jurídicas, relativizando a autoridade governamental.” O desmantelamento completo dos serviços públicos levaria a uma completa deslegitimação o Estado, então o “desmonte do Estado Social, é a concretização de profundos cortes setoriais. Busca-se eliminar serviços e prestações específicos, dirigidos a algum setor social não majoritário com pouca ou nenhuma capacidade de reagir ou buscar uma resistência bem-sucedida.” A solidariedade vem sendo rompida e os rumos da política de desenvolvimento não são mais opções política do Estado, mas resultados da dinâmica da economia de mercado, que não possui nenhum compromisso com a redução das desigualdades e discrepâncias regionais. A tendência de se voltar para o mercado externo como maneira de fugir das crises nacionais significa que a “opção centrífuga de integração regional com o exterior é fortalecida, em prejuízo das articulações regionais agregadoras em nível nacional, o que dificulta extremamente a recomposição do pacto federativo” “Ao invés de investir onde o papel do Estado é mais decisivo, o Governo Federal segue a lógica do mercado e contribui para a concentração do desenvolvimento.” Ao se privilegiar as “ilhas de prosperidade”, deixando os “espaços não-competitivos” a sua própria sorte, podemos estar “levando o Brasil à fragmentação nacional.” “A crise do Estado brasileiro não pode ser confundida ou limitada à questão dos gastos públicos.” “A concepção tradicional de um Estado demasiadamente forte no Brasil, contrastando com uma sociedade fragilizada, é falsa, pois pressupõe que o Estado consiga fazer com que suas determinações sejam respeitadas. Na realidade, o que há é a inefetividade do direito estatal. De acordo com Marcelo Neves, o Estado é bloqueado pelos interesses privados.” É necessário um Estado forte e atuante para superar a crise do Estado. “Se o Brasil abrir mão de implementar políticas de desenvolvimento, deixando o Estado sem meios para atuar, as disputas entre os entes federados, das quais a guerra fiscal é apenas um exemplo, vão se exacerbar, tornando inviável a Federação. Para evitar o risco da fragmentação, o Brasil precisa enfrentar as desigualdades regionais com um projeto nacional de desenvolvimento.” 8.6 – Política Nacional de Desenvolvimento Regional e Projeto Nacional de Desenvolvimento “As políticas de desenvolvimento regional sempre foram limitadas às ‘regiões-problemas’. A proposta de uma política nacional de desenvolvimento regional diz respeito a todo o país, levando-se em conta que todas as regiões brasileiras possuem áreas e setores socialmente atrasados e com dificuldades de integração no sistema econômico nacional.”
“Os problemas regionais não podem ser tratados separadamente do contexto nacional, o que não significa desconhecer a especificidade regional, mas sim que esta especificidade regional deve ser entendida em sua inserção no todo nacional.”
9.2.4. Constituição material, forças reais de poder e decisão Para Lassalle, existem duas Constituições: a real e efetiva (determinada pelas forças reais de poder, regendo, de fato, a sociedade) e a escrita. “Deste modo, os problemas constitucionais, para Lassalle, não são jurídicos, mas de poder. A verdadeira Constituição de um país reside, em sua opinião, nos fatores reais e efetivos de poder.” Para Carl Schmitt, a “Constituição vale em virtude da vontade política existente daquele que a dá através do poder constituinte. As leis constitucionais, ao contrário, valem com fundamento na Constituição. Toda lei, inclusive a constitucional, necessita, para sua validade, em última instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. A essência da Constituição não está contida numa norma. Ao fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte. Tudo o que há de legalidade e normatividade no Estado vale somente de acordo com essas decisões.” Bercovi sustenta que Schmitt se equivoca ao transforma a Constituição em um aglomerado de decisões, perdendo de vista a dimensão normativa da mesma.