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DO CASAMENTO E DO DIVÓRCIO POR PROCURAÇÃO
Francisco Raulino Neto[1] Promotor de Justiça – Piauí
EMENTA: DIREITO CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE CASAMENTO E DE DIVÓRCIO ADMINISTRATIVO POR PROCURAÇÃO. DIVÓRCIO JUDICIAL POR PROCURAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA EFETIVIDADE PROCESSUAL.
SUMÁRIO: 1. JUSTIFICATIVA. 2. INTRODUÇÃO. 3. O QUE SE ENTENDE POR CASAMENTO. 4. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. MANDATO E PROCURAÇÃO. 5. DIVÓRCIO. 5.1. DIVÓRCIO JUDICIAL. 5.2. DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL. 6. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.
1. JUSTIFICATIVA
A partir da consulta de um amigo, que mora fora e necessitava se divorciar, começamos a estudar o assunto, já que o divorciando não poderia se deslocar até Teresina, para a realização do divórcio. Como já sabíamos da possibilidade de casamento através de procuração, e até do divórcio administrativo desta forma, passamos a pesquisar as razões pelas quais ainda não se admitia o divórcio judicial por procuração. Concluímos que era uma exigência legal arcaica, para uma época em que os modernos recursos de comunicação permitem a superação de obstáculos antes aparentemente intransponíveis. Até porque, arrimado nos princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade já se pode admitir a hipótese objeto de nosso estudo.
2. INTRODUÇÃO
Não de pode analisar qualquer hipótese relacionada ao divórcio sem antes analisar o casamento que ele faz findar. Assim o fizemos, partindo da análise do que se entende por casamento, ao longo dos tempos. Chegamos às formas de divórcio, constatando que existe tratamento diverso, quando se pretende divorciar com a utilização de procuração, tanto que no divórcio extrajudicial se admite tranquilamente, enquanto no divórcio judicial, não. Frente a isso, podemos afirmar, embasado em elementos jurídicos sólidos, que já se pode admitir a possibilidade de divórcio judicial por procuração.
3. O QUE SE ENTENTE POR CASAMENTO
Sílvio Rodrigues, arrimado em Modestino, conceituou casamento como "o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência[2]". Para Roberto Senise Lisboa, "casamento civil é a união formal entre sujeitos de sexos diversos entre si, celebrada perante a autoridade investida por lei, que representa o Estado, para a realização da cerimônia[3]". O casamento hoje, embora continue sendo uma união formal, já pode ser realizado entre pessoas do mesmo sexo, perante celebrante que represente o Estado.
4. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO. MANDATO E PROCURAÇÃO
O casamento pode ocorrer entre presentes e entre ausentes. No primeiro caso, é realizado na presença de ambos os nubentes. No segundo, sucede mediante a representação do nubente que não puder se fazer presente na data da cerimônia. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho consideram o casamento por procuração uma tipologia especial de casamento, ao lado do casamento nuncupativo, do casamento em caso de moléstia grave e do casamento perante autoridade diplomática[4]. Maria Berenice Dias não concebe o casamento por procuração como uma espécie de casamento, mas como uma modalidade de casar (CC 1.542)[5]. Para melhor compreensão do tema, convém distinguir mandato de procuração. Mandato é o negócio jurídico pelo qual o mandatário recebe poderes do mandante, para em nome deste último praticar atos ou administrar interesses. Este conceito se encontra no art. 653, do Código Civil. A procuração é o documento ou título, público ou particular, por meio do qual uma pessoa estabelece quais são os poderes outorgados a outrem, para que possa praticar atos ou administrar negócios, em seu interesse. A procuração, conforme o artigo citado acima, nada mais é do que o instrumento (ou consequência) do mandato. Em se tratando de casamento por procuração, o nosso Código Civil estabeleceu, em seu art. 1.542, dois requisitos necessários: a forma pública e poderes especiais. Além disso, a eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias (§ 3º, do art. 1.542). Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho também destacam importante orientação proveniente do Consulado-Geral do Brasil em Lisboa:
"A legislação brasileira permite casamento por procuração. Neste caso, o cidadão português deverá lavrar a procuração em Notário Público e autenticá-la no Consulado-Geral. No texto deste instrumento particular constará igualmente o nome e a qualificação da pessoa com quem pretende casar, o regime de bens e o nome que passará a adotar, (noiva ou noivo) após o casamento"[6].
