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Este documento discute o conceito de liberdade clássica ou liberdade negativa, que surge da separação clara entre sociedade e estado, e sua evolução ao longo do tempo, especialmente em relação à liberdade ambiental e aos direitos fundamentais da pessoa com deficiência. O texto aborda a importância da ação estatal na realização de direitos fundamentais e a necessidade de reconhecer a capacidade civil dessas pessoas. Além disso, é discutido o papel do estado na criação de normas para o exercício de direitos fundamentais e a importância da igualdade de oportunidades. O documento também aborda a convenção interamericana para a eliminação de todas as formas de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência e seus princípios gerais.
Tipologia: Notas de estudo
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Uma análise da influência do judiciário na materialização da educação inclusiva em LIBRAS para pessoas surdas
Dissertação de Mestrado
Recife 2016
Uma análise da influência do judiciário na materialização da educação inclusiva em LIBRAS para pessoas surdas
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito do Centro de Ciências Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito. Área de Concentração: Teoria e Dogmática do Direito Linha de Pesquisa: 1. Estado, Constitucionalização e Direitos humanos. Orientador: Prof.º Drº. Bruno César Machado Torres Galindo
Recife 2016
Adelgício de Barros Correia Sobrinho
“LIBERDADES POSITIVAS E CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA: Uma análise da influência do judiciário na materialização da educação inclusiva em LIBRAS para pessoas surdas”.
Dissertação apresentada ao Programa de Pós- graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife/Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para obtenção do grau de Mestre em Direito.
Área de Concentração: Teoria e Dogmática do Direito Orientador: Prof.º Drº. Bruno César Machado Torres Galindo
A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro, submeteu o candidato à defesa, em nível de Mestrado, e o julgou nos seguintes termos:
MENÇÃO GERAL: APROVADO__________________________________________
Professor Dr. Michel Zaidan Filho (Presidente – UFPE)
Julgamento: APROVADO______________ Assinatura:________________________
Professor Dr. Glauber Salomão Leite (1º Examinador Externo/UEPB)
Julgamento: APROVADO______________ Assinatura:________________________
Professor Dra. Juliana Teixeira Esteves (1º Examinador Externo/UFPE)
Julgamento: APROVADO______________ Assinatura:________________________
Recife, 25 de fevereiro de 2016.
Coordenador Prof. Dr. Edilson Pereira Nobre Júnior
Aos meus pais e meus irmãos que me ensinaram que os milagres nascem do esforço e que a sensação de frustração é apenas o início das grandes realizações. À minha irmã Karolyne, que, com sua luta em superar as limitações à sua surdez, inspirou-me a realizar um trabalho sobre pessoas surdas e educação inclusiva. À Myrna Loreto por encarar com tanta naturalidade e me dar forças nas horas mais difíceis do desenvolvimento do trabalho, mostrando-se cada dia mais como uma perfeita companheira de vida. Ao meu orientador, Bruno César Machado Torres Galindo, por ter encarado o desafio até o final. Aos Professor Michel Zaidan e Juliana Teixeira, pessoas com as quais aprendi a ser uma pessoa melhor. Aos meus amigos Aldem, Gutemberg, Humberto e Guilherme, que me acompanharam durante todo o processo. À Faculdade de Direito do Recife e à Universidade Federal de Pernambuco, pois se a educação é transformadora, posso garantir que estas instituições mudaram e mudam para melhor a minha vida desde a graduação. À Faculdade Estácio do Recife, não só pelo apoio institucional, mas pela minha acolhida enquanto profissional do ensino.
CORREIA SOBRINHO, Adelgício de Barros. Liberdades positivas e constitucionalização simbólica: uma análise da influência do judiciário na materialização da educação inclusiva em LIBRAS para pessoas surdas. 2016. 117f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2016.
