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DOSIMETRIA DA PENA - Nelson Ferraz
Nélson Ferraz
DOSIMETRIA
DA PENA
7a edição
1989
ÍNDICE
INTRODUÇÃO
SISTEMA ADOTADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
I.1 -
SISTEMA DAS TRÊS FASES
QUADRO ILUSTRATIVO
I.3 -
CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES
CAPÍTULO I
1a FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ART, 59 DO CP
2.1 - DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL ( ART. 59 , l, CP)
2.2 - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ( ART, 59, lI, CP)
FATORES DO ART. 59 DO CP, QUANDO INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINICÃO
DO FATO CRIMINOSO
PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE
PENA-BASE E CO-AUTORIA
FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE
O ART. 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES DA
DOSIMETRIA
CAPÍTULO II
3.1 - CRITÉRIOS PARA A DOSAGEM DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS COMO MODIFICADORAS DA PENA
-BASE
LIMITES A SEREM OBSERVADOS NESTA FASE
CIRCUNSTÂNCIA LEGAL INTEGRANTE DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO
JURÍDICA DO FATO DELITUOSO
JUÍZO DE EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA NO CONCURSO
DE AGRAVANTES E ATENUANTES
EQUIVALÊNCIA ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES LEGAIS
CONCORRENTES
PREVALÊNCIA NO CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA EQUIVALÊNCIA OU PREVALÊNCIA
CAPÍTULO III
3a FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
QUAIS SÃO AS CAUSAS
A-
PREVISTAS NA PARTE GERAL
- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL
B -
PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL-
- EM QUANTIDADE FIXA
- EM QUANTIDADE VARIÁVEL
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS
REGRAS PARA CONVERSÃO DE PENAS
O ARTIGO 10 DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA
A -
NO CUMPRIMENTO DA PENA
B -
NA DOSIMETRIA DA PENA
ANÁLISE DE UM CASO
TABELAS
DE ACRÉSCIMO E DECRÉSCIMO DE PENA, PELA APLICAÇÃO DAS CAUSAS
ESPECIAIS DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA
9.1. Sistema adotado no Código Penal de 1984 9.2. Quadro ilustrativo 9.3. Exemplos de aplicação 9.4 - Circunstância incidente em várias fases da dosimetria Fixação da pena privativa de liberdade 9.5 - 1a. Fase: Circunstâncias judiciais 9.5.1. Operação preliminar 9.5.4 - Fundamentação da operação preliminar Nulidades 9.5.6. Multa sem fundamentação. Nulidade 9.5.7. Nulidade. Omissão da operação preliminar 9.5.8. Exemplo de operação preliminar 9.5.9. Exemplo de operação preliminar Casos de operação preliminar 9.6.FIXAÇÃO DA PENA-BASE PENA-BASE 9.6.1.- Circunstâncias judiciais 9.6.4. - Nulidades por falta de fundamentação 9.6.5.- O art. 59 na reorientação das demais fases 9.6.7. Análise fundamentada dos fatores do art.
INTRODUÇÃO
1.1- CONSOANTE SE INFERE DE lNÚMEROS JULGADOS (PARA EXEMPLIFICAR: JC 27/423; 26/489; 23/24, 447; 23/24, 439; 22/520; 22/591, 28/471; 29/519; 32/552; 38/459; 44/404; 49/424; 53/496)1 É OBSERVADO O SISTEMA DAS TRÊS FASES, TAMBÉM CONHECIDO COMO MÉTODO DE HUNGRIA, CONSOLIDADO NO ARTIGO 68, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL.
CONSISTE EM TRÊS OPERACÕES SUCESSIVAS, SENDO A PRIMEIRA, A DA
FIXAÇÃO DA PENA FUNDAMENTAL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO AS
CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO
CÓDIGO PENAL; NA SEGUNDA OPERAÇÃO SÃO APRECIADAS AS
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAlS, PREVISTAS NOS ARTIGOS 61, 62, 65 E 66 DO CÓDlGO PENAL, QUE SÃO APLICADAS SOBRE A PENA ANTERIORMENTE ESTABELECIDA; COMO OPERACÃO DERRADEIRA, SÃO CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, APLICADAS, ESTAS, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA SEGUNDA FASE.
1.2 - PARA FINS ILUSTRATIVOS, APRESENTAMOS O SEGUINTE
QUADRO:
(Fig. 1)
CIRCUNSTÂNCIA INCIDENTE EM VÁRIAS FASES
QUANDO A MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR APLICÁVEL A MAIS DE UMA FASE
DA DOSIMETRIA DEVERÁ SER UTILIZADA UMA SÓ VEZ, E NA ÚLTIMA FASE EM
QUE COUBER.
ASSIM, SE O AGENTE COMETE CRIME DE ESTUPRO CONTRA SUA FILHA, A
AGRAVANTE LEGAL DO ARTIGO 61, II, "E", DESCABE CONSIDERADA, FACE À
OCORRÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL
DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226. Il DO CóDlGO PENAL (JC 14/440).
EM OUTRA HIPÓTESE, EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, ESTA
CIRCUNSTÂNCIA NÃO PODERÁ INCIDIR A TÍTULO DE ANTECEDENTE, PARA FINS
DO ARTlGO 59 DO CP, MAS TÃO SOMENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DA 2a FASE DA DOSIMETRIA.- ART. 6l, I, DO CP (JC 26/489). Do MESMO MODO, O NÚMERO DE VÍTIMAS NÃO PODE INCIDIR SOBRE A PENA-BASE, QUANDO HOUVER CONCURSO FORMAL (JC 28/480) E O NÚMERO DE INFRAÇÕES, QUANDO CONSTITUIR CRIME CONTINUADO, NÃO PODERÁ SER LEVADO EM CONTA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE (JC 18/459) (VIDE ITENS 4.6 E 2.2).
CAPÍTULO I
DOSIMETRIA DA PENA
la FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS --ART-59-DO-CP
DETERMINAÇÃO DA PENA APLICÁVEL (ART. 59, I DO CP)
HAVENDO PARA O CRIME COMINAÇÃO ALTERNATIVA DE PENAS,
(RECLUSÃO OU DETENCÃO E DETENÇÃO OU MULTA), O JUIZ, EM ATENÇÃO ÀS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ESCOLHERÁ
UMA DAS PENAS APLICÁVEIS.
DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, HAVERIA A VALORAÇÃO DA MESMA
CIRCUNSTÂNCIA DUAS VEZES, O QUE É VEDADO, CONSOANTE EXAMINADO NO
ITEM 1.3. QUANTO AO MOTIVO QUALIFICATÓRIO,
NÃO PODE INFLUIR NA PENA-BASE (JC 42/315; 45/414).
DE IGUAL, A CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ARTIGO 59, QUE TAMBÉM
CONSTITUIR CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA, SE JA
DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA
OU FACULTATIVA, DESDE QUE UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA
DOSIMETRIA, NÃO PODERÁ SÊ-LO TAMBÉM NA PRIMEIRA (VIDE ITEM I.3).
2.3 - FATORES DO ARTIGO 59 DO CP, INTEGRANTES DA PRÓPRIA DEFINIÇÃO
JURÍDICA DO FATO CRIMINOSO.
QUANDO, TODAVIA, ALGUM DOS ELEMENTOS INDICATIVOS DO ART. 59 FOR
INTEGRANTE DA PRÓPRIA TIPICIDADE LEGAL, O MESMO DESCABE CONSIDERADO
PARA INFLUIR NA DOSAGEM
DA PENA (JC 19/2O, 559; 29/436)
2.4 - PONTO DE PARTIDA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE
EMBORA HUNGIRA ESTABELECESSE, COMO PONTO DE PARTIDA, O TERMO
MÉDIO ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA, IN ABSTRATO , A JURISPRUDÊNCIA
MODERNAMENTE ADOTA O MÍNIMO
LEGAL COMO TERMO INICIAL DA DOSIMETRIA (JC 26/394; 26/367; 26/415;
ASSIM, POR EXEMPLO, UMA PENA CUJOS LIMITES ABSTRATOS VARIAM DE 6
A 20 ANOS, TERÁ A PENA-BASE FIXADA EM 6 ANOS, SE OS OITO FATORES
INDICATIVOS DO ARTIGO
59 FOREM, NEM POSITIVOS,NEM NEGATIVOS; DE IGUAL, EM SENDO TODOS
FAVORÁVEIS, A PENA-BASE FICARÁ EM 6 ANOS, DADO O PRINCÍPIO QUE NESTA
FASE NÃO PODE A PENA
SER FIXADA
AQUÉM OU ALÉM DOS LIMITES IN ABSTRATO (VIDE FIGURA 1).SOMENTE
QUANDO NEGATIVOS, PODERÁ A PENA-BASE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
2.5 - PENA-BASE.E CO-AUTORIA
O ART, 59 DO CP OBEDECE A UM CRITÉRIO DE INDIVIDUALIZAÇÃO
SUBJETIVA DA PENA; PORTANTO NÃO SE ESTENDE AUTOMATICAMENTE
AOS CO-AUTORES, DEVENDO ESTAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, QUANTO A
CADA UM DOS PARTÍCIPES MERECER
APRECIAÇÃO AUTÔNOMA (JC 21/620)
2.6 - FUNDAMENTACÃO DA PENA-BASE
É PONTO PACFFICO NA DOUTRINA MODERNA QUE O RÉU TEM O DIREITO DE
SABER DAS RAZÕES QUE LEVARAM O JUIZ A GRADUAÇÃO DE DETERMINADA
PENA. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DE SANTA CATARINA, POR IGUAL, TEM ENTENDIDO QUE A SIMPLES
REFERÊNCIA AO ARTIGO 59 DO CP NÃO SUPERA A EXIGÊNCIA (JC S/6, 616; 23/509;
MAS, CONSOANTE O DEMONSTRAMOS EM PARECER PUBLICADO EM NOSSA
MONOGRAFIA "APLICAÇOES EM DIREITO PENAL" j E "PARECERES CRIMINAIS" E QUE OBTEVE CONFIRMAÇÃO PELA CÂMARA CRIMINAL DO TJSC (JC 28/508), ESTA NULIDADE PODE SER SANADA NA SEDE RECURSAL, DESDE QUE A PENA SEJA REAJUSTADA NO MÍNIMO LEGAL (JC 22/519).
EMBORA TRATADISTAS E JURISPRUDÊNCIA TENHAM SE MOSTRADO
BASTANTE TOLERANTES QUANTO A DEFICIÊNCIAS NESTE TOCANTE, ADMITINDO
MESMO UMA JUSTIFICAÇÃO SUMÁRIA,
CONTANTO QUE ELA VÁ UM POUCO ALÉM DA MERA REPRODUÇÃO DO
ENUNCIADO DO DISPOSITIVO LEGAL, SERIA DE TODO CONVENIENTE QUE O JUlZ, DESDE QUE HOUVESSE POR FIXAR A PENA - BASE ACIMA DO LIMITE MÍNlMO, CONSIDERASSE PORMENORIZADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÃNCIAS DO ARTIGO 59 QUE VIESSE A UTILIZAR, ATRIBUINDO UM VALOR A CADA UMA DELAS.
TAL PROCEDIMENTO PERMITIRIA QUE O JUÍZO "AD QUEM",QUANDO
HOUVESSE POR PROVER RECURSO PARA ELIMINAR APENAS ALGUMAS DAS
CIRCUNSTÂNCIAS CONSIDERADAS, SE PUDESSE
MANTER, QUANTO ÀS REMANESCENTES, FIEL À DOSIMETRIA OPERADA NO
JUIZO "A
QUO", COMO SERIA RECOMENDÁVEL,
2.7 - O ARTIGO 59 COMO CRITÉRIO DE REORIENTAÇÃO DAS DEMAIS FASES
DA DOSIMETRIA
TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER QUE EXERCER SEU PODER DISCRICIONÁRIO
NAS FASES SEGUINTES (ISTO É, QUANDO A PENA TIVER DE SER AUMENTADA OU
DIMINUÍDA EM QUANTIDADE
NÃO FIXA), OS CRITÉRIOS GUIADORES AINDA SERÃO OS DO ARTIGO 59 DO
CP, EXCESSÃO FEITA QUANDO O JUIZ ATENDER ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DUMA
CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA,
COMO ADIANTE VEREMOS (ITEM 4,6).
CAPÍTULO II
2a. FASE: CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS ARTS. 61, 62, 65 E 66
ESTABELECIDA A PENA-BASE, ATRAVÉS DA VERIFICAÇÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, PROCEDE-SE A UMA SEGUNDA
OPERAÇÃO, NA QUAL SÃO CONSIDERADAS
AS
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES E ATENUANTES, PREVISTAS NOS
ARTIGOS 6l, 62, 65 E 66 DO CÓDIGO PENAL.
COM REFERÊNCIA A COMENTÁRIOS NO TOCANTE A CADA UMA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, REMETEMOS O LEITOR AOS TRATADISTAS
QUANDO A INFLUÊNCIA DE AGRAVANTES FOR NEUTRALIZADA PELA
INFLUÊNCIA DE ATENUANTES, É COMO SE AS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS NÃO
EXISTISSEM. NESTE CASO, AS AGRAVANTES
COMPENSAM-SE PELA OCORRÊNCIADE ATENUANTES (JC 22/497; 28/518;
NECESSÁRIO ASSINALAR QUE AS COMPENSAÇÕES SOMENTE SÃO
POSSÍVEIS ENTRE CIRCUNSTÃNCIAS LEGAIS (ARTS. 6l, 62, 65 E 66 DO CP), SENDO VEDADO COMPENSAR CIRCUNSTÃNCIA JUDICIAL COM CIRCUNSTÂNCIA LEGAL (JC 22/591)
3.7 - PREVALÊNCIA-NO-CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
QUANDO CONCORREM AGRAVANTES E ATENUANTES, SEM QUE, TODAVIA,
HAJA EQUIVALÊNCIA DAS MESMAS IMPOSSIVEL PROCEDER-SE A COMPENSAÇÃO,
CONSOANTE VISTO NO ITEM ANTERIOR.
NESTE CASO, FIXA O ARTlGO 67 UMA REGRA, SEGUNDO A QUAL A PENA DEVE APROXIMAR-SE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES.
O PRÓPRIO CÓDIGO FIXA OS CRITÉRIOS DA PREVALÊNCIA,
ESTABELECENDO, NO ARTIGO SUPRA-CITADO, QUE PARA ISTO DEVERÃO SER
LEVADOS EM CONTA OS MOTIVOS DETERMINANTES
DO CRIME, A PERSONALIDADE DO AGENTE E A REINCIDÊNCIA.
NÃO SIGNIFICA ISTO, COMO QUISERAM ALGUNS, A SIMBIOSE ENTRE
CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS E JUDICIAlS, MAS APENAS QUE ALGUMAS DESTAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS, JUSTAMENTE AQUELAS PERTINENTES AOS MOTIVOS, PERSONALIDADE E REINCIDÊNCIA, MERECERÃO MAIOR RELEVO QUE OUTRAS.
3.8 - CRITÉRIOS PARA A AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA OU EQUIVALÊNCIA.
NÃO ADOTOU O CÓDIGO UM JUÍZO QUANTITATIVO, PORÉM QUALITATIVO.
ASSlM, EMBORA O CÓDlGO FAÇA REFERÊNCIA, NO PLURAL, A ATENUANTES E AGRAVANTES, TAL EXPRESSÃO
- E VALE AQUI A OBSERVAÇÃO DE MANZINI AO COMENTAR DISPOSITIVO SEMELHANTE DA LEGISLAÇÃO ITALIANA, É UTILIZADA TÃO SOMENTE EM SENTIDO INDETERMINADO E NÃO NO PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA, SEMPRE., DE VÁRIAS AGRAVANTES E VÁRIAS ATENUANTES.
ASSIM, NADA OBSTA PARA APLICAÇÃO DA EQUIVALÊNClA, QUE UMA AGRAVANTE SEJA COMPENSADA POR UMA ATENUANTE, OU QUE VÁRIAS AGRAVANTES SEJAM COMPENSADAS COM UMA SÓ ATENUANTE, OU VICE-VERSA, OU, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA PREVALÊNCIA, QUE UMA ATENUANTE PREVALEÇA SOBRE VÁRIAS AGRAVANTES DADO O CRITÉRIO QUALITATIVO E NÃO QUANTITATIVO, QUE REJEITOU O FRIO CÁLCULO ARITMÉTICO.
CAPÍTULO III
3a FASE:
CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA
QUAIS SÃO AS CAUSAS
A-
PREVISTAS NA PARTE GERAL
- SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL
B -
PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL-
- EM QUANTIDADE FIXA
- EM QUANTIDADE VARIÁVEL
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS
INCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA
PENA
LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A
TERCEIRA FASE
CONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS
-A -
CONCORRÊNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ, PREVISTAS
NA PARTE ESPECIAL DO CP
B -
CONCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO COM CAUSA ESPECIAL
DE DIMINUIÇÃO, QUANDO AMBAS FOREM PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CP
C -
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DA PARTE ESPECIAL COM CAUSAS DA PARTE
GERAL
D-
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS
DE DIMINUlÇÃO, QUANDO AMBAS ESTIVEREM PREVISTAS NA PARTE GERAL
E -
CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
DA PARTE GERAL
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS ESPECIAIS
A -
PREVISTAS NA PARTE GERAL - SÃO TODAS DE QUANTIDADE VARIÁVEL:
ARTS, l4, PARÁGRAFO ÚNICO; 16; 2l "IN FINE"; 24 § 22; 26, PARÁGRAFO ÚNICO; 28. § 22; 29, §§ 12 E 22; 70; 71; 73 SEGUNDA PARTE; 74, "IN FINE".
B- P
REVISTAS NA PARTE ESPECIAL - PODEM SER EM QUANTIDADE FIXA: l2l, § 42; 122, PARÁGRAFO ÚNICO; 127; 129, § 72; 133, § 32; 135 PARÁGRAFO ÚNICO; l4l, I, II E PARÁGRAFO ÚNICO; 146; § 12;150, § 22; 151, § 22; 155j § 12; 168, PARÁGRAFO ÚNICO, l7l, § 32; 187, PARÁGRAFO ÚNICO; 208, PARÁGRAFO ÚNICO; 209, PARÁGRAFO ÚNICO; 221; 226; 245., PARÁGRAFO ÚNICO; 250. § 1o; 251, § 22; 258; 263; 264, PARÁGRAFO ÚNICO; 266. PARÁGRAFO ÚNICO; 267. § 1o; 268, PARÁGRAFO ÚNICO,
288, PARÁGRAFO ÚNICO; 295; 296, § 2o; 297, § 1o; 299, PA RÁGRAFO ÚNICO; 312, § 3o; 317, § 1o; 327, § 2o; 332, PARÁGRAFO ÚNICO; 333. PARÁGRAFO ÚNICO; 334. § 3o; 339, §§ 1oE 2o; 342, § 2o; 343, PARÁGRAFO ÚNICO; 347, PARÁGRAFO ÚNICO; 357, PARÁGRAFO ÚNICO;
OU EM QUANTIDADE VARIÁVEL: l2l, § 1o; 129, § 42; 155, § 22; 157-,§ 2o; 158, § 1o; 170; 171, § 1o; 175, § 2o; 180, § 3o; 265, PARÁGRAFO ÚNICO; 281. §§ 42, 62 E 72 (DE ACORDO COM OS ARTIGOS 18 E l9, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N2 6.368, DE 21/10/76).
IDENTIFICAÇÃO PRÁTICA DAS CAUSAS ESPECIAIS
UM MODO PRÁTICO DE IDENTIFICAR A OCORRÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL,
SEM NECESSIDADE DE RECORRER À TABELA ACIMA, CONSISTE NA APLI CAÇÃO
DO SEGUINTE RACIOCÍNIO:
TODA VEZ QUE O CóDIGO,SEM SE REFERIR A MESES E/OU ANOS DISPÕE QUE A PENA DEVA OU POSSA SER AUMENTADA OU DIMINUÍDA EM QUANTIDADE FIXA (UM SEXTOJ UM TERÇO, METADE, DOBRO, ETC), OU DENTRO DE DETERMINADOS LIMITES VARIÁVEIS (UM SEXTO ATÉ A METADE UM A DOIS TERÇOS, ETC.), ESTÁ-SE DIANTE DE UMA CAUSA ESPECIAL.
AO CONTRÁRIO, QUANDO O CÓDIGO EM DETERMINADO DISPOSITIVO (SE JA ARTIGO OU PARÁGRAFO), ESTABELECE UMA PENA EXPRESSADA EM MESES E/ OU ANOSJ ESTÁ-SE DIANTE DE UM FATO TÍPICO, CONSOANTE O PROCURAMOS DEMONSTRAR EM NOSSA MONOGRAFIA "GUIA PRÁTICO DA DENÚNCIA"
TRATA-SE, A NOSSO ENTENDER (DIANTE DA CONFUSÃO QUE RESULTA DA FALTA DE TECNICIDADE EM QUE INCORREU O CóDIGO, AO COMETER A IMPROPRIEDADE DE DISTRIBUIR OS TIPOS PENAIS ORA EM PARÁGRAFOS., ORA EM ARTlGOS, O MESMO FAZENDO COM AS CAUSAS ESPECIAIS), DO ÚNICO CRITÉRIO SEGURO A PERMITIR DISTINÇÃO ENTRE CAUSA ESPECIAL
E FATO TÍPICO, DEVENDO SER OBSERVADO QUE ESTE CRITÉRIO NÃO
CONFLITA COM A TEORIA TRADICIONAL ACERCA DOS ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DO DELITO, AJUSTANDO-SE,
OUTROSSIM, À MODERNA TEORIA FINALISTA DA AÇÃO CONSOANTE
EXPOSTO POR DAMÁSIO
4.3 - I
NCIDÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DA
PENA.
AS CAUSAS ESPECIAIS, QUE SERÃO CONSIDERADAS NESTE TERCEIRO
MOMENTO DA DOSlMETRIA, VIRÃO ATUAR SOBRE O RESULTADO DA SEGUNDA OPERACÃO, ALTERANDO-0 PARA MAIS OU PARA MENOS (JC 22/591; 23/24, 439; 26/489; 26/423; 28/471; 56/460)
4.4 - LIMITES IN ABSTRATO PODEM SER ULTRAPASSADOS QUANDO SE FIXA A TERCEIRA FASE
AO CONTRÁRIO DO QUE OCORRE NAS FASES ANTERIORES (VIDE ITENS 3.
E 2.4 IN FINE E FIGURA l), AO SE OPERAR O CÁLCULO EM VIRTUDE DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTA PODE SER FIXADA ALÉM OU AQUÉM DOS LIMITES ABSTRATAMENTE COMINADOS (JC 25/449; 26/481)33.
4.5 - C
ONCURSO DE CAUSAS ESPECIAIS
EXISTINDO MAIS DE UMA CAUSA ESPECIAL, VÁRIAS SÃO AS HIPÓTESES
QUE PODEM OCORRER:
A - CONCORRÉNCIA DE VÁRIAS CAUSAS DE AUMENTO ENTRE SÍ OU DE VÁ
RIAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ENTRE SÍ, PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO
CÓDIGO - PENAL
- NESTA HIPÓTESE, CONSOANTE O QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO
ART. 68 DO CÓDIGO PENAL, O JUIZ PODE LIMITAR-SEA UM SÓ AUMENTO, OU A
UMA SÓ DIMINUIÇÃO, UTILIZANDO
TODAVIA, A CAUSA QUE MAIS AUMENTE OU MAIS DIMINUA.
