/UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS
CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL MESTRADO
ALCINDO BATISTA DA SILVA ROQUE
DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
São Leopoldo
2007
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Estado Constitucional de Direito: Perspectivas Sociológica e Garantista, Notas de estudo de Direito
Este documento aborda o estado constitucional de direito a partir de perspectivas sociológica e garantista, buscando apoiar-se nos fundamentos do constitucionalismo moderno e na teoria dos direitos fundamentais. O texto explora conceitos como direitos inatos, estado de natureza e contrato social, e discute a importância desses conceitos na elaboração de uma doutrina do direito e do estado. Além disso, analisa a necessidade de estabelecer limites e condicionamentos à atuação das maiorias na ordem democrática, e a importância da compreensão dos direitos fundamentais como pressuposto de legitimidade da ordem constitucional.
O que você vai aprender
- Quais são os direitos fundamentais e qual é sua importância na ordem constitucional?
- Quais são as limites e condicionamentos à atuação das maiorias na ordem democrática?
- O que é Estado Constitucional de Direito e por que é um novo paradigma?
Tipologia: Notas de estudo
2022
1 / 125
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CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
NÍVEL MESTRADO
ALCINDO BATISTA DA SILVA ROQUE
DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
São Leopoldo 2007
ALCINDO BATISTA DA SILVA ROQUE
DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Área das Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Darci Guimarães Ribeiro
São Leopoldo 2007
Dedico este trabalho a Alvim Roque ( in memoriam) e Marina da Silva Roque, que, com firmeza, simplicidade e dedicação, souberam transmitir valores e sonhos necessários para enfrentar desafios e superar obstáculos.
AGRADECIMENTOS
Agradeço à UNISINOS e à UPF pela oportunidade de realização do mestrado insterinstitucional, assim como pelo apoio no desenvolvimento dos estudos e na realização do trabalho de conclusão. Agradeço também à Direção da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, aos professores do Mestrado da Unisinos, aos funcionários e, principalmente, ao Prof. Dr. Darci Guimarães Ribeiro, pela dedicação e compreensão, assim como pelas recomendações na orientação da dissertação, indispensáveis para a conclusão do trabalho.
RESUMO
A pesquisa dedica-se a enfrentar o princípio do acesso à justiça sob a dimensão prestacional, na perspectiva da legitimação através do processo e do Judiciário, mas, essencialmente, pela tutela efetiva dos direitos fundamentais. É nesse contexto que a proposta busca ampliar e aprofundar a compreensão procedimental do princípio e, do mesmo modo, as possibilidades judiciárias na solução de litígios, conjugando os elementos formais e substanciais no compromisso de concretização dos direitos fundamentais pela atuação afirmativa da jurisdição constitucional. Na articulação da idéia de processo e de valores, na atribuição de sentidos na aplicação do direito e no reconhecimento de que o princípio está diretamente relacionado e comprometido com a concretização da justiça, a dimensão prestacional do princípio do acesso à justiça revela o compromisso de efetivação e tutela material dos direitos fundamentais.
Para cumprir os escopos da pesquisa os fundamentos do Estado Constitucional de Direito sob a perspectiva garantista se sustenta pelas bases dos direitos humanos, o que (re)conduz a revisão do princípio do acesso à justiça. Por isso é que a relação entre o pensamento e a linguagem fornece subsídios para os sentidos de acesso e de justiça e a compreensão do princípio sob os fundamentos da hermenêutica filosófica. Disso resulta a necessidade de superação dos arquétipos constituídos pela matriz analítica, referida pelo positivismo jur ídico, provocando a divisão entre procedimentalismo e substancialismo no enfrentamento do princípio do acesso à justiça, uma revisão da jurisdição a partir dos direitos fundamentais, elementos que contribuíram significativamente para a constituição da crise de dupla face na concretização e efetivação do princípio. A revisão do princípio, sob os fundamentos da hermenêutica filosófica, tem o compromisso de tutela efetiva, logo prestacional, das condições e pressupostos existenciais da dignidade humana.