^1 “para Mortari, a essência da Constituição também não está na sua juridicidade, mas nas determinações das forças político-sociais dominantes, particularmente os partidos políticos, que compunham a Constituição material” 9.2.5. A Constituição material para Smend e Heller Segundo Smend, “a compreensão da Constituição, é necessária a inclusão, no texto escrito, das forças sociais. A Constituição deve levar em conta todas as motivações sociais da dinâmica política, integrando-as progressivamente. Para Smend, o dinamismo político-social não poderia ser abarcado, sua totalidade, pelos dispositivos constitucionais, mas pela elasticidade e capacidade transformadora e supletiva de sua interpretação. E, nesta interpretação, os princípios constitucionais são fundamentais, pois definem o Estado como ente concreto, fixando suas características territoriais e políticas.” Para Heller, temos uma Constituição política total que se divide em dois conteúdos: não normada e normada; sendo que esta última se divide em normada juridicamente e extra- juridicamente. “Segundo Heller, não podem ser completamente separados o dinâmico e o estático, a normalidade e a normatividade (...) a normalidade tem sempre que ser reforçada e completada pela normatividade.” “Segundo Heller, os preceitos constitucionais adquirem sentido quando relacionados com os princípios jurídicos, expressão da realidade social. A normalidade social se (^1) Discordo da posição do autor. O que Schmitt faz é apontar o processo genitivo da Constituição e de que maneira tal processo vincula o desenrolar posterior do ordenamento jurídico. É uma análise política do processo de formação e concretização da Constituição que não parece retirar a normatividade da mesma, embora aparenta se aproximar dos procedimentalistas ao dizer que “tudo o que há de legalidade e normatividade no Estado vale somente de acordo com essas decisões”. Da passagem exposta sobre o pensador alemão, a conclusão de Bercovici me pareceu precipitada.
expressa, assim, em princípios jurídicos, permitindo a continuidade da norma com a mudança social: o texto constitucional permanece, mas seu sentido pode ser modificado. Os princípios jurídicos, para Heller, são os meios pelos quais a realidade social penetra na normatividade estatal.” 9.2.6. Teoria material da Constituição constitucionalmente adequada “A teoria material da Constituição tem que se preocupar, também, com o sentido, fins, princípios políticos e ideologia que conformam a Constituição, a realidade social da qual faz parte, sua dimensão histórica e sua pretensão de transformação.” Embora elementos políticos, econômicos e sociais devam ser levados em conta na criação de uma Teoria da Constituição constitucionalmente adequada, estes não a determinam. “Em face da Constituição real, a Constituição jurídica possui significado próprio.” Para Hans Peter Schneider, a Constituição possui três dimensões indissociáveis: “a dimensão democrática (formação da unidade política); a dimensão liberal (coordenação e limitação do poder estatal) e dimensão social (configuração social das condições de vida).” A nossa Constituição é dirigente, ao estabelecer “fins e objetivos para o Estado e para a sociedade”, e aberta, “a abertura das normas constitucionais significa que a Constituição não se fecha em si própria. (...) embora ‘aberta’, as suas características essenciais não são modificáveis: admite várias interpretações, mas não qualquer interpretação.” Certo que a Constituição não é neutra, estabelecendo certo rumo a ser tomado pelos governos, porém este programa de fins e metas é aberto o suficiente para garantir um amplo pluralismo político. “E é, também, este programa o principal conteúdo, ao lado dos direitos fundamentais e da democracia, do texto constitucional, incluído, no caso da Constituição de 1988, entre os princípios fundamentais, no seu artigo 3º. 9.3 – O Artigo 3º da Constituição de 1988 9.3.1. Princípios constitucionais fundamentais O art. 3º da Constituição traz uma série de princípios constitucionais fundamentais. “A característica teleológica destes princípios lhes confere relevância e função de princípios gerais de toda ordem jurídica, definindo e caracterizando a coletividade política e o Estado ao enumerar as principais opções político-constitucionais.” É importante notar que “os princípios são a prescrição de um valor, que adquire validade jurídica objetiva. Os valores constitucionais são, assim, ordenados ou fixados jurídica e previamente, o que é bem distinto de valores subjetivos, que não podem sequer ser objeto de enunciados racionais ou científicos.”
