Direitos do nascituro: controvérsias sobre o início da personalidade civil , Notas de estudo de Direito Civil

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NIVALDO QUIRINO PINTO

DIREITOS DO NASCITURO: CONTROVÉRSIAS SOBRE O INÍCIO

DA PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA HUMANA NO DIREITO

BRASILEIRO

CAMBÉ

NIVALDO QUIRINO PINTO

DIREITOS DO NASCITURO: CONTROVÉRSIAS SOBRE O INÍCIO

DA PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA HUMANA NO DIREITO

BRASILEIRO

Monografia apresentada no curso de Direito Instituto Catuaí de Ensino Superior, como exigência parcial para obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação da Profª. Maria Fernanda Rossi Ticianelli

CAMBÉ

personalidade civil do pessoa humana no direito brasileiro. 2007, 45 folhas, Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Instituto Catuaí de Ensino Superior, Cambé.

BANCA EXAMINADORA

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Profª. Maria Fernanda Rossi Ticianelli Orientadora

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Professor

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Professor

Dedico este trabalho aos meus pais in memoriam, e a minha família.

Se você continuar a fazer tudo o que sempre fez, continuará tendo tudo o que sempre teve.

RESUMO

O trabalho, “Direitos do nascituro, controvérsias sobre o início da personalidade civil do homem no direito brasileiro”, tem por objeto analisar as duas correntes que atualmente versam sobre o início da personalidade civil da pessoa humana - corrente natalista, defendem a tese de que, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, e a corrente concepcionista, que considera o início da personalidade civil desde a concepção. Dentre as duas correntes, será estudado qual tem predominado na doutrina brasileira. Para alcançar esta finalidade, o exame da matéria tratará primeiramente de definir sua conceituação; em seguida, algumas considerações sobre a evolução histórica da natureza jurídica do nascituro, bem como o exame das controvérsias sobre o início da personalidade civil da pessoa no direito brasileiro; e por fim, os direitos do nascituro na legislação brasileira a proteção dada ao nascituro nas disciplinas do Direito Pátrio.

Palavras-chave: Direitos do nascituro, personalidade civil, corrente natalista, corrente concepcionista.

RESUMO ................................................................................................................ 07

ABSTRACT ............................................................................................................. 08

INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 11

1 O NASCITURO .................................................................................................... 13

1.1 Conceito ............................................................................................................. 13 1.2 Nascituro no Direito Civil Brasileiro .............................................................. 14

2 EVOLUÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO NASCITURO .................... 17 2.1 O Nascituro no Direito Romano ..................................................................... 17 2.2 O Nascituro segundo algumas doutrinas estrangeiras ................................. 19 2.3 O Nascituro na Jurisprudência Brasileira ..................................................... 21

3 CONTROVÉRSIAS SOBRE O INICÍO DA PERSONALIDADE CIVIL ........ 25

3.1 Personalidade Civil ............................................................................................. 25 3.1. Conceito ............................................................................................................ 25 2.. Início da personalidade civil ............................................................................ 27 3.1.2.1- No direito Estrangeiro..................................................................................... 27 3.1.2.2- No direito Brasileiro........................................................................................ 28 3.1.3 Concepção – conceito ........................................................................................ 29

4 INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL SEGUNDO A DOUTRINA BRASILEIRA ............................................................................................................. 3 2

4.1 Teoria Natalista .................................................................................................... 32 4.2 Teoria Concepcionista .......................................................................................... 33 4.3 Teoria da Personalidade Condicional ............................................................... 35

5 DIREITOS DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ................... 38 5.1 Constituição Federal ............................................................................................ 38 5.2 O Nascituro no Direito Processual Civil ........................................................... 38 5.3 O Nascituro no Direito Civil ............................................................................... 41

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 4 2

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 44

Dentre as duas correntes citadas, o Código Civil Brasileiro de 2002, com a mesma redação dada ao Código Civil de 1916, numa redação muito controvertida, praticamente adota ao mesmo tempo, as duas correntes doutrinárias.

Para melhor compreensão do tema, aprecia-se com ênfase a

regra material do Art. 2º do novo Código Civil brasileiro de 2002, por sua

controvertida e contraditória redação, ao adotar duas teses doutrinárias

completamente antagônicas, no tocante ao início da personalidade civil da

pessoa humana.

O tema é antigo e bastante controvertido. Para a escola natalista conclui- se que o nascituro não é pessoa. Seria no dizer de vários autores, uma expectativa de pessoa. Nesse sentido, mostrar-se-á através deste trabalho, a importância do estudo sobre o início da personalidade civil da pessoa humana no direito brasileiro a partir da análise das escolas natalista e concepcionista. Isso porque o reconhecimento de uma ou outra corrente resultará em conseqüências diversas para os direitos do nascituro.

1 O NASCITURO

1.1 Conceito

Neste Capítulo será mostrado uma breve análise do conceito de nascituro, isso é importante porque a lei protege seus interesses desde o momento da concepção, respeitando os direitos que este virá a adquirir após o nascimento com vida e, para tanto, necessário é que se tenha em mente, de forma clara, o conceito de nascituro para que se possa admitir ou não, a própria personalidade do ser que está para nascer.

Considerando a palavra derivada do latim, nasciturus significa “que está por nascer”. Para o eminente professor Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, a palavra nascituro provém do latim nascituru é adjetivo e substantivo masculino, cujo significado é “ que, ou aquele que há de nascer.”^1

Segundo o dicionário virtual, Dicmaxi Michelis^2 : “Nascituro,1. Aquele que há de nascer. 2. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.”

Na opinião de De Plácido e Silva, nascituro:

Derivado do latim nasciturus, particípio passado de nasci, quer precisamente indicar aquele que há de nascer. Designa, assim, o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina. Mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa. Embora o nascituro, em realidade não se tenha como nascido, porque como tal se entende aquele que se separou, para ter vida própria, do ventre materno, por uma ficção legal é tido como nascido, para que a ele se assegurem os direitos que lhe cabem, pela concepção. Mas, para que se tenha o nascituro como titular dos direitos que lhe são reservados ainda em sua vida intra-uterina, é necessário que nasça com vida.^3

(^1) FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro, v. 2, p.375. (^2) Dicmaxi Michaelis Português, Moderno dicionário da língua portuguesa, versão 1.0,

(^3) SILVA, De Plácido e. Dicionário jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 436

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”^6

A legislação brasileira adotou como regra do início da personalidade civil, o nascimento com vida. Nem por isso são negligenciados os direitos do nascituro. Isso porque a doutrina brasileira se divide, ao tratar da condição do nascituro, pois, para alguns doutrinadores, o nascituro é considerado pessoa, ao argumento de que o Código Civil Brasileiro lhe outorga direitos, e somente as pessoas podem ser sujeito de direito.

Diante desse quadro, sobreleva em importância o pensamento de André Franco Montoro, que a respeito do tema reflete:

Se o Código fala em “direitos” do nascituro, é porque lhe reconhece a personalidade, pois, como vimos, todo titular de direitos é pessoa. Se os nascituros não são pessoas, qual o motivo das leis penais e de polícia, que protegem sua vida preparatória? Qual o motivo de punir-se o aborto?’ E, acrescenta: ‘Não concebo que haja ente com suscetibilidade de adquirir direitos, sem que seja pessoa. Se atribuírem direitos às pessoas, por nascer; se os nascituros são representados, dando-lhes o Curador, que se tem chamado Curador ao ventre; é forçoso concluir que já existem, e que são pessoas; pois o nada não se representa. Se os nascituros deixam de ser pessoas pela impossibilidade de obrar, também não seriam pessoas os menores impúberes, ao menos até certa idade’. 7

Em consonância com este pensamento, assevera Sérgio Abdala Semião:

Falar em direitos do nascituro é reconhecer-lhe qualidade de “pessoa”, porque, juridicamente, todo titular de direito é pessoa. “Pessoa”, em linguagem jurídica, é exatamente o sujeito ou o titular de qualquer direito. Dito que o nascituro tem direitos estar-se-á, afirmando que ele é sujeito de direitos e, portanto é pessoa. Não há como explicar que o nascituro possa ter direito de estado de filho, direito à curatela, direito à representação, direito de ser adotado, direito de adquirir por testamento, dentre outros, sem que seja considerada pessoa. 8

Dessa forma, convém observar, que no entendimento dos doutrinadores acima citados e a partir da interpretação da regra material disposta no artigo 2º do Código

(^6) BRASIL.Código Civil. Organizador dos textos, notas remissivas e índices por Antonio Luiz de Toledo Pinto.3 ed.. São Paulo: Saraiva, 2007. 7 MONTORO, André Franco. Introdução a ciência do direito. 25 ed. São Paulo: RT, 2000, p. 494-495 8 ABDALLA, Sergio Semião. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.

Civil de 2002, o nascituro pode ser considerado como pessoa, tendo em vista o que dispõe o artigo mencionado, que afirma: “a lei põe a salvo os direitos do nascituro”.

Por outro lado, autores como Pontes de Miranda sustentam que o nascituro é uma mera expectativa de pessoa, e assim esclarecem:

No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito (=nunca foi pessoa). Todavia entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter tido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa. 9

Portanto, conclui-se que o nascituro no Direito Civil Brasileiro tem sua condição jurídica reconhecida somente após o fato concreto, isto é, o nascimento com vida.

Dessa forma, antes do nascimento existe apenas expectativa de direitos, que a lei põe a salvo, desde a concepção. Todavia, não há que se falar em personalidade ou pessoa, tendo em vista que nosso ordenamento pátrio adotou a teoria natalista.

(^9) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado- parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 2000, p. 83

Em Roma, era necessária a existência de dois requisitos para reconhecimento da pessoa física, ou seja, o nascimento perfeito (condição natural) e o status (condição civil).^13 Em sendo o nascimento perfeito, estaria apto a produzir efeitos jurídicos quando reunisse as seguintes condições: estar o feto completamente separado do ventre materno, nascer vivo e ser viável.^14

Portanto, para os romanos não bastava apenas o nascimento com vida extra-uterina; era necessário que o nascido possuísse forma humana, caso contrário era considerado monstrum , e não era tido como pessoa. Segundo José Carlos de Moreira Alves:

Desde os glosadores até o século XIX considerou-se monstrum o ser que, embora nascesse de mulher, apresentasse, no todo ou em parte, conformação de animal, o que demonstraria ter sido ele gerado de coitus cum bestia. Em Roma, só era considerado pessoa, em sentido jurídico, o ser humano que, além de nascer com vida e ter forma humana, fosse vital, isto é, nascