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Sergio Alfredo Macore / Helldriver Rapper Morada: Pemba - Cabo Delgado - Mozambique / Entre a velha e a nova Justiça constitucional - Que Caminhos para Moçambique
Tipologia: Notas de estudo
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Não perca as partes importantes!
Entre a velha e a nova Justiça constitucional:
Que caminhos para Moçambique
Maio de 2017
Maio de 2017
A Democracia que é a base dos Estados modernos se faz também pelas formas Democráticas. As formas Democráticas, em última análise, significam não à concorrência desleal. A análise da velha e a nova justiça Constitucional Moçambicana, requer recuar no tempo e espaço para situar os principais actores Políticos do Pais e seguirmos com precisão os comandos da ciência do Direito. A constituição da Republica em qualquer Estado do mundo, é a Carta magna que insere nela as bases de todos os comandos Politico, Social e Económico do Estado a serem seguidos não só pelo Governo como o principal Administrador do Estado mas também por todos os extractos da sociedade sejam eles públicos ou privados. Eis a razão primária que faz com que uma Constituição da Republica deva espelhar a realidade não só teórica mas a prática da vida politica, social e económica de um Povo.
Palavras-chave: Justiça Constitucional. A velha e a nova Constituição.
O presente trabalho tem como título “Entre a velha e a nova Justiça constitucional: Que caminhos para Moçambique”. Como se pode ver pelo tema, o presente estudo pretende-se atingir dois objectivos: De forma genérica situar Moçambique no panorama internacional relativamente ao seu nível de justiça constitucional. Especificamente, pretende-se comparar a justiça constitucional da velha e nova constituição de modo a tirar ilações que permitirão perspectivar os caminhos que Moçambique deverá seguir num futuro breve rumo a real justiça constitucional exequível e abrangente tal como na maioria dos países modernos cujas bases de sustentação do Estado é o Direito.
Para levar a cabo o presente estudo serão usados os métodos de consulta bibliográfica, mais precisamente a consulta a documentos que relatam os factos desde a independência de Moçambique em especial a constituição de 1975, a de 1990 e finalmente a de 2004. Por outro lado, serão consultadas obras que versam sobre o Direito constitucional e a constituição Independente desde 25 de Junho de 1975, Moçambique foi sempre a sensivelmente 500 anos colónia do Governo Português que o transformou em Província ultramarina.
O Território Moçambicano, foi entregue a um grupo de Homens e mulheres que se identificaram como sendo “O Braço armado da Frelimo”. A FRELIMO foi tida como a organização de todo o Povo Moçambicano unido do Rovuma ao Maputo engajado na Luta contra o Colonialismo Português. O primeiro Estado Moçambicano surgiu das mãos das FPLM, Braço armado da FRELIMO, guerrilheiros que, pouco ou nada entendiam dos princípios elementares da ciência do Direito. Esta é razão porque, ao fazermos uma análise da justiça na velha constituição depararemos com um conjunto de incongruências jurídicas.
A nova constituição veio seguir mesmo que um pouco, as normas que regem um Estado de Direito moderno. Porém, temos os actores principais da arena política que continuam os mesmos Heróis que libertaram a pátria o que naturalmente não evidencia a clareza da Democracia Politica do Pais tornando a nova Constituição inoperante violando os elementares direitos humanos e fundamentais do cidadão com a corrupção e outros males.
Com o presente estudo, pretende-se evidenciar sob ponto de vista jurídico-constitucional a forma como Moçambique estava organizado desde a independência nacional no que diz respeito a organização constitucional, como evoluiu paulatinamente de um Estado centralista
1.1.Conceitos de Justiça e de Constituição
A consagração de um modelo de justiça constitucional coloca Moçambique na esteira de tantos outros países que criaram vários mecanismos de controlo da compatibilidade das normas com a Constituição. A Constituição da República de Moçambique, para além de incluir um elenco abrangente de direitos fundamentais, prevê também mecanismos específicos destinados à protecção da própria Constituição.
Na base da construção de um modelo de justiça que permita controlar a constitucionalidade das normas encontra-se o reconhecimento da superioridade da Constituição no ordenamento jurídico. É interessante considerar a conexão que o Tribunal de Recurso, exercendo as funções de Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito de um processo de fiscalização abstracta (sucessiva) da constitucionalidade, fez entre o princípio da constitucionalidade, contido nas normas constitucionais.