9.4 – Dilemas do Controle Judicial de Políticas Públicas 9.4.1. Instrumentos do controle judicial de políticas públicas “em princípio, o controle das políticas públicas limita-se à sua legalidade formal.” “Fábio Konder Comparato defende a criação de mecanismos para o controle judicial de políticas públicas. Este controle das políticas públicas deve se dar não apenas no tocante às suas finalidades, expressas ou tácitas, mas também em relação aos meios empregados para se chegar a esse fins, sempre levando-se em consideração que o juízo de validade de uma política pública não pode ser confundido com o juízo de validade das normas e atos jurídicos que a compõem. Deste modo, abrir-se-ia, para o Poder Judiciário, a possibilidade de atuar, decisivamente, tanto no controle de políticas públicas, como na efetivação dos direitos sociais.” Canotilho critica tal possibilidade, pois assim os juízes se transformariam em agente políticos, sendo que estaria obrigando outros agentes políticos, democraticamente eleitos, sendo que os magistrados não o são, a adotarem condutas forçosamente. “No seu entendimento, o controle de políticas públicas poderia se dar no tocante à compatibilidade (formal e material) de determinada política pública com os princípios e dispositivos da Constituição.” “As políticas públicas podem ser controladas, dessa forma, não apenas em seus aspectos de legalidade formal, mas também no tocante à sua adequação ao conteúdo e fins da Constituição, que são, entre outros, fundamentalmente os fixados no artigo 3º.” A argüição de descumprimento de preceito fundamental é possível instrumento deste controle. 9.4.2. Positivismo jurisprudencial e concretização desconstitucionalizante “O perigo do positivismo jurisprudencial e intervencionismo excessivo dos órgãos de controle de constitucionalidade para as instituições democráticas existe em democracias consolidadas.” “A legitimação formal de um órgão de controle de constitucionalidade é proveniente da vontade do Poder Constituinte originário, mas a legitimidade político-social só é obtida com a adequação da interpretação constitucional aos princípios fundamentais.” “não se pode utilizar a realidade econômica ou social de um momento dado como critério para que não sejam aplicados os princípios constitucionais” Citação de Marcelo Neves: “A concretização desconstitucionalizante [que é a prática do STF, que não concretiza a Constituição respeitando seus princípios fundamentais, mas se considera dono da mesma] nos âmbitos das ‘constituições nominalistas’ dos países periféricos, destacando-se o Brasil, atua no sentido da manutenção do status quo social. Serve à permanência das estruturas
reais de poder, em desacordo com o modelo textual de constituição, cuja efetivação relevante importaria profundas transformações sociais.” “Para Häberle, a interpretação jurídica é apenas um filtro, que disciplina e canaliza as múltiplas formas de participação dos vários intérpretes constitucionais. Sobre a possibilidade da interpretação constitucional ser dissolvida em um grande número de interpretação e intérpretes, Häberle responde que a ampliação do círculo de intérpretes é apenas conseqüência da necessidade de integração da realidade na interpretação da Constituição, afirmando que a unidade da Constituição surge da conjugação do processo e funções dos diferentes intérpretes.” Tal modelo, porém, é melhor aplicável numa sociedade de democracia consolidada e maior nivelamento social, o que não é o caso do Brasil. “Na realidade, a proposta de Häberle é interessantes não por sua viabilidade concreta (que não existe no Brasil), mas pela indicação da possibilidade de contornar o bloqueio da desconcretização fática, efetuada pelo órgão responsável pela ‘guarda’ da Constituição, por meio da democratização do debate constituicional.” 9.5 – A Constituição de 1988, a Questão Regional e a Transformação Social “a atual onda de reformas constitucionais demonstra outro dilema do sistema político- constitucional brasileiro. Ao invés de buscar efetividade dos direitos fundamentais, a promoção do desenvolvimento e a construção de um Estado Social, o Governo Federal patrocina a desfiguração do texto da Constituição. Em tese, a Constituição não poderia ser modificada para adaptar-se aos planos do governo dos governantes. O Governo está vinculado à Constituição, não o contrário. A não ser que haja um golpe e encerre-se o regime constitucional”