ASSIM, NO EXEMPLO FIGURADO POR HUNGRIA, INCIDINDO O ACUSADO
NOS ITENS I E II DO § 2o DO ARIGO 157 DO CÓDIGO PENAL, É LÍClTO AO JUIZ UTILIZAR SOMENTE UM DESTES ITENS, O MESMO OCORRERIA SE O ACUSADO DE CRIME CONTRA COSTUMES INCIDISSE NOS ITENS E I, II E III DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL (JC56/430) , CONVÉM LEMBRAR, QUE NESTAS HlPÓTESES, AS CAUSAS NÃO UTILIZADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PODERÃO SÊ-LO NA SEGUNDA FASE. CASO CONSTITUAM TAMBÉM CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (JC 25/568) ; A MESMA CIRCUNSTÂNCIA, TODAVIA, NÃO PODE SER VALORADA DUAS VEZES; DIANTE DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DO ARTIGO 226, II DO CÓDIGO PE NAL, NÃO PODE SER
EM VIRTUDE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE DIMINUIÇAO DA PENA, PREVISTAS
NO ARTIGO l4, lI, PARÁGRAFO ÚNlCO, E 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP, PROCEDERIA DO SEGUINTE MODO: SOBRE OS 9 MESES ANTES OBTIDOS, FARIA INCIDIR A DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA, DIGAMOS, DE 1/3, OBTENDO 6 MESES.
É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE FARIA A DIMINUIÇÃO DO ARTlGO 26, PARÁGRAFO ÚNlCO. SE A REDUÇÃO FOSSE NOVAMENTE DE 1/3, A PENA FINAL SERIA DE QUATRO MESES.
A SEQUÊNCIA EM QUE SE TOMAREM AS CAUSAS ESPECIAIS A SEREM
DIMINUIDAS (SE PRIMEIRO A TENTATIVA OU POR ÚLTIMO) É IRRELEVANTE, VIDE
A FORMA DE CÁLCULO DAS
TABELAS NO ITEM 5.5.
E- CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO COM CAUSAS DE
DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL -
AQUl TAMBÉM, ESTAS CAUSAS TERÃO DE SER APLICADAS CUMULATIVA, OU SUCESSIVAMENTE, POR SOBRE O RESULTADO A QUE SE CHEGOU NA CONSIDERAÇÃO DA CAUSA IMEDIATAMENTE ANTERIOR.
SUPONHA-SE QUE O JUIZ, DEPOIS DE ANALISAR AS CAUSAS DA PARTE
ESPECIAL, TIVESSE CHEGADO A UMA PENA DE 9 ANOS, E FOSSE APLICAR AS
CAUSAS ESPECIAIS DOS ARTIGOS
26, PARÁGRAFO ÚNlCO E 71, DO CÓDIGO PENAL.
ADMITINDO-SE QUE O JUIZ., NO TOCANTE À INSANIDADE RELATIVA,
OPTASSE POR UMA DIMINUIÇÃO DE 1/3, OBTER-SE-lAM 6 ANOS. É SO BRE ESTA CIFRA QUE SE IRÁ OPERAR O AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUI DADE DELITIVA. DIGAMOS QUE NESTA, O JUIZ VIESSE A OPTAR POR UM ACRÉSCIMO DE 2/3.CHEGAR-SE-IA, ASSIM, A UM RESULTADO FINAL DE 10 ANOS.
ESTE CÁLCULO PODERÁ FACILMENTE SER EXECUTADO UTILIZANDO-SE AS TABELAS DO ITEM 5.5. OBSERVE-SE QUE NESTE EXEMPLO A OPERAÇÃO RELATIVA AO CRIME CONTINUADO FOI A ÚLTIMA A SER EXECUTADA, O QUE DE VE SEMPRE SER OBSERVADO NA APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DECORRENTES DE CONCURSO DE CRIMES ( VIDE ITEM 4.7).
CRITÉRIOS PARA DOSAGEM DAS CAUSAS EPECIAIS
A QUANTIFICAÇÃO DA PENA DA CAUSA ESPECIAL SERÁ DETERMINADA
PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÓPRIA CAUSA ESPECIAL. DESSE MODO, NA
TENTATIVA, ATENDERÁ O JUIZ AS
CIRCUNSTÂNCIAS DA TENTATIVA EM SI MESMA, DENTRE AS QUAIS A DE
TER OU NÃO SIDO CRUENTA, OU ENTÃO, NO § 1o DO ARTIGO l2l, PELO RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS JURADOS
(JC21/573), OU AINDA, EM CASO DE CONTINUAÇÃO DELITIVA, PELO
NÚMERODE DELITOS (JC 18/459; 19/29, 561).
NÃO SENDO, PORÉM, POSSÍVEL CHEGAR A UMA SOLUCÃO ATRAVÉS DA
VALORAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL EM SI MESMA, OS CRITÉRIOS GUIADORES
SERÃO NOVAMENTE OS DO ARTiGO 59 DO CP, POIS ESTABELECEM UMA BASE PARA TODA VEZ QUE O JUIZ TIVER DE USAR O SEU ARBITRIO (JC 54/455; 55/414).
DE OBSERVAR QUE NESTE CASO, À PRIMEIRA VISTA, PODERIA PARECER QUE A MESMA CIRCUNSTÂNCIA ESTARIA SENDO CONSIDERADA DUPLAMENTE: UMA VEZ POR OCASIÃO DA PENA-BASE, E OUTRA, POR OCASIÃO DA CAUSA ESPECIAL, O QUE, CONSOANTE DEMONSTRAMOS NO ITEM 1.3, É VEDADO.
NÃO SE TRATA, PORÉM, DISSO. O PARÁMETRO A SER ADOTADO, TENDO POR BASE O ARTIGO 59 DO CP, NÃO SERÁ DADO POR AQUELAS CIRCUNSTÂNCIAS ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, MAS SIM PELO GRAU DE AUMENTO QUE A PENA -BASE APRESENTOU OU NÃO ACIMA DO MÍNIMO ABSTRATO DA PENA, COMO EXAMINADO NO ITEM 3.1.
É CLARO QUE SE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO FOI MOTIVADA POR UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DAS OITO EXISTENTES NO ARTIGO 59 DO CP, E SE ESTA MESMA CIRCUNSTÂNCIA FOR DA ESSÊNCIA DE DETERMINADA CAUSA ESPECIAL E SE ESTA CAUSA ESPECIAL NÃO PUDER SER VALORADA EM SI MESMA, COMO VISTO NO PARÁGRAFO ANTERIOR, DE VERÁ, OBRIGATORIAMENTE, SER CONSIDERADA NO SEU GRAU MINIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE AUMENTO, OU NO GRAU MÁXIMO, EM SE TRATANDO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO.
SE, TODAVIA, VÁRIAS FOREM AS CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS NA FASE
DO ARTIGO 59. E APENAS UMA DELAS INTEGRAR DETER MINADA CAUSA
ESPECIAL, APENAS A ABSTRAÇÃO
DESTA SE FARÁ, AO SER REUTILIZADO O CRITÉRIO GUIADOR DA PENA-
BASE.
REGRAS ESPECIAIS COM REFERÊNCIA AO CONCURSO DE CRIMES
TRATANDO-SE DE CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, OU ERRO DE
GOLPE ("ABERRATIO ICTUS", ART, 73, 2a PARTE,DO CP), O AUMENTO DE CORRENTE DESTAS CAUSAS DEVERÁ SER EFETUADO SOMENTE DEPOIS DE FIXADA A PENA DE CADA CRIME CONCORRENTE, COMO SE INEXISTISSE O CONCURSO (JC 28/481; 28/483), RECAINDO SOBRE O CRIME MAIS GRAVE (JC 26/489; 28/481; 28/483; 32/553; 42/370).
DE LEMBRAR QUE O CONCURSO FORMAL, NA ESPÉCIE PREVISTA NA
PRIMEIRA PARTE DO ART. 70 DO CP E A FIGURA DO CRIME CONTINUADO, SÃO
FICÇÕES JURÍDICAS VISANDO BENEFICIAR
O ACUSADO. SE, TODAVIA, A APLICAÇÃO DESTES INSTITUTOS IMPORTAR
EM PREJUÍZO, ISTO É, SE DA UNIDADE COMPLEXA RESULTAR PENA SUPERIOR
ÀQUELA QUE ADVIRIA DO
NA HIPÓTESE DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA OBRIGATÓRIA,
OPERAR-SE-Á A DIMINUIÇÃO DO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO
CRIME, PELO MÍNIMO DA CAUSA
ESPECIAL, QUANDO VARIÁVEL ESTA. EXEMPLIFICANDO: NO CASO DE
TENTATIVA DE INFANTlCíDlO, A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DAR-SE-Á, NÃO EM DOZE ANOS, COMO NO CASO DE INFANTICíDlO CONSUMADO, MAS EM OITO ANOS (CONSIDERA- SE O MÁXIMO DA PENA DE INFANTICÍDIO, QUE É DE SEIS ANOS, DIMIUINDO-SE DAÍ DOIS ANOS, CORRESPONDENTES A I/3 PELA TENTATIVA, OBTENDO-SE, ASSIM, UMA PENA MÁXIMA ABSTRATA DE QUATRO ANOS, QUE PRESCREVE EM OITO).
PODE AINDA SUCEDER QUE NA EXORDIAL COEXISTAM UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, COM UMA CAUSA ESPECIAL DE OBRIGATÓRIA DIMINUIÇÃO DE PENA.
EM TAL CASO, AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATA COMINADA AO CRIME DEVERÃO SER ADICIONADOS OS VALORES, PELO MÁXlMO, NO TOCANTE ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE AUMENTO, E PELO MíNIMO, QUANTO ÀS CAUSAS VARIÁVEIS DE OBRIGATÓRIA DIMINUICÃO DE PENA, EM OPERAÇÕES SUCESSIVAS E CUMULATIVAS.
DESTA FORMA, NO CASO DE RAPTO, EM QUE SE VERIFIQUE UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 226 DO CÓDIGO PENAL, JUNTAMENTE COM A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DO MESMO CÓDlGO, TOMAR-SE-IA O MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO FATO TIPICO DO ARTlGO 219 DO CÓDlGO PENAL,QUE É DE QUATRO ANOS. CONSULTANDO-SE A TABELA DO ARTIGO lO9, ITEM lV, CONSTATA-SE QUE A PRESCRIÇAO DO CRIME DE RAPTO SE VERIFICA EM OITO ANOS. MAS COMO EXISTE A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 226, ESTE LAPSO PRESCRICIONAL DE OITO ANOS ELEVA -SE PARA DOZE ANOS, DE VEZ QUE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA PASSOU DE QUATRO PARA CINCO ANOS. É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA É QUE SE OPERARÁ O DECRÉSCIMO MÍNIMO DE UM TERÇO, PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO DE PENA DA TENTATIVA, OBTENDO-SE UM MÁXIMO DE PENA EM ABSTRATO, PARA O REFERIDO DELlTO, DE TRÊS ANOS E QUATRO MESES.