Em Moçambique, o legislador constituinte consagrou um modelo de justiça constitucional que abrange os seguintes processos de fiscalização: o processo de fiscalização abstracta preventiva, o processo de fiscalização abstracta sucessiva, o processo de fiscalização concreta e o processo de fiscalização de inconstitucionalidade por omissão. À semelhança de outros países da CPLP, prevê-se também que o Supremo Tribunal de Justiça possa apreciar, em certas circunstâncias, a legalidade das normas.
Dai que, este modelo de justiça constitucional permite controlar a constitucionalidade de diplomas antes da sua promulgação, evitando a entrada em vigor de normas inconstitucionais; permite, ainda, controlar a constitucionalidade das normas independentemente da sua aplicação a um caso concreto, e também a constitucionalidade de normas tal como apreciadas por um tribunal no âmbito de um processo comum. Ao Supremo Tribunal de Justiça é igualmente conferida a competência para identificar situações em que a falta de norma legislativa resulta no incumprimento de um dever imposto pelo legislador constituinte. Nestes casos, o Supremo Tribunal de Justiça tem a competência para se pronunciar pela inconstitucionalidade das normas, declará-las inconstitucionais ou ainda verificar a omissão do legislador, mas não decidirá sobre a responsabilidade do Estado nos termos discutidos anteriormente.
1.2.Justiça^1
Justiça é a virtude de dar a cada um aquilo que é seu. É a faculdade de julgar segundo o direito e melhor consciência, entretanto não é possível definir com precisão o seu real significado.
Presume – se que “toda organização social existe, a fim de obter realização da justiça”. No entanto existem inúmeros conceitos sobre a mesma. Algo que aparenta ser justo a um, a outro pode ser totalmente injusto, sendo assim impossível formar uma ideia concreta do termo justiça.
1.2.1.Conceito de Justiça na História Grécia Antiga
As primeiras concepções a respeito da justiça surgiram na Grécia Antiga, onde se utilizava a expressão Dikaiosyne ( Δικαιοσύνη ) para representar a personificação de uma integridade moral relacionada ao Estado e aos governos.
Aristóteles definia justiça como sendo uma igualdade proporcional: tratamento igual entre os iguais, e desigual entre os desiguais, na proporção de sua desigualdade. Aristóteles também reconhece que o conceito de justiça é impreciso, sendo muitas vezes definido a contrariu sensu , de acordo com o que entendemos ser injusto – ou seja, reconhecemos com maior facilidade determinada situação como sendo injusta do que uma situação justa.
Há quem diga (Alf Ross), por exemplo, que é impossível uma discussão racional sobre a Justiça diante da existência de diversos critérios materiais, pois quando alguém diz “sou contra essa regra porque ela é injusta” , na verdade quer dizer “essa regra é injusta porque sou contra ela”. Para ele, o argumento de Justiça seria como dar uma pancada na mesa com vista ao convencimento emocional (persuasão) e não racional (argumentação). E há também quem diga (Amartya Sen) que a discussão sobre uma Teoria Transcendental de Justiça, que busca dizer “o que é o justo”, deva ser substituída por uma Teoria Comparativa, que busque apontar “como reduzir as desigualdades”.
Um dos primeiros conceitos de Justiça está ligado à Igualdade. Dar a cada um o que é seu. Tal como dizer o que é o justo, difícil é dizer o que é o seu. Com Aristóteles^2 , a igualdade é
(^1) TORRES Tiago Bonfim. Justiça o que é? 1ª Ed. 1986, pag.
2.1.A nova interpretação da justiça constitucional.
Não tenho aqui a pretensão de discorrer tão fortemente sobre um tema de tamanha abrangência e complexidade. Até mesmo os grandes conhecedores do assunto sempre nos dão a entender que esse é um ponto que parece nunca se esgotar, tendo em vista as transformações sociais e em função da dinâmica necessária à interpretação dos fundamentos e princípios da Constituição, na medida em que a sociedade se transforma e se desenvolve.
Nesse ponto pretendo, especificamente, tentar expor a ideia básica de alguns doutrinadores acerca do assunto, como é o caso de Willis Santiago Guerra Filho, Luís Roberto Barroso e Paulo Bonavides.
Para Willis Santiago Guerra Filho, praticar a interpretação constitucional actualmente é bem diferente de interpretar a Constituição de acordo com um pensamento jurídico até então desenvolvido sob o domínio do direito privado. Para ele, a hermenêutica jurídica clássica, com a sua metodologia tradicional, continuará a ser instrumento da interpretação constitucional e somente deixará de ser utilizada quando não puder colher com exactidão toda a eficácia dos preceitos fundamentais. Deixa claro o entendimento de que a interpretação constitucional que deve prevalecer, seja ela sob a óptica da hermenêutica tradicional ou mais moderna, deve ser pensada sob o enfoque da melhor realização dos direitos fundamentais que estão em jogo, desprezando até, se for o caso, qualquer preceito infraconstitucional que com ela se confrontar, pois as normas fundamentais se constituem no que de mais especial compõe actualmente o sistema jurídico.
Explica Willis Santiago Guerra Filho que a própria distinção entre princípios e regras faz valer a necessidade de uma nova e diferenciada interpretação constitucional daquela que se podia extrair através da metodologia tradicional. Principalmente porque os princípios se diferenciam das regras pelo maior grau de abstracção que apresentam, necessitando, inclusive, de um complemento a ser fornecido por outros princípios, ou até mesmo por regras, para a sua aplicabilidade. Enquanto as regras, por serem mais específicas e determinantes são imediatamente aplicadas aos fatos que a elas se adequam. E sintetiza afirmando que essa distinção é a principal fonte dessa nova interpretação constitucional mais elástica e que procura dar especial enfoque aos preceitos fundamentais, até mesmo em
confronto com normas infraconstitucionais que não atendam aos seus anseios por uma sociedade mais justa e mais solidária.
Nesse sentido, elenca o jurista os princípios instrumentais da interpretação constitucional, conforme adiante se vê:
Observando também o que diz Luís Roberto Barroso, o novo aspecto da interpretação constitucional no que tange a realidade Moçambicana, não tem o condão de afastar do cenário jurídico o modelo da interpretação constitucional tradicional (e esse é um factor comum entre Luís Roberto Barroso e Willis Santiago Guerra Filho), mas de apenas
2.2. A velha Constituição
A primeira Constituição de Moçambique foi aprovada em 20 de Julho de 1975 e teve alterações aprovadas pela Assembleia Popular em 13 de Agosto de 1997 e o texto denomina- se de Constituição da República Popular de Moçambique. O preâmbulo era o texto da Declaração de Independência de Moçambique proferido por Samora Moisés Machel e compunha-se de uma literatura feita em 80 artigos. O artigo 80 dizia: A Constituição da República Popular de Moçambique entra em vigor as zero horas do dia 25 de Junho de 1975.
Em 2 de Novembro de 1990 a Assembleia Popular aprova uma nova Lei Maior para reger o Estado moçambicano, esta tinha 206 artigos e entrou em vigor no dia 30 de Novembro de
A Constituição de 1975 instituiu o Estado moçambicano definindo-o, no artigo 2, como um Estado de democracia popular, com a pretensão de estabelecer uma nova sociedade, livre da exploração do homem pelo homem.
Na revisão constitucional de 1978^4 definiu-se, entre os objectivos fundamentais do Estado, a construção das bases material e ideológica da sociedade socialista , clarificando-se, deste modo, o sentido e alcance da expressão nova sociedade empregue no artigo 2 da Constituição, ou seja, tornou-se, a partir daquela revisão, inequívoca a opção do legislador Constituinte moçambicano pelo modelo socialista de Estado.
Neste tipo de Estado, a força normativa da Constituição aparece mitigada, em virtude do carácter predominantemente programático e directivo da Lei Fundamental, decorrendo daí que a validade do Direito ordinário afere-se não em função da sua conformidade com as normas formalmente constitucionais, mas sim consoante a sua adequação aos objectivos da construção do socialismo preconizados no programa da Constituição dirigente.
Para Gomes Canotilho^5 a finalidade da Constituição socialista é, essencialmente, a conformação socialista do poder do Estado e a definição programática das suas tarefas, a sua força normativa traduz-se na pretensão de servir de programa de transformações económicas, sociais e culturais, a realizar através do Estado.
(^45) Lei 11/78, de 15 de Agosto MIRANDA, Jorge, Direito Constitucional , 5ª Edição, 2ª Reimpressão, Coimbra, 1992, p. 78.
Por sua vez, Jorge Miranda^6 assinala que a legalidade socialista envolve, por um lado, a aceitação da hierarquia das normas jurídicas, não por causa do seu valor intrínseco, mas apenas por serem normas de Direito socialista, por outro, a desvalorização das normas constitucionais em face de leis mais conformes ao Estado actual da sociedade socialista e a recusa da fiscalização judicial da constitucionalidade das leis.
A Constituição da Republica Popular de Moçambique de 1975, no seu artigo 71, determinou a revogação automática de toda a legislação anterior nos aspectos que lhe contrariassem, assim como a manutenção em vigor dessa legislação na parte que lhe não fosse contrária. Na Constituição da Republica Popular de Moçambique de 1975 não se encarava o princípio da constitucionalidade das leis como valor fundamental do ordenamento jurídico, e as formas de garantia da Constituição então estabelecidas reflectiam, a concepção socialista duma Constituição programática ou directiva.
A Constituição da República de 1990^7 , elaborada no âmbito da institucionalização do sistema multipartidário, marca uma viragem de Moçambique em matéria de Direitos Humanos, sobretudo dos direitos civis e políticos, alargando o catálogo dos direitos, liberdades e garantias fundamentais^8 e impondo limites na actuação do Estado. Este texto constitucional abriu espaço para a incorporação de instrumentos normativos internacionais de protecção dos Direitos Humanos na ordem jurídica interna. Optava-se por uma economia de mercado e para um sistema de democracia com pluralismo político, voto livre, liberdade de expressão e de livre expressão da vontade dos cidadãos^9 , consagrava-se o Estado de Direito Democrático e de justiça Social^10 em que o Direito curva o poder, colocando-o sob o império do Direito. O Estado, os governantes, as autoridades obedeciam às leis, não estão colocados sobre as leis, mesmo que elas tenham sido criadas ou produzidas pelos órgãos do poder.
A limitação jurídica do Estado e dos titulares do poder só adquire sentido, justificação e inteligibilidade em função do respeito, garantia e promoção dos direitos e liberdades fundamentais. Releva-se a dignidade da pessoa humana e os Direitos Fundamentais só obtêm cabal realização e protecção em regime democrático. (^6) Manual de Direito Constitucional , Tomo I, 7ª ed., Coimbra Editora, 2003, p. 192. (^7) Constituição da Republica de 1990, publicada no B.R. nº 44, I Série de 2 de Novembro de 1990 (^8) cfr. art. 30 e ss. da CRM- 90 (^9) Ibdem. Arts. 30, 31 e 37 e ss. (^10) bdem. Art. 1 da CRM-90.
continente Africano, já demonstraram que para o acesso ao poder político, é possível sim haver uma concorrência desleal, principalmente com a proliferação de grupos armados que por vezes lutam contra instituições democraticamente eleitas.
2.3.1.Construção de uma nova sociedade
Em 1990 a FRELIMO introduziu uma nova constituição que permitia eleições multipartidárias, a liberdade de imprensa e o direito à greve. Desde 1987 que se faziam esforços para estabelecer conversações entre a FRELIMO e a RENAMO. Em Julho de 1990 o governo e a RENAMO deram início às conversações em Roma e em Outubro de 1992, também em Roma, Joaquim Chissano e Afonso Dlakama assinaram o Acordo de Paz.
O processo de cessar-fogo, a desmobilização e o repatriamento decorreram sem incidentes de maior, e em Outubro de 1994, realizavam-se as primeiras eleições multipartidárias (presidenciais) em Moçambique. Em 1998 realizaram-se as primeiras eleições para os órgãos locais, estando também em preparação as segundas eleições presidenciais, calendarizadas para
O processo de transição política já embrionário na década de 80, tem a sua concretização nos anos 90. As crises económicas sucessivas e os processos de transição que marcaram Moçambique entre 1974/75 e 1999 têm custos sociais, que se reflectem na qualidade de vida das populações. A necessidade de contrair os níveis de consumo para os adaptar à realidade económica do país e a incapacidade e impossibilidade do Estado para prover o bem-estar social impede que se crie um sistema para a minimização dos efeitos sociais negativos das reformas económicas, elevando os níveis de pobreza e o crescimento da exclusão, da reivindicação e da violência.
3.1.A ciência do Direito
Ao falarmos da Justiça Constitucional ou da garantia jurisdicional da Constituição, geralmente denominada justiça constitucional , é fundamental lançarmos um olhar em dois aspectos importantes:
Primeiro, e sob o aspecto teórico, temos que falar sobre a natureza jurídica dessa garantia, fundamentando-se, em última análise, no sistema globalmente descrito como “Teoria geral do Estado” ( Allgemeine Staatslehre , Berlim, 1925)^11.
Em segundo lugar, e sob o aspecto prático, procurar identificar os meios mais aptos à efectivação da justiça constitucional.