Sentir-se humano e pertencente à espécie é algo buscado por muitas minorias, mas nenhuma tem tanta dificuldade no alcance deste status que as pessoas com deficiência, uma vez que apresentam diferenças palpáveis e, em geral visíveis, criando um certo estigma a ser superado de forma interna e externa. O papel do Estado neste contexto é decisivo e, principalmente do judiciário num país como o Brasil. O pertencimento é fraterno e sua ocorrência se dá pelo convívio entre as diferenças como forma de encontrar a igualdade, motivo pelo qual um estudo sobre o direito fundamental ao ensino inclusivo por Língua Brasileira dos Sinais (LIBRAS) para as pessoas surdas e o papel do judiciário na sua materialização se mostrou relevante e atual. Neste contexto, fez uma pesquisa de base doutrinária e legislativa apoiada na Teoria da Constitucionalização Simbólica de Marcelo Neves e pela visão da diversidade e o Capability Approach de Martha Nussbaum, findando com a análise da LIBRAS e o direito fundamental ao ensino inclusivo para a comunidade surda. A partir deste ponto, passou-se a uma análise das decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ) e dos Tribunais Regionais Federais das cinco Regiões. Selecionadas vinte decisões, traçou-se um perfil das ações que buscam a educação inclusiva por LIBRAS e seus fundamentos, resultando em que elas são tipicamente legalistas e, em geral, favoráveis ao reconhecimento e deferimento do direito fundamental.
Palavras-chave: Educação Inclusiva. Constitucionalização Simbólica. LIBRAS. Judiciário.
CORREIA SOBRINHO, Adelgício de Barros. Positive Liberties and symbolic constitutionalisation: an analysis of the influence of the judiciary on the materialization of inclusive education in LIBRAS for deaf people. 2016. 117p. Dissertation (Master’s Degree of Law) – Programa de Pós-graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2016.
Feeling human and belonging to the species is something sought after by many minorities, but none has as much difficulty as people with disabilities, since they present palpable and generally visible differences, creating a certain stigma to be overcome by Internal and external form. The State in this context is decisive, and especially of the Power Judiciary in a country like Brazil. Belonging is fraternal and its occurrence is due to the coexistence of differences as a way of finding equality, which is why a study on the fundamental right to inclusive education by Brazilian Sign Language (LIBRAS) for deaf people and the role of the judiciary In its materialization was relevant and current. In this context, he did a doctrinal and legislative research based on the Theory of Symbolic Constitutionalization of Marcelo Neves and the vision of diversity and the Capability Approach of Martha Nussbaum, ending with the analysis of LIBRAS and the fundamental right to inclusive education for the deaf community. From this point, an analysis was made of the decisions of the Superior Courts (STF and STJ) and the Regional Courts of the five Regions. Twenty decisions were selected, a profile was drawn of the actions that seek inclusive education by LIBRAS and its foundations, resulting in that they are typically legalistic and, in general, favorable to the recognition and deference of the fundamental right.
Key Words: Inclusive Education. Constitucionalization Symbolics. LIBRAS. Judiciary.
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A ideia de direitos da pessoa humana permeou a doutrina jurídica e política por vários anos e não aparenta diminuir sua importância, uma vez que a história demonstra, por vezes, que o esquecimento do direito enquanto ciência cultural e de argumento circular de legitimação do Estado pelo homem, chegou à verdadeira desumanização, como bem demonstrou Hannah Arendt (2004).
O sentimento de pertencimento à espécie humana (NUSSBAUM, 2013) é conceito prévio à formação do grupo social e, por decorrência, ao desenho dos direitos e da própria cidadania só se perfazem possíveis a partir relação das pessoas com deficiência e o conceito de cidadania.
A classificação da deficiência dentro do conceito de cidadania sempre foi complexa, uma vez que, de um lado se tem um grupo social em busca de reconhecimento e, do outro, um conceito tão diferenciador que, uma vez alcançado, transmuda todas as pessoas que o conseguiram em iguais perante o Estado.
Durante alguns períodos históricos o conceito de cidadão se investia na capacidade de participar dos negócios do Estado (da polis ), tratando-se, na verdade, de um verdadeiro ethos de importância social e não de mera integração na teia de relações cotidianas.
Como instituto cultural que é, o “cidadão” evoluiu e começou a abranger novos contextos, onde a falta de precisão conceitual (e mesmo uma necessidade social) o fez abranger questões de nacionalidade, de status social, de direitos perante o Estado e mesmo de políticas públicas focadas em suas necessidades. Esta última uma faceta do que se chama liberdade positiva^1 (GALINDO In: LEITE et al , 2012, p. 98).
De forma Prefacial, o que é adequado para este momento, pode-se dizer que a liberdade positiva é um gênero que engloba diversas ações que buscam a confirmação da dignidade da pessoa humana e igualdade material, uma vez que se trata de em atuação direta do Estado na produção de políticas públicas e ações inclusivas para pessoas que se encontram
(^1) Separam-se as liberdades em negativa , também denominadas liberdades “de”, primando pelo afastamento do Estado e positiva , esta observada como a possibilidade do cidadão se autogerir (BERLIN, 2002; BOBBIO, 2002; ALEXY, 2011).
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sua diferença, o que é maximizado em países com baixa materialização das liberdades constitucionais.
Apenas para uma localização inicial do tratamento doutrinário impingido a estas pessoas no tempo, conta-se a existência de três modelos de tratamento da minoria: o modelo da prescindência, onde a sociedade prescinde destes indivíduos e está autorizada, inclusive, a eliminá-los, vez que considerava a deficiência como um aviso divino de descumprimento do pacto sagrado, além de considerar estas pessoas como inúteis ao seu fim social; o modelo médico/reabilitador, nascido após a Primeira Guerra Mundial em virtude das deficiências de seus feridos, onde as limitações físicas e sensoriais foram encaradas como de origem científica e o processo de reabilitação individual se tornava suficiente para fazer voltar a utilidade social das pessoas (MADRUGA, 2013, P. 58); e o modelo social baseado na ideia de que, ao turno de se considerar individual o problema da deficiência, como fazia o modelo médico, deve-se enxergá-lo “como uma questão eminentemente social, transferindo a responsabilidade pelas desvantagens dos deficientes das limitações corporais do indivíduo para a incapacidade da sociedade de prever e ajustar-se à diversidade” (MEDEIROS; DINIZ, 2012).
Importante mencionar que doutrinadoras como Patrícia Cuenca Goméz (2012) e Martha Nussbaum (2013) já tratam da evolução do modelo social para o da diversidade.
Partindo do modelo social, a Organização das Nações Unidas (ONU), tomando como diretiva a integração e proteção deste grupo, considera que:
pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (ONU, 2006) A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de 13 de dezembro de 2006, de onde se extraiu o conceito anterior, demonstrou uma preocupação de reconhecimento com extensão mundial, com esforços para a integração que permeiam não só o Direito Internacional como os próprios ordenamentos constitucionais internos.
O Brasil é signatário não só da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência^3 , como também da Convenção Interamericana para a Eliminação de
(^3) Internalizada pelo Decreto 6.949/2009.
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Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência^4 , lembrando que a primeira, inclusive, já se transmudou em norma constitucional, uma vez que sua aprovação ocorreu após a Emenda Constitucional 45/2004^5.
A internalização destas Convenções trouxe a reboque a necessidade de regulamentação ordinária dos direitos das pessoas com deficiência, dentre os quais chamou bastante atenção a questão da comunicação e do ensino, já que ambos detêm capacidade inclusiva, momento em que, por uma questão de especialização do estudo, chama-se a atenção para a inclusão de um novo meio legal de comunicação e expressão no Brasil: a Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS).
A LIBRAS foi reconhecida, enquanto “forma de comunicação e expressão, em que o sistema linguístico de natureza visual-motora, com estrutura gramatical própria, constitue um sistema linguístico de transmissão de ideias e fatos, oriundos de comunidades de pessoas surdas do Brasil” pela Lei 10.436/2002, regulamentada pelo Decreto 5.626/2005, com previsão expressa de adaptação dos setores de educação, saúde e prestadores de serviços públicos à realidade da comunidade surda.
Importante mencionar neste ponto que foi promulgada a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), Lei 13.146 de 06 de julho de 2015, que trouxe em seu conteúdo o direito expresso ao ensino inclusivo, no sentido da pessoa com deficiência “alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem”, inclusive regulando a necessidade de habilitação específica para o intérprete de LIBRAS.
Voltando um pouco a atenção à doutrina de BOURDIEU (2012), consegue- se notar que a integração pelo ensino inclusivo em LIBRAS traduz-se em possibilidade de aumento de capital cultural (informacional) e social da pessoa surda, uma vez que viabilizará um ambiente onde o surdo terá a possibilidade de acesso a conhecimento técnico, facilitando a sua empregabilidade, além de o integrar de forma mais direta na sociedade, no momento em que uma sala inclusiva, em virtude do convívio diário de pessoas com deficiências e
(^4) Internalizada pelo Decreto 3.956/2001. (^5) A partir da Emenda Constitucional 45/2004 o parágrafo 3º, do Artigo 5º da Constituição Federal passou a deter a seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (BRASIL, 2004).
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No que toca às decisões judiciais, a análise se fará de forma qualitativa, a partir de coleta de dados e documentos nos sítios do Conselho de Justiça Federal, do STF e do STJ, onde se buscarão dados como: a) data da decisão; b) deferimento ou indeferimento da implantação do ensino bilíngue; c) fundamentação social ou meramente legal da decisão; d) identificação da natureza (pública ou privada) da instituição educacional envolvida no processo; e) identificação, quando possível, do autor; f) qual a espécie da ação (individual ou coletiva) ; e g) qual o nível escolar que necessitava da implantação.
Ao fim, a pretensão efetiva dos estudos que serão desenvolvidos nas páginas que se seguem é retratar qual a realidade atual da integração da população surda pelo ensino inclusivo de LIBRAS a partir das decisões do judiciário brasileiro, com a análise dos argumentos utilizados para o deferimento ou indeferimento desta liberdade positiva.
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Quando se fala no termo “liberdades”, em verdade se quer demonstrar um fenômeno moderno que andou junto ao constitucionalismo e se confundiu com os Direitos Humanos, tornando-se muito comum chamarem-se estes direitos de liberdades públicas ou liberdades essenciais (SILVA, 2002, p. 176).
Tratar as “Liberdades” a partir deste contexto é lembrar que seu conceito abrange muito mais que a mera liberdade, enquanto direito de “ir e vir”, carregando consigo um conteúdo que inclui desde questões de fim (ações) como questões de meio para efetivação dos direitos (ambiente).
As liberdades humanas não nascem do acaso, na verdade se desenvolvem a partir de uma formação histórica, consolidando-se ponto a ponto, direito a direito (BOBBIO, 2004, p. 05), seja com a necessidade de proteção do administrado contra o Estado, seja pelo chamado ao ente estatal para que este intervenha de forma a equilibrar as relações privadas, demonstrando uma certa derrocada de um sistema estatal liberalista puro (BOBBIO, 1986, p. 24). Neste ponto, pode-se compreender os termos Liberdades Negativas e Liberdades positivas (BERLIN, 2002).
Liberdades Negativas podem ser observadas de forma geral como a capacidade de fazer ou não fazer algo sem a existência de impedimentos (ALEXY, 2011, pp. 218-234; LAFER, 1988, p.126), ao passo que as Liberdades Positivas devem ser encaradas como a capacidade de autoadministração (BERLIN, 2002) ou a criação de condições adequadas para o desenvolvimento dos potenciais das pessoas (BOBBIO, 1997, pp. 48-52).
Partindo disso, pode-se dizer que este instituto funciona como elemento fundador das três tradicionais gerações dos Direitos Humanos, quais sejam a geração da liberdade, a geração da igualdade e a geração da fraternidade (BONAVIDES, 2013, p. 577), motivo pelo qual, como já se disse, Liberdades e Direitos Humanos se confundem.
A função e importância das liberdades positivas é inestimável no mundo moderno, entretanto seu atingimento material pode ser tolhido por ações governamentais deficientes, criando o que se convém chamar de subintegração (NEVES, 2011, pp. 74-83).
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objetivo de se determinar o conceito de liberdade positiva e seu enquadramento ambiental^9 e integrativo^10.
2.1.1 Do Direito à Liberdade Clássico
O direito à liberdade clássico ou liberdade negativa nasce da separação nítida entre sociedade e Estado (BONAVIDES, 2013, p. 578), da inversão do pensamento organicista^11 dos Estados, passando da pessoa enquanto mera peça da estrutura estatal – relação Súdito/Soberano
A transição dos conceitos se mostra como um reflexo do iluminismo, que se configurou como um movimento baseado na razão e no experimento, detendo ícones como Montesquieu e seu Espírito das Leis, Hobbes com seu Leviatã, Rousseau com seu Contrato Social, Francis Bacon com seu empirismo, Foucalt com seu Vigiar e Punir, entre outros (HUNT, 2009). Assim, não nascem do nada, em meio às ações revolucionárias francesas, os princípios de luta conhecidos como o tripé de Igualdade, Fraternidade e Liberdade, que detiverem como ponto mais alto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, documento que se apresentou como de abrangência universal, fundando princípios a serem adotados de forma internacional (HUNT, 2009).
A aplicação da razão e principalmente as teorias contratuais de formação do Estado e a visão da pessoa de forma individual trouxe consigo uma necessidade de liberação das atividades das pessoas sem a pressão estatal. É importante lembrar que, historicamente, está-se diante do período de transição do absolutismo para as sociedades liberais, primeiro marco de nascimento
(^9) Utiliza-se o termo ambiental, pois parte-se do sentido de que a liberdade positiva não é de exercício forçado, entretanto para a formação de um ambiente onde possa ser desenvolvida a potencialidade de cada pessoa. 10 A importância integrativa nasce da necessidade de exercício das liberdades a partir de um contexto conjuntivo entre as pessoas, evitando, assim, a pré-exclusão daqueles que não se adequarem aos atributos típicos daquele grupo social 11 – estigmatizados (GOFMAN, 2013, p. 06). Utiliza-se o termo “organicismo” no seu sentido prestado pelos contratualistas, lembrando DURKHEIM (1999).
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do constitucionalismo, logo a liberdade clássica se caracteriza como um direito de “resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, 2013, p. 578). Como a liberdade em sua visão clássica^12 (ou negativa) tem por base o afastamento do ente estatal do campo privado – lembrando, inclusive, que nasce das revoluções denominadas burguesas – Silva (2002, p. 235) divide-a em:
(1) Liberdade da pessoa física (liberdade de locomoção, de circulação); (2) Liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento); (3) Liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); (4) Liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão); (5) Liberdade de conteúdo econômico e social.
Como se observa, tratam-se de expressões da liberdade em que o indivíduo busca o seu reconhecimento enquanto ente de direito e opõe, até como forma de afirmação, esta nova realidade contra o Estado, pugnando por seu afastamento. Lynn Hunt (2009, p. 14) retrata este sentimento nas seguintes palavras: Sem mencionar nem uma única vez rei, nobreza ou igreja, declarava que "os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem" são a fundação de todo e qualquer governo. Atribuía a soberania à nação, e não ao rei, e declarava que todos são iguais perante a lei, abrindo posições para o talento e o mérito e eliminando implicitamente todo o privilégio baseado no nascimento.
A primeira fase das liberdades demonstra-se, assim, como uma verdadeira formação do como uma pessoa humana libertada do Estado enxerga a si mesmo, um verdadeiro nascimento do self, lembrando a expressão de Taylor (2013, p. 41) ao tratar da formação do eu moderno:
o fato de agora atribuirmos grande importância aos poderes expressivos significa que nossas noções contemporâneas do que é respeito à integridade das pessoas incluem a proteção à sua liberdade expressiva de exprimir e desenvolver suas próprias opiniões, definir suas próprias concepções de vida, criar os próprios planos de vida.
Em poucas palavras, pode-se exprimir a liberdade clássica como o primeiro passo de afirmação do homem enquanto “um ser” independente do organicismo estatal, detendo, assim, como necessário para a autoafirmação, uma ojeriza à limitação que não foi imposta pela relação pessoal com seus iguais, buscando ações negativas por parte Estado, ou seja, é a fase da
(^12) Necessário mencionar que DWORKIN (2005, p. 305) demonstra a liberdade clássica ou negativa como uma liberdade voltada à neutralidade com “a ideia de que o governo não deve tomar partido em questões morais e apoia apenas as medidas igualitárias que sejam, comprovadamente, resultado deste princípio” ou baseada na igualdade, onde é fundamental que o governo trate seus cidadãos como iguais e somente defende a neutralidade moral quando a igualdade exige”.