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ÉDIS MILARÉ

REAÇÃO JURÍDICA À DANOSIDADE AMBIENTAL: Contribuição

para o delineamento de um microssistema de responsabilidade

DOUTORADO EM DIREITO

SÃO PAULO

ÉDIS MILARÉ

REAÇÃO JURÍDICA À DANOSIDADE AMBIENTAL: Contribuição

para o delineamento de um microssistema de responsabilidade

DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito das Relações Sociais sob a orientação da Profa. Dra. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida.

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

Agradecimentos

A DEUS PAI!

Para Valéria, esposa amada, Lucas e Edgard,

filhos exemplares, que sempre comungaram a

vida e o trabalho, o meu reconhecimento.

Aos queridos professores Nelson Nery Júnior e

Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, meus

orientadores de sempre, e aos ilustres

integrantes da banca examinadora Álvaro Luiz

Valery Mirra, Georges Abboud, Paulo Affonso

Leme Machado, Regina Vera Villas Boas e

Vladimir Passos de Freitas, pelas inesquecíveis

lições, a minha homenagem e profundo

respeito.

“Casa comum, nossa responsabilidade”

(Campanha da Fraternidade Ecumênica da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil- CNBB/2016)

administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio

ambiente.

Diante desse cenário, buscou-se, no que toca à responsabilidade

administrativa ambiental, sustentar que a sua natureza jurídica é informada

pela teoria da culpa presumida, segundo a qual, configurado um

comportamento em tese subsumível a uma proibição da norma ambiental,

há de se presumir, juris tantum , a responsabilidade do suposto infrator, que

pode, pela inversão do ônus da prova, demonstrar sua não culpa. Não se

desincumbindo desse ônus, a presunção se transforma em certeza,

ensejando aplicação da sanção abstratamente considerada.

Quanto à responsabilidade civil ambiental, atento ao sistema

engendrado pelo nosso legislador, que considera a obrigação ressarcitória

como emergente da simples ocorrência de um resultado prejudicial ao

homem e ao seu ambiente, sem qualquer apreciação subjetiva da conduta

do poluidor para a produção do dano (art. 14, § 1º da Lei 6.938/1981) —

portanto, segundo as regras da objetividade —, houve clara opção do

trabalho por eleger a teoria do risco integral como a informadora dessa

modalidade de responsabilidade.

Por fim, no que tange à responsabilidade penal ambiental, enfatizou-

se que, com o fortalecimento do princípio da subsidiariedade da ação penal,

este ramo do Direito deve (pode) incidir sobre o caso concreto somente

quando as demais instâncias de responsabilização — administrativa e civil,

que são menos gravosas — já se tenham mostrado insuficientes para coibir

a conduta infracional, potencial ou efetivamente lesiva ao bem jurídico

tutelado.

Frente a essa ordem de ponderações, pretende o presente trabalho —

ante vacilos da doutrina e jurisprudência quanto a exata caracterização e

alcance de cada uma dessas esferas de atuação do direito ambiental —

apresentar algumas contribuições capazes de delinear um microssistema de

responsabilidade à altura dos desafios às crescentes agressões aos valores

fundamentais da sociedade, para que não atinjam o ponto do intolerável.

PALAVRAS-CHAVE: Direito ambiental — Dano ambiental — Reação

jurídica à danosidade — Responsabilidades administrativa, civil e penal —

Microssistema legal.

treatment of criminal and administrative responsibilities just filled with the

incorporation into Law 9,605/ 1998 , which provides for criminal and

administrative sanctions derived from conduct and activities harmful to the

environment.

Given this scenario, we sought, in relation to environmental management

responsibility, maintaining that its legal status is informed by the theory of

presumed guilt, according to which, configured an argument behavior

subsumed under a ban on environmental standard, there to presumption,

rebuttable, the responsibility of the alleged infringer, which can, by

reversing the burden of proof to demonstrate their not guilty. Not

discharging this burden, the presumption becomes a certainty, allowing for

application of abstractly considered sanctions.

With regard to environmental liability, aware of the engendered system by

our legislature, which considers obligation to indemnify as emerging from

the mere occurrence of an adverse result to the man and his environment,

without any subjective assessment of the polluter of conduct for the

production of the damage (Section 14, 1 st^ paragraph of Law 6.938/1981) -

so according to the rules of objectivity - there was clear option of working

for electing the theory of integral risk as the informant that responsibility

mode.

Finally, with respect to environmental criminal liability, it was emphasized

that, with the strengthening of the principle of subsidiarity of criminal

action, this branch of law must (can) focus on the case only when the other

accountability bodies - administrative and civil , which are less restrictive -

have already proved insufficient to restrain the conduct infraction, or

potentially harmful to the protected legal right.