Sabemos que é possível que um dos noivos se ausente e seja representado por um mandatário. Haverá, entretanto, a possibilidade de realização do casamento com a ausência dos dois nubentes, se estes estiverem representados? Tanto faz que haja a ausência de um ou de ambos os noivos. A única exigência é que o procurador represente apenas um do casal. Na ausência dos dois, serão necessárias duas procurações, com mandatários distintos, um para cada consorte. Esta restrição existe porque sendo o casamento um ato bilateral, necessária se faz a manifestação de duas vontades, uma do cônjuge varão e outra do cônjuge varoa. Como vimos até aqui, é prevista expressamente a possibilidade de casamento por procuração, mas nada foi dito sobre a possibilidade da realização do divórcio através de procuração.
5. DIVÓRCIO
Elpídio Donizetti esclarece que "conquanto não previsto expressamente no texto constitucional tampouco no Código de Processo Civil, o princípio da efetividade decorre do devido processo legal (cláusula geral) e constitui um metadireito (direito sobre direito), que garante que todos os demais direitos se efetivem"[7].
5.2. DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
Diante das exigências sociais, ecoadas na comunidade jurídica, favoráveis à desjudicialização das separações conjugais, quando não houvesse litígio, a Lei nº 11.441/2007 possibilitou a existência de divórcio ou a separação consensual serem feitos nas vias administrativas, mediante escritura pública. Rolf Madaleno, analisando o divórcio extrajudicial da Lei nº 11.441/2007, tece algumas considerações das quais destacamos três:
"(...) devem ter os cônjuges a livre escolha entre o caminho judicial ou extrajudicial de seu divórcio, até porque contam com o segredo de justiça apenas para a opção judicial, pois os atos jurídicos, quando formalizados pelo notório, são atos públicos, ou seja, seu conhecimento é de domínio público, podendo não interessar aos divorciandos o livre acesso autorizado por lei ao divórcio formalizado por escritura pública. O divórcio extrajudicial pode ser contratado por escritura pública se o casal não tiver filhos menores ou incapazes, uma vez presente o pressuposto único do prévio casamento, tendo sido eliminados quaisquer outros requisitos antecedentes, como a exigência de prazo de casamento ou de separação de fato ou de direito para o divórcio. . . A Lei nº 11.441/2007 não fazia nenhuma menção expressa ao divórcio por conversão, sugerindo uma leitura mais açodada da legislação: só estar normatizando o divórcio consensual-administrativo- direto proveniente de uma prévia separação de fato do casal igual ou superior a dois anos"[8].
A Resolução CNJ nº 35/2007 disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/2007 pelos serviços notariais e de registro, estabelecendo em seu art. 36 o que se segue:
"Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) seprando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias".
Pelo visto, os cônjuges não são obrigados a comparecer no cartório, podendo se fazer representar no ato por um procurador, desde que constituído por procuração pública, a qual deverá conter poderes especiais e expressos para essa finalidade, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de 30 (trinta) dias. Importante destacar que é vedado ao advogado cumular as funções de assistente jurídico (que assinará a escritura pública como advogado) e procurador de uma das partes.
O art. 733, do Código de Processo Civil, trata da questão ora analisada:
"Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual da união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731[9]".
6. CONCLUSÃO
Depois de toda a pesquisa realizada, tornamos a nos indagar: - pode ocorrer divórcio judicial por procuração? Entendemos que sim. Isso porque se o casamento, que é um ato personalíssimo, pode ser realizado por procuração, desde que por instrumento público e com poderes específicos. Se o divórcio extrajudicial admite a procuração, por que não se pode admitir o divórcio judicial por procuração, se não houver a possibilidade de propositura da ação ou comparecimento em audiência? Os princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade processual respaldam a nossa resposta afirmativa.
BIBLIOGRAFIA
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. , ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual., ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, Vol. VI.
LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: Direito de família e sucessões. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Vol. V, 2002.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, Vol. VI, 1979.
[1] Promotor de Justiça da 37ª Promotoria de Justiça (Teresina), com atuação perante a 6ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Teresina – Estado do Piauí. Membro Colaborador da Unidade Nacional de Capacitação do Ministério Público, perante o CNMP. [2] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, Vol. VI, 1979, p. 15. [3] Manual elementar de direito civil: Direito de família e sucessões. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Vol. V, 2002, p. 60. [4] Novo curso de direito civil: Direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, Vol. VI, p. 145. [5] Manual de direito das famílias. 11. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.