Palavras chave: Acesso à justiça, Dimensão prestacional, Direitos fundamentais, Justiça, Jurisdição, Procedimentalismo e Substancialismo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................................... 08
2 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO NA PERSPECTIVA DAS
GARANTIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................ 13
2.1 APONTAMENTOS SOBRE ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO.................. 13
2.2 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO NA PERSPECTIVA
GARANTISTA......................................................................................................................... 28
2.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA (PRÉ)COMPREENSÃO DO ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DIREITO......................................................................................... 32
3 ACESSO À JUSTIÇA - UMA REVISÃO HERMENÊUTICA....................................... 39
3.1 BREVES REFLEXÕES SOBRE OS FUNDAMENTOS CIENTÍFICOS DO DIREITO
COM BASE NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN: O
ENFRENTAMENTO NECESSÁRIO DO POSITIVISMO JURÍDICO.................................. 39
3.2 O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA.......................................................................... 45
3.3 ELEMENTOS DE COMPREENSÃO, RECONHECIMENTO E DE CONTRADIÇÃO
DA IDÉIA DA JUSTIÇA: UM ENFRENTAMENTO CONCEITUAL
NECESSÁRIO........................................................................................................................... 49
3.4 O ACESSO. A INDISSOCIABILIDADE ENTRE PENSAMENTO E LINGUAGEM.... 58
3.5 A PONDERAÇÃO DOS ELEMENTOS EPISTEMOLOGICAMENTE
CONSTRUÍDOS PARA UM CONSTRUIR CONGRUENTE................................................ 64
4 POR UMA REVISÃO PARADIGMÁTICA – DO PROCEDIMENTAL PARA O
PRESTACIONAL.................................................................................................................... 70
4.1 AS RELAÇÕES ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E O SUBSTANCIALISMO...... 74
4.2 A CRISE DE DUPLA FAC E DO ACESSO À JUSTIÇA.................................................. 87
4.3 PARA UMA VISÃO PRESTACIONAL DO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA –
O RESGATE DA DIGNIDADE............................................................................................... 96
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................... 108
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................. 114
1 INTRODUÇÃO
O tema proposto, relacionado ao princípio do acesso à justiça sob uma dimensão prestacional, enfrenta desafios cuja profundidade possa não ter superado os limites epiteliais do conhecimento, ainda que outro seja o seu objetivo e empenho. Mais, pode ser engendrado com a pretensão de identificar as raízes e os fundamentos do pensamento jurídico-político moderno do princípio constitucional, numa esfera substancial, e não ultrapasse os parâmetros formais de sua compreensão. No entanto, fustigar e provocar a análise do princípio submetendo-o ao crivo dos argumentos da substancialidade na atuação jurisdicional, ao menos há de provocar a revisão dos limites e possibilidades de limites de concretização e efetivação dos direitos fundamentais, através da prestação jurisdicional, superando os arquétipos meramente formais e procedimentais limitadores, para conquistar e defender a intervenção judicial, sempre mediante provocação, impondo a prestação material dos mínimos existenciais.
Sem dúvida que a convergência de argumento para a possibilidade de atuação jurisdicional prestacional, para a tutela material das condições básicas e necessárias para a dignidade humana, sob o pálio dos direitos fundamentais, propõe e busca adequar a idéia de justiça cujo valor reside exatamente em tais direitos. Direitos fundamentais que não podem ser sonegados pelos particulares, numa cumplicidade e compromisso ético com o outro, por isso a incidência da teoria dos direitos fundamentais também nas relações privadas, e que evidencia o alargamento e aprofundamento na compreensão e aplicação do princípio do acesso à justiça, como condição e possibilidade de atuação jurisdicional efetiva.
Ainda que se descortine um ângulo de visão e forma de abordagem garantista, na perspectiva de legitimação material e substancial do Estado, através do processo e conformando a idéia legitimação da jurisdição pela tutela dos direitos fundamentais. Reconhecendo que os dogmas construídos sob os fundamentos da teoria da tripartição dos poderes e de princípios processuais clássicos, nublam a abordagem prestacional do princípio do acesso à justiça, de tutela efetiva e concreta de demandas individuais e coletivas que buscam, pelo processo judicial, em matéria de direitos fundamentais direitos a prestações.
acesso à justiça, sem, contudo, abandonar a perspectiva procedimentalista enquanto argumento, mas com as luzes da efetividade, da substancialidade, como fundamentação.
Com isso é que os fundamentos do modelo de cientificidade que suporta e sustenta os dogmas do estado liberal e positivista, de uma estrutura hierarquizada e normativista, despregada dos fatores de poderes e de le gitimação do Estado, de seus instrumentos democráticos de atuação, são enfrentados para provocar a abordagem dialética e paradoxal, visando o constituir de um conhecimento e abordagem sustentada pelos fundamentos da hermenêutica filosófica, visando responder a crise de efetividade e de legitimidade da modernidade, notadamente no que tange a frustração das pretensões e garantias de mínimos existenciais.
Em verdade se houver algo de novo no enfrentamento do tema, isso pode ser atribuído exatamente no enfrentamento compartilhado, com vistas a sup eração dos arquétipos formais- racionalistas do estado-liberal, dos fundamentos substanciais do acesso enquanto processo de legitimação e da justiça como destino necessário e indispensável para a cidadania e para a legitimidade jurídico-política da atuação estatal através da jurisdição na perspectiva dos direitos fundamentais e da constituição. Comp rometido com a ética construída sob a relação de alteridade, na prestação dos mínimos existenciais, condição e possibilidade para a efetividade e legitimidade do Estado Constitucional de Direito, através da jurisdição.
Nesse diapasão, o trabalho encontra-se estruturado para cumprir integralmente o primeiro objetivo, mas não deixa de estar relacionado e integrar a proposta mais ampla já referida. Assim, o enfoque encontra-se construído, segundo uma proposta metodológica de construção, em três capítulos que demarcam o roteiro fundamental da dissertação. Dessa forma, num primeiro momento a proposta é apreciar aspectos sumários sobre o Estado Constitucional de Direito nas perspectivas sociológica e garantista, assim como enveredar, num segundo passo, para a apresentação de referenciais teóricos e substanciais da justiça e, de algum modo, já desenvolver uma forma provisória e preparatória do conceito hermenêutico do princípio. É essa compreensão crítica e articulada de acesso e de justiça indispensável para o reconhecimento do princípio sob uma dimensão prestacional.
A abordagem propõe-se ser, desde o início, crítica, estabelecendo os fundamentos teóricos para o terceiro e derradeiro capítulo, no qual se busca submeter o princípio do acesso à justiça à matriz hermenêutica e superar a compreensão formal do princípio, provocando sua análise substancial. Assim, alcança-se o caráter prestacional e, destarte, compromissário do sistema constitucional, edificado segundo o modelo de Estado Constitucional de Direito, ou seja, das relações entre pretensões de natureza prestacional e a jurisdição, enquanto atividade inerente a um poder político-jurídico do Estado.
Assim, como dito, o presente trabalho é desenvolvido em três capítulos. O primeiro com a abordagem sobre o Estado Constitucional de Direito nas perspectivas sociológica e garantista, buscando sempre o apoio nos fundamentos do constitucionalismo moderno e na teoria dos direitos fundamentais, como bases para a pré-compreensão de Estado Constitucional de Direito.
No segundo é mantido o compromisso e o fim a perseguir, de realizar uma abordagem hermenêutica que se escuda na imperiosa revelação da compreensão, tendo em conta a historicidade do compreender e do interpretar o jurídico, sem desconhecer a ainda forte influência de um modo de pensar dogmático.
Para o terceiro capítulo o enfoque opera-se com o cariz e a fundamentação hermenêutica, provocando a revisão de paradigmas na compreensão e aplicação do princípio do acesso à justiça, submetendo-o a uma (re)avaliação em cotejo com as compreensões procedimentalista e substancialista, com o escopo da legitimidade substancial. É neste capítulo que se debate a crise de dupla fase na compreensão e aplicação do princípio do acesso à justiça, visando exatamente antecipar, pela análise hermenêutica, o enfoque da compreensão prestacional do princípio, tendo os dos direitos fundamentais como pressuposto.
É com o desafio de (re)visitar as formas dogmáticas de interpretação que se busca romper com os elementos lógico-formais de compreensão do princípio do acesso à justiça e comprometê- lo com os fundamentos substanciais da Constituição brasileira, construída ou constituída para um Estado Democrático de Direito. Para o compreender crítico e o interpretar substantivo, é indispensável o trato com a linguagem jurídica, como “pronunciamento do discurso”^2 , mas essencialmente em virtude de que “disposição e compreensão são os
(^2) HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Tradução de Maria Sá Cavalcante Shcuback. 14. ed. Petrópolis: Vozes, 2005. p. 218.
2 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO NA PERSPECTIVA DA
GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 BREVES APONTAMENTOS SOBRE O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO
Os elementos de compreensão da idéia de Estado exigem a análise e abordagem do processo histórico que demarcou as relações sociais e políticas da sociedade e, naturalmente, as instituições que foram construídas no decurso do tempo. Neste labor não se podem olvidar os estudos de Streck e Morais, traduzidos em obra didática que relaciona Estado, governo, democracia, legitimidade e poder^5 , exaltando a força imperativa da ciência política:
De qualquer sorte, à revelia e com uma parte das teorias explicativas/justificadoras, é possível afirmar que o Estado é um fenômeno original e histórico de dominação. Cada momento histórico e o correspondente modo de produção (prevalecente) engendram um determinado tipo de Estado. (sic).^6
A compreensão, na perspectiva dos fundamentos e dos fins do direito, opera-se no plano da aplicação. Nesse quadro é de ser sublinhada uma das referências feitas por Larenz, dirigindo “o fim é o criador de todo o Direito, de que não existe nenhuma proposição jurídica que não deva a sua origem a um fim, ou seja, a um motivo prático.”^7
A partir disso, é indispensável enfrentar o processo evolutivo de formação do pensamento jurídico-político da idéia de Estado, desde a perspectiva contratualista e com base no referencial histórico-cultural e ideológico de formação das relações políticas de poder. Nesse diapasão, Vieira dedica-se a analisar a evolução social dos modelos de Estados, da fundamentação filosófica e políticas destes, ainda que com o escopo de fixar as origens da cidadania.^8
(^5) STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 2. ed. Porto
6 Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 17. 7 STRECK ; MORAIS, op. cit., p. 30. 8 LARENZ, Karl.^ Metodologia da ciência do direito.^ 2. ed. Lisboa: Gulbenkian, 1983. p. 53. VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalização. 2. ed. Rio de Janeiro São Paulo: Record, 1998. p. 19.
O autor principia referindo que nas formas de organização primitivas havia um direito carismático, centrado na vontade divina e de heróis míticos. Nesse período predominavam os usos e costumes. Após, naquilo que Vieira denomina de “direito tradicional”, a lei passou a ser o referencial coercitivo de regulação das relações sociais, impostas por poderes seculares ou teocráticos, particularistas e com base na tradição. Já o direito natural, “com suporte em princípios legais universalistas, é centrado na lei e na administração especializada da justiça, cujas normas e regras, (...) são promulgadas segundo princípios estabelecidos livremente por acordos racionais. Não se trata mais de interpretar ou reconhecer tradições, mas de expressar a vontade de um poder legiferante soberano que regula as relações sociais com meios jurídicos”.^9
Essa racionalidade jurídica do direito natural, que propicia a justificação do Estado e a forma de elaboração das normas jurídicas, gerais, abstratas e originárias de um poder soberano, decorre do chamado “contrato social”, calcada no consenso racional. É, como diz, Vieira, o chamado direito moderno, do formalismo mágico para o formalismo lógico, o jusnaturalismo.^10
A teoria contratualista de Rousseau demarca a necessidade de se compreender a lei como instrumento de liberdade e de justiça, elementos indispensáveis na formação do pacto social. Foi também nesse passo que se edificou o modelo racionalista a sustentar a teoria de Estado e se demarcou o processo de justificação da lei, como a expressão da vontade na constituição do pacto originário, constituindo um corpo moral e coletivo :
O que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que lhe diz respeito e pode alcançar. O que ele ganha, é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui (...) Poder-se-á, sobre o que precede, acrescentar ao que se adquire com o estado civil, a liberdade moral, que faz o homem verdadeiramente dono de si próprio, porque o impulso dos apetites é a escravidão, e a obediência à lei que a cada um de nós se prescreve constitui a liberdade.^11
Russo, na pretensão de enfrentamento do processo de transformação do pensamento do direito natural e da compreensão jusnaturalista, enfrenta dois aspectos que julga relevantes:
(^9) VIEIRA, op. cit. , p. 16. (^10) VIEIRA, op. cit. , p. 16. (^11) ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato social. Tradução de Antonio de P. Machado. 13 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997. p. 39.
aos quais os homens têm acesso através da razão, da intuição ou da revelação. Por isso, os princípios do Direito Natural são dados, e não postos por convenção.^13 (sic)
Na mesma peça esboça os fundamentos do jusnaturalismo e a influência que produziu na formação jurídica do país, notadamente no processo de deslocamento do direito dado para o construído pela razão, ou seja, o objeto do pensamento passa a ser o homem, não a natureza, desencadeando os processos de secularização, sistematização, positivação e historicidade do direito, traduzidos na teoria constitucional e no processo de codificação.
Direitos inatos, estado de natureza e contrato social foram os conceitos que, embora utilizados com acepções variadas, permitiram a elaboração de uma doutrina do Direito e do Estado a partir da concepção individualista de sociedade e da história, que marca o aparecimento do mundo moderno. São estes conceitos os que caracterizam o jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII, que encontrou o seu apogeu na Ilustração. A firmação, pelo jusnaturalismo moderno, de um Direito racional, universalmente válido, teve efeitos práticos importantíssimos, seja na teoria constitucional, seja na obra da codificação que vieram a caracterizar a experiência jurídica do século XIX. Estes efeitos, no entanto, contribuíram para corroer o paradigma que os inspirou.^14
Do mesmo modo explicativo é a apresentação feita por Reale e Antiseri ao submeterem os elementos construídos pelo período iluminista na relação entre a razão e o direito natural, este não associado aos elementos transcendentais ou religiosos.
Contrário aos sistemas metafísicos e fator de uma religiosidade e uma moralidade racionais e laicas, o racionalismo iluminista estabelece a razão como fundamento das normas jurídicas e das concepções de Estado. E, assim como se fala de religião natural e de moral natural, fala-se também de direito natural. E, aí, natural significa racional e, melhor ainda, não sobrenatural.^15
(^13) LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos : um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São
14 Paulo: Companhia das Letras, 2006. p.35. 15 LAFER, op. cit.,.^ p. 38. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da filosofia: do humanismo a Kant_._ 5. ed. São Paulo: Paulus,
- p. 677. V. II.
Sustentam ainda Reale e Antiseri que o ideal de um direito em conformidade com a razão sustentou os planos de “reforma” do Estado, esta efetivada pelos próprios soberanos. Contudo, mesmo que a racionalidade fosse utilizada como fundamento e base para a manutenção de um Estado absolutista, influenciou o pensamento e a estrutura do Estado.
O espírito crítico dos iluministas, que peneira toda idéia, opinião e crença proveniente do passado, penetra por toda parte, ‘encontrando-se também nas obras dos escritores de filosofia política e jurídica, empenhados em rever e transformar os princípios da vida social e as formas em que ela se organiza. O ideal jusnaturalista de um direito em conformidade com a razão precisa-se de modo sempre mais radical no século XVIII, inspirando projetos de reformas. Tais reformas muitas vezes são operacionalizadas pelos próprios soberanos, muitos dos quais gostam de ser chamados “iluminados”, embora permanecendo absolutistas, mas outras vezes também são propugnadas e realizadas contra eles.^16
Os mesmos autores referem que o processo iluminista e os fundamentos baseados na razão influenciaram o processo revolucionário francês, os fundamentos dos direitos do homem e do cidadão. Mesmo que não registrem, também a doutrina jusnaturalista repercutiu na fundamentação da revolução americana, já que foi concebida, modernamente e principalmente a partir dos séculos XVII e XVIII, por um direito natural não transcendental, mas centrado essencialmente na racionalidade humana, da natureza para o homem.^17 Tal abordagem, de qualquer modo, conforma-se com a análise feita por Celso Lafer.
Conformou-se a idéia do direito público produzido pelo Estado e da lei que passa a ser à vontade do legislador. Não há, pois, outro direito que não seja aquele que se encontra na lei e nos códigos, fruto da vontade do legislador e com origem exclusiva do Estado. Com isso, há uma distinção e separação entre o direito, a moral e a religião.
Em face dos conceitos do direito natural, direitos inatos, estado de natureza e contrato social, elaborou-se uma doutrina do direito e do Estado sob uma concepção individualista da sociedade e da história, cujo ápice aconteceu com o iluminismo do século XVII. Do chamado jusnaturalismo moderno e com o apogeu do iluminismo, formou-se o positivismo jurídico, cuja expansão se deu com a codificação e com a concepção do direito como um sistema com
(^16) REALE; ANTISERI, História da filosofia: do humanismo a Kant, p. 677 (^17) REALE; ANTISERI, op. cit. , p. 669-681.