Faced with this order of considerations, this work intends - at vacillations

of doctrine and jurisprudence as to the exact characterization and scope of

each of these spheres of activity of environmental law - to present some

contributions able to outline a higher responsibility microsystem of

challenges to increasing attacks on fundamental values of society, not

reaching the point of unbearable.

KEYWORDS : Environmental Law - environmental damage - Legal

Reaction – Administrative, civil and criminal responsibilities - Legal

Microsystem.

TÍTULO II

TÍTULO III

REAÇÃO JURÍDICA À DANOSIDADE AMBIENTAL

1

REAÇÃO JURÍDICA À DANOSIDADE AMBIENTAL: Contribuição

para o delineamento de um microssistema de responsabilidade

INTRODUÇÃO

Parece fora de dúvida já termos ingressado num período da história do planeta Terra marcado de incertezas. Assusta-nos a desagregação que se verifica no conjunto dos seres vivos e não vivos que compõem a sua estrutura. A Terra torna-se progressivamente insustentável, o que não é mera força de expressão ou forma literária de mau gosto. Ao cabo de dois séculos de civilização industrial – duzentos anos de expectativas crescentes em face de desenvolvimento tecnológico assombroso – , parece-nos, paradoxalmente, ter-se chegado ao prólogo de um apocalipse inevitável. O globo em sua estrutura geológica, as águas, os recursos naturais vivos e inorgânicos entram em colapsos frequentes. Esse mesmo mundo natural que recebemos de gerações milenares, com a incumbência implícita de passá-lo saudável às gerações do futuro, de um momento para outro tornou-se insustentável. Estamos usando as dádivas da natureza como se houvesse mais que uma Terra à nossa disposição.^1 Em sintonia com essa realidade, não só de nosso país, mas de toda a humanidade, é que foi desenvolvida a presente Tese, que busca, numa palavra, discutir e oferecer contribuições para o delineamento de um microssistema de enfrentamento do processo de destruição provocado pelo homem. Daí a nossa preocupação inicial (Título I), visando a contextualização da matéria, em discorrer sobre a sustentabilidade – que consideramos o “eixo da

(^1) Tal situação restou mais evidente na última versão do Relatório Planeta Vivo 2014, produzido pela Rede WWF, o qual mostrou – com base no índice da pressão ecológica que cada habitante exerce sobre o planeta – que a humanidade está fazendo um saque a descoberto sobre os recursos naturais da Terra, consumindo cerca de 50% além da capacidade de suporte e reposição (Disponível em: http://wwf.panda.org/about_our_earth/all_publications/living_planet_report/. Acesso em: 24 de setembro de 2015).

2

Questão Ambiental” –, para, só então, ferir o tema da contrassustentabilidade , segundo a conformação que nosso ordenamento jurídico lhe dá.

Segundo nosso entendimento, sustentável traduz a necessidade permanente de ter, na sua base, um suporte que possa garantir o processo em andamento, sem colapsos nem hiatos comprometedores. Esse suporte constitui-se de vários fatores conjugados: recursos físicos (natureza), financeiros (capital) e humanos (tecnologia), suprimentos, energia, benefício palpável, mesmo que não seja quantificável. O que pesa é a sustentabilidade ecológica, econômica, social e política. É esse conjunto de requisitos que forma a sustentabilidade ambiental, tão desejada, e tão comprometida e sabotada.

Essa a razão da advertência para o risco de banalização da expressão “sustentabilidade” (= desenvolvimento sustentável) – que veio até nós embalada pelo clima da ECO 92 ou RIO 92, a Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – , certo que, como sempre, surgem ou profetas de desgraças ou tipos messiânicos pleiteando a patente intelectual para suas fórmulas de salvação da humanidade. E, indo mais a fundo, questionamos: Onde, ou em que elementos, se encontra a noção de sustentabilidade? Como uma característica acessória do processo de desenvolvimento? Em outros termos, estaria a sustentabilidade ligada apenas aos processos econômicos de produção e consumo, ou seria inerente aos próprios recursos naturais?

Passo seguinte (Título II), dá-se tratamento ao que se convencionou chamar de contrassustentabilidade ou danosidade ambiental , avançando numa conceituação mais moderna, na identificação de características, nas peculiaridades de suas revelações e nas formas de reparação da lesividade ambiental. Neste ponto, buscou-se, de forma inovadora, distinguir dano ambiental e impacto negativo no meio ambiente , abordagem ainda não devidamente enfrentada pela nossa legislação, mostrando serem distintas as reações jurídicas que se apresentam quando da ocorrência de cada qual. Não se olvidou, na oportunidade, de ferir a intrigante questão relacionada à temporalidade do dano, segundo a sua ancestralidade , coetaneidade e posteridade. O espaço maior ficou para o dano ambiental provável , também chamado pela doutrina dano ambiental futuro – evento possível mas imperceptível ao senso comum – , o qual, diante de sua incerteza, indeterminação, invisibilidade, além de sua probabilidade e magnitude