Baixe Conceitos e espécies de erro de tipo e proibição no Código Penal e outras Notas de estudo em PDF para Materiais, somente na Docsity!
Erro de tipo
O erro de tipo está previsto no art. 20, caput , do Código Penal: “ o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei ”.
O agente ignora ou tem conhecimento equivocado da realidade.
Cuida-se de ignorância ou erro que recai sobre as elementares , circunstâncias ou quaisquer dados que se agregam a determinada figura típica.
Importante: o erro não se confunde com a ignorância. Na ignorância, o sujeito desconhece completamente a realidade, enquanto no erro existe o conhecimento, mas equivocado. O Código Penal, todavia, os equipara, tratando ambos como erro.
Exemplo: indivíduo que mantém conjunção carnal com menor de 14 anos, acreditando sinceramente, em razão das circunstâncias, que a adolescente tinha 14 anos ou mais.
Exemplo 2: indivíduo, para pagamento de uma compra em supermercado, entrega nota de R$ 50,00 que acaba de receber em razão da prestação de algum serviço sem a consciência de que é falsa, dado a precisão na sua confecção.
Faltou a correta representação da realidade e, portanto, o elemento consciência , integrante do dolo, razão pela qual este sempre é afastado (seja o erro vencível ou invencível).
Erro de tipo e Erro de proibição
São figuras distintas. No erro de proibição, o equívoco não recai sobre os elementos ou dados agregados ao tipo, mas sobre a ilicitude da conduta praticada.
No erro de tipo, o agente não sabe o que faz, enquanto no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz, porém ignora o caráter ilícito do ato.
Erro de tipo Erro de proibição Há falsa percepção da realidade que circunda o agente
O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a regra de conduta O agente não sabe o que faz O agente sabe o que faz, mas ignora ser proibido “A” sai de uma festa com guarda-chuva de outem pensado ser seu, mas logo percebe que errou, pois o objeto é de terceiro
“A” encontra um guarda-chuva na rua e acredita que não tem obrigação de devolver, porque “achado não é roubado”
Erro de tipo: espécies
Há duas espécies de erro de tipo: essencial e acidental.
Erro de tipo essencial : o erro recai sobre os dados principais do tipo penal. Se avisado do erro, o agente para de agir da forma como agia (o erro, aqui, é determinante para conduta).
Erro de tipo acidental : o erro recai sobre os dados secundários do tipo penal. Se avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da conduta e continua agindo de forma ilícita.
O erro de tipo essencial pode ser evitável ou inevitável, enquanto o erro de tipo acidental possui 5 subespécies: erro sobre o objeto , erro sobre a pessoa , erro na execução , resultado diverso do pretendido e erro sobre o nexo causal.
Erro de tipo essencial a) inevitável; b) evitável. Erro de tipo acidental a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execução;
poderá responder não por desacato (art. 331, do CP ), mas por crime contra a honra^1 (como a injúria ).^2 Critério para aferição da (in)evitabilidade do erro
Corrente tradicional : atenção e cuidado do “homem médio”.
(^1) Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Observação : sobre a inconvencionalidade dessa criminalização, a Defensoria Pública de São Paulo recorreu à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH) para pedir o fim do crime de desacato. Notícia disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-27/defensoria-sao-paulo-oea-fim-crime-desacato Argumento : violação ao art. 13 da CADH (petição inicial no material). Artigo 13 da CADH: Liberdade de pensamento e de expressão
- Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.
- O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
- Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
- A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
- A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência. (^2) Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Corrente moderna : atenção e cuidado de acordo com as circunstâncias do caso concreto, levando em consideração grau de instrução, idade do agente, momento e local do crime (circunstâncias desconsideradas na primeira orientação).
b) Erro de tipo acidental
Acidental é o erro que recai sobre elementos secundários, periféricos do tipo. A intenção criminosa é manifesta, incidindo naturalmente a responsabilidade penal.
b.1) Erro de tipo acidental sobre o objeto ( error in objecto )
Não há previsão legal.
O agente confunde o objeto material (coisa) visado, atingindo outro que não o desejado.
Exemplo: pessoa ingressa em uma loja para subtrair relógio de ouro, mas subtrai apenas um relógio dourado (de outro material), confundindo o objeto.^3
Consequência: punição do agente pela conduta praticada, considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente atingido (chamada teoria da concretização ).
Percebe-se que o erro sobre o objeto não exclui o dolo, não exclui a culpa e não isenta o agente de pena, considerando-se na sua punição o objeto diverso do pretendido.
Observação: Fernando de Almeida Pedroso pensa diferente, afirmando que, por não haver fragmentação do elemento volitivo, o agente deve responder como se tivesse subtraído o objeto realmente querido.
(^3) Somente haverá esta espécie de erro se a confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime, pois, caso contrário, deve ser tratado como erro de tipo essencial (exemplo: senhora que cultiva no quintal de sua casa pé de maconha imaginando ser planta ornamental).
consideração as circunstancias pessoais representadas mentalmente pelo agente (componentes do dolo ), pois é assim que dispõe a lei.
Consequência: o erro quanto à pessoa não exclui o dolo, não exclui a culpa e não isenta o agente de pena, mas na sua punição devem ser consideradas as qualidades ou condições pessoais da vítima virtual (chamada teoria da equivalência ).
No erro quanto à pessoa, o agente executa perfeitamente a conduta criminosa (não há falha operacional), engando-se no momento de representar o alvo.
b.3) Erro de tipo acidental na execução ( aberratio ictus )
O erro na execução é disciplinado pelo art. 73 do Código Penal: “ quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código ”.
Trata-se de acidente ou erro no uso dos meios de execução e, por consequência, o agente acaba atingindo pessoa diversa da pretendida – embora corretamente representada.
Exemplo: A mira seu pai, entretanto, por falta de habilidade no uso da arma, acaba atingindo um vizinho que passava do outro lado da rua.
Erro sobre a pessoa Erro na execução Há equívoco na representação da vítima pretendida.
Representa-se bem a vítima pretendida.
A execução do crime é correta (não há falha operacional)
A execução do crime é errada (ocorre falha operacional) A pessoa visada não corre perigo, pois confundida com outra.
A pessoa visada corre perigo, não sendo confundida.
Importante : nos dois casos o agente responde pelo crime cometido considerando as qualidades da vítima virtual, pretendida.
Consequências: são duas possíveis.
a) Se o agente atingir apenas a pessoa diversa da pretendida ( aberratio ictus de resultado único ) será punido pelo crime, considerando-se, contudo, as condições e qualidades da vítima desejada (no exemplo acima, o pai) e não da vítima efetivamente atingida (o vizinho);
b) Se, no entanto, o agente atingir também a pessoa diversa da pretendida ( aberratio ictus com unidade complexa ou resultado duplo ), será punido pelos dois crimes, em concurso formal.
No exemplo acima, se o A atingir seu pai, ceifando a sua vida, e , sem querer, também seu vizinho, que sofre as lesões, será punido por homicídio doloso (do pai) e lesões culposas (do vizinho), aplicando-se o sistema do concurso formal de delitos (art. 70 do CP ).^6 Divergência doutrinária: agente, com a intenção de matar, atinge a vítima desejada (“A”), mas acaba matando, sem querer, apenas outra pessoa (“B”).
1ª Corrente (Damásio) : o agente responde, em concurso formal, por homicídio doloso consumado, como se tivesse matado a vítima desejada, em concurso formal com lesão culposa, como se tivesse ferido “B” (vítima efetivamente morta);
(^6) Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código ”.
Assim, percebe-se que aberratio ictus e aberratio criminis são espécies de erro na execução.
Todavia, na aberratio ictus , o erro faz com que o agente provoque lesão em pessoa diversa da pretendida (pessoa x pessoa), enquanto na aberratio criminis o agente provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido (coisa x pessoa).
Exemplo: “A” quer danificar o carro que “B” está conduzindo, entretanto, por erro na execução, atinge e mata o motorista. Queria praticar o dano, mas acaba produzindo morte.
Erro na execução
Tipo de erro Aberratio ictus Aberratio criminis Previsão legal Art. 73 do CP Art. 74 do CP Conceito O agente, apesar do erro, atinge o mesmo bem jurídico de pessoa diversa. O resultado produzido (vida) coincide com o resultado pretendido (vida)
O agente, em razão do erro, atinge bem jurídico diverso. O resultado produzido (vida) é diverso do resultado pretendido (patrimônio) Relação Há uma relação pessoa x pessoa
Há uma relação coisa x pessoa
Consequência: não será a isenção de pena. Responderá pelo resultado diverso do pretendido, porém a título de culpa (se houver previsão legal).
No exemplo acima, “A” responderá por homicídio culposo (fica absorvida a tentativa de dano).
Como ocorre também na aberratio ictus , se o agente também atingir o resultado pretendido, responderá pelos dois crimes, em concurso formal.
Importante: a regra do art. 74 do CP deverá ser afastada quando o resultado pretendido seja mais grave que o produzido, evitando-se o déficit de punição.
Exemplo: “A” atira em “B” para matá-lo mas erra o alvo e, por culpa, acaba destruindo uma planta ornamental (art. 49, parágrafo único, da Lei 9.605).^7
Em síntese:
Erro de tipo Resultado diverso do pretendido
Resultado produzido Erro sobre o objeto Coisa Coisa (diversa) Erro sobre a pessoa Pessoa Pessoa (diversa) Erro na execução ( aberratio ictus )
Pessoa Pessoa (diversa)
Resultado diverso do pretendido ( aberratio criminis )
Coisa Pessoa
Tentativa Pessoa Coisa
b.5) Erro sobre o nexo causal
Não possui previsão legal.
(^7) Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.
Rogério Sanches adverte:
“Ousamos discordar. Como já alertamos no erro sobre o objeto, não havendo previsão legal, parece mais acertado (e justo) o juiz, na dúvida, considerar o nexo mais favorável ao réu, aquilatando o caso concreto. O agente vai ser punido pelo crime praticado, mas considerando o nexo desejado ou realizado, sempre o mais benéfico (imaginemos que um nexo gera qualificadora, enquanto o outro permite a forma simples do delito)”.
Erro de tipo: questões complementares
a) Erro de tipo essencial x delito putativo por erro de tipo (este também chamado de “delito de alucinação”)
Em ambas as situações, há uma falsa percepção da realidade, não sabendo o agente exatamente o que faz.
Na primeira, o agente pratica o tipo penal sem querer.
Exemplo: ter conjunção carnal com pessoa menor de 14 anos acreditando sinceramente que é maior de 14 anos.
Na segunda, o agente pratica fato atípico sem querer.
Exemplo: ter conjunção carnal com pessoa maior de 14 anos (imputável, no domínio da vontade, sem ter suprimida sua capacidade concreta de entendimento e determinação – fato atípico ), acreditando sinceramente que é menor de 14 anos (o agente acredita que está praticando um fato criminoso, mas na verdade não está).
b) Erro de tipo e competência para processo e julgamento
O erro de tipo é matéria de direito penal, sem previsão do Código de Processo Penal e, portanto, sem interferência na competência para processo e julgamento.
Portanto, a competência é determinada pela vítima efetiva (real) e não pela vítima pretendida (STJ, Terceira Seção, CC 27368 – Rel. Min José Arnaldo Da Fonseca, DJ 27.11.2000).
c) Erro de subsunção
Não há previsão legal desse erro.
Ocorre quando o agente decifra equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento.
Luiz Flávio Gomes e Antonio Molina afirmam que:
“Erro de tipo e erro de subsunção: neste último caso, que retrata uma situação jurídica penalmente irrelevante, o erro do agente recai sobre conceitos jurídicos, ou seja, sobre a compreensão do sentido jurídico de um requisito (normativo) previsto no tipo legal. No erro de subsunção há, portanto, uma valoração equivocada, isto é, uma interpretação jurídica errônea do que está contido no tipo. O erro de subsunção não afasta a responsabilidade penal do agente”.
Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade.
Não se confunde com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude do seu comportamento.
Exemplo 1: “A” pratica falsificação de um cheque. Ao ser interrogado, afirma que ignorava que cheque é documento equiparado a documento público.
Responde por falsificação de documento público.
Exemplo 2: jurado solicita vantagem indevida ignorando a sua condição de funcionário público.
Responde por corrupção passiva.
Para o agente provocador (autor mediato): se o erro foi determinado dolosamente, responderá pelo crime na modalidade dolosa; se foi determinado culposamente, responderá por delito culposo;
Para o agente provocado (autor imediato): em regra, não responderá por crime. Entretanto, caso tenha agido com dolo ou culpa, responderá também pelo delito.
Exemplo: médico, com intenção de matar um paciente, induz dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao enfermo. O médico ( autor mediato ) responderá por homicídio doloso, enquanto a enfermeira ( autora imediata ), em regra, fica isenta de pena, salvo se demonstrada a sua negligência, hipótese em que será responsabilizada a título de culpa.
Erro de proibição
A causa excludente (dirimente) da potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, que está positivado no art. 21 do CP: “ o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la, de um sexto a um terço. Parágrafo único: considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esta consciência ”.
Uma vez publicada no Diário Oficial da União, presume-se que a lei é conhecida de todos. Logo, não é dado desconhecer a lei.
É possível, todavia, que o agente, mesmo conhecendo a lei, incida em erro quanto à proibição de seu comportamento, valorando equivocadamente a reprovabilidade de sua conduta, podendo acarretar a exclusão da culpabilidade.
O erro pode ser escusável ou inescusável.
Erro escusável : o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação na qual não é possível lhe exigir que tenha essa consciência.
Erro inescusável : o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação na qual lhe era possível , nas circunstâncias , ter ou atingir essa consciência.
Consequência do erro escusável: afasta da culpabilidade (isenção de pena).
Consequência do erro inescusável: diminuição de pena (um sexto a um terço).
Aferição do erro como escusável ou inescusável : são consideradas as características pessoais do agente (idade, grau de instrução, local onde mora e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada) e não o critério do homem médio.
3 situações podem ser destacadas:
1ª) O agente, apesar de ignorar a lei, conhecia a reprovabilidade de sua conduta : não se configura o erro de proibição, apesar de poder configurara a atenuante do art. 65, II, do CP: “ são circunstâncias que sempre atenuam a pena: II – o desconhecimento da lei ”.
3ª) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato : configura o erro de proibição. Se inevitável, exclui a culpabilidade; se evitável, reduz a pena.
Exemplo: “A” fabrica açúcar em casa não imaginando ser seu comportamento proibido, muito menos crime tipificado no art. 1º do Decreto-Lei 16/1966 11.
A evolução da teoria psicológica normativa para a normativa pura acarretou a migração do dolo e da culpa para o fato típico.
O dolo, despido do elemento normativo (consciência atual da ilicitude), migrou somente com elementos naturais (consciência e vontade).
A consciência da ilicitude foi absorvida pela culpabilidade como seu novo elemento (ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa), porém não mais atual mas como potencial consciência da ilicitude, elemento normativo valorado pelo intérprete.
(^11) Art. 1º Constitui crime: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) a) Produzir, manter em estoque, ou dar saída a açúcar fora ou acima da cota autorizada no Plano Anual de Safra do Instituto do Açúcar e do Álcool (art. 3º, 5º, da Lei número 4.870, de 1 de dezembro de 1965 ); (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) b) Produzir açúcar em fábrica clandestina, conforme previsto nos artigos 22 e 30, do Decreto-Lei número 1.831, de 4 de dezembro de 1939, bem como dar saída ou armazenar o produto assim irregularmente obtido; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) c) Receber, dar saída, ou manter em estoque, açúcar desacompanhado da nota de remessa ou de entrega, conforme previsto na alínea b , do Artigo 60, do Decreto-Lei nº 1.831, de 4 de dezembro de 1939, e no Art. 43, da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) d) Dar saída, armazenar, transportar ou embarcar açúcar com inobservância do disposto no art. 3º, alíneas a e c , dêste Decreto-lei ou dos artigos 31, e seus parágrafos, e 33, do Decreto-Lei nº 1.831, de 4 de dezembro de 1939; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) e) Dar saída a açúcar além das cotas mensais de comercialização deferidas às usinas e às cooperativas de produtores, com infração do disposto no § 2º do Art. 51, da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965 ; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966) f) Dar saída, receber ou transportar álcool sem prévia autorização do Instituto do Açúcar e do Álcool, de sacompanhado da Nota de Expedição de Álcool, com infração das disposições constantes dos Arts. 1º, 2º, 3º e 4º, do Decreto-Lei nº 5.998, de 18 de novembro de 1943. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 56, de 1966)
Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura Elementos:
- Imputabilidade
- Exigibilidade de conduta diversa
- Culpa
- Dolo (dolo normativo: consciência, vontade e consciência atual da ilicitude)
Elementos:
- Imputabilidade
- Exigibilidade de conduta diversa
- Consciência (potencial) da ilicitude Obs 1: dolo e culpa migram para o fato típico Obs 2: o dolo passou a ser natural: composto de consciência e vontade Obs 3: o elemento normativo do dolo deixa de ser do dolo passando a ser da própria culpabilidade, porém não mais atual, mas sim potencial
Enquanto consciência atual da ilicitude, todo e qualquer erro de proibição, evitável ou não, isentaria o agente de pena.
Contentando-se com a potencial consciência, somente o erro inevitável exclui a culpabilidade, permitindo-se a punição (mesmo que diminuída) quando evitável.
Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura Erro de proibição inevitável Isenta o agente de pena, eliminando a atual consciência da ilicitude
Isenta o agente de pena, eliminando a atual consciência da ilicitude Erro de proibição evitável Isenta o agente de pena, eliminando a atual consciência da ilicitude
Isenta o agente de pena pois, apesar de eliminar a atual , existe a potencial consciência da ilicitude, suficiente para a punição
Espécies de erro de proibição
São espécies de erro de proibição:
a) erro de proibição direto
No erro de proibição direito o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não