NOVA CONSULTA AO ARTIGO 109 DO CÓDlGO PENAL IRÁ DEMONSTRAR QUE TAL PENA ABSTRATA PRESCREVE EM OITO ANOS.
OUTRO EXEMPLO: NO CRIME DE ROUBO, EM QUE EXISTA A CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES E A CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA,
AMBAS AS CAUSAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO
MÁXIMO DA PENA ABS TRATA.
ASSlM, AO MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDlGO PENAL, QUE É DE DEZ ANOS, EFETUAR -SE-Á UM AUMENTO PELA METADE,
EM RAZÃO DO MÁXIMO PREVISTO NO § 2o, ITEM ll, DO MESMO ARTlGO, OBTENDO-SE ASSIM 15 ANOS. TOMANDO-SE ESTA ÚLTIMA CIFRA, EFETUA-SE A DIMINUIÇÃO DE 1/3, EM FACE DO ARTIGO l4, PARÁGRAFO ÚNlCO, DO CóDlGO PENAL. OBTÉM-SE, ASSIM, UMA PENA ABSTRATA FINAL DE DEZ ANOS, QUE PRESCREVERÁ EM DEZESSEIS ANOS.
VERIFICANDO-SE, DE OUTRA PARTE, A EXISTÊNC'IA DE MAIS DE UMA
CAUSA ESPECIAL OBRIGATóRlA DA PARTE GERAL (PORQUE AQUI NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO DA SOLUÇÃO ALVITRADA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTlGO 68 DO CÓDlGO PENAL), AMIBAS DEVERÃO SER CONSIDERADAS NO ESTABELECER-SE O MÁXIMO DA PENA EM ABSTRATO.
ASSIM, SE O MÁXIMO DA PENA ABSTRATA DE DETERMINADO CRIME,
DEPOIS DE CONSIDERADAS AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DA
PARTE ESPECIAL, SITUAR-SE EM
15 ANOS, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA, QUE SE OPERARÃO AS CAUSAS DE
DIMINUIÇÃO DE PENA.
NA HIPÓTESE DA EXISTÊNCIA DAS CAUSAS ESPECIAIS DE OBRIGATÓRIA
DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTE GERAL, PREVISTAS NOS ARTS. l4, PARÁGRAFO ÚNlCO E 16 DO CP, PROCEDE-SE DA SEGUINTE FORMA: SOBRE A PENA MÁXIMA ABSTRATA DE 15 ANOS, ANTES OBTIDA, OPERA-SE A DIMINUIÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA, QUE É DE 1/3, OTENDO-SE ASSIM, 10 ANOS. CONFORME EXAMINADO NO ITEM 4.5, c, É SOBRE ESTA ÚLTIMA CIFRA QUE SE FARÁ ATUAR A DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA DO ART, 16 DO CP, OBTENDO-SE AGORA, PELA DIMINUIÇÃO DE 1/3, 6 ANOS E OITO MESES, O QUE DIMINUI O LAPSO PRESCRICIONAL (ART. 109, III) ABSTRATO PARA 12 ANOS.
NEM SEMPRE, TODAVIA, A IMPUTAÇÃO ACEITA NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA IRÁ ORIENTAR O COMPUTO PRESCRICIONAL. É O CASO EM QUE A EXORDIAL CONTIVER AS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. É QUE, TRATANDO-SE DE FICCOES JURÍDICAS DESTINADAS A BENEFICIAR O ACUSADO, NÃO PODERIAM TER O CONDÃO DE ACRESCER O LAPSO PRESCRICIONAL.
ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTINUADO, DESPREZAR-SE-Á O
ACRÉSCIMO DAÍ DECORRENTE, DEVENDO O PRAZO SER COMPUTADO PELO
MÁXIMO DA PENA DE CADA CRIME CONSIDERADO
ISOLADAMENTE. TAMBÉM O ACRÉSCIMO DECORRENTE DO CONCURSO
FORMAL, DEVE SER DESPREZADO.
COM REFERÊNCIA À CONTINUAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA, VIDE ITEM 3.1.3 DE NOSSO ARTIGO "DA PRESCRIÇÃO NO SISTEMA
PENAL BRASILEIRO" (RF 2791107)
DE IGUAL, EM TENDO SIDO O ACUSADO DENUNCIADO POR VÁRIOS CRI
MES, EM CONCURSO MATERIAL, PARA A VERIFICAÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL
CONSIDERAR-SE-Á CADA DELITO