A garantia jurisdicional da Constituição é um elemento do sistema de medidas técnicas que visam assegurar o exercício regular das funções estatais. Tais funções possuem carácter jurídico inerente: consistem em actos jurídicos. São eles actos de criação de Direito, de normas jurídicas, ou actos de execução de Direito já criado, ou seja, de normas jurídicas já estatuídas. Consequentemente, costuma-se distinguir duas classes de funções do Estado: a legitimação e a execução. Esta distinção opõe a criação ou produção de Direito à aplicação desse, considerada mera reprodução. O problema da regularidade da execução, de sua conformidade com a lei e, em consequência, o problema das garantias dessa regularidade são frequentemente examinados. Ao contrário, a questão da regularidade da legislação, da criação do Direito, e a ideia de garantias desta regularidade esbarram em certas dificuldades teóricas. O paradoxo que existe na ideia de conformidade do Direito com o Direito reforça-se ainda mais quando – conforme a concepção tradicional – se identifica simplesmente a legitimação como criação de Direito e, a seguir, a lei como Direito; destarte, as funções designadas como de execução, a justiça e, de forma ainda mais específica, a administração, parecem ser, por assim dizer, externas ao Direito, parecem não gerar Direito propriamente falando, parecem apenas aplicar, reproduzir um Direito cuja criação já se teria concluído antes de elas serem desempenhadas. Se admitirmos que a lei é o Direito em sua totalidade, a regularidade equivale à legalidade. Assim sendo, não é líquido e certo que se possa ampliar a noção de regularidade.
(^11) NdT: KELSEN, H. Teoría General del Estado. Trad. de Legas Lacambra. Barcelona: Labor, 1934; idem, México: Fondo de Cultura Económica, 1948; idem, México: Edinal, 1959.
Sentido restrito: Estado é administração pública que exerce a função executiva do Estado (no caso de Moçambique, sobre tudo através do Ministério da função publica e Administração Estatal).
3.4.A Constituição o Estado e as Leis
No artigo 1 da CRPM-1975^12 , estabelece as primeiras três características. No artigo 1 do título I, relativo aos princípios gerais, a CRPM-1975, caracterizou o Estado Moçambicano como sendo: um Estado soberano, independente, democrático.
1. A Soberania como característica do Estado Moçambicano no período imediatamente posterior a independência nacional A soberania traduz-se na capacidade por si próprio exercer as funções executivas, legislativas e judiciários, sancionar ou punir os indivíduos que não cumprem ou violem as leis, garantir a inviolabilidade das fronteiras terrestres, aéreas e marítimas e atribuir nacionalidade os indivíduos nascidos no território nacional, nascido no estrangeiro, sendo filhos de pais Moçambicanos e a todos indivíduos que a requeiram desde que preencham os requisitos exigidos por lei. 2. Independência como característica do Estado Moçambicano no período imediatamente posterior a independência nacional Um Estado independente é um Estado com personalidade jurídica própria, isto é, um Estado que não exerce os seus deveres através dos outros Estados. Um Estado independente é um Estado emancipado, separado de todos e quaisquer outros Estados.
No caso de Moçambique a independência significou a emancipação de Moçambique, a separação de Moçambique do Estado Português.
3. Democracia como característica do Estado Moçambicano no período imediatamente posterior a independência nacional Um Estado democrático não é necessariamente um Estado em que esteja constituído multipartidário (não é necessariamente um Estado em que coexista vários partidos políticos). O Estado Moçambicano no período imediatamente posterior a independência nacional, era um Estado democrático na modalidade de Estado participativo, pelas seguintes razões:
(^12) Costituição da República Popular de Moçambique
a) O acesso a assembleia popular e as assembleias do povo, era feito através de eleições. Eleições que constituíam momentos de participação popular isto nos termos dos art. 39, 37 da CRPM-1975; b) A possibilidade de exprimir opinião publicamente sobre as qualidades dos deputados a assembleia popular ou candidatos a membro a assembleia do povo, constituía uma forma alargada do concurso dos cidadãos para a tomada das decisões e para a formação das decisões políticas desde a base até ao topo; c) A democracia era participativa, ainda porque na assembleia popular e nas assembleias do povo, o povo emitia a sua opinião sobre as grandes questões da política interna e externa do Pais, o que constituiu uma forma alargada do concurso dos cidadãos para a tomada das decisões e para a formação da vontade política desde a base até ao topo; d) Além de uma democracia participativa, tratava-se de uma democracia popular (artigo 2 da CRPM-1975), porque, uma vez que o povo era ouvido na assembleia popular e nas assembleias do povo sobre como construir uma sociedade nova livre da exploração do homem pelo homem, entendia-se que o poder residia no povo.
No período imediatamente posterior a independência nacional, o Estado nacional não era um estado democrático representativo pelas seguintes razoes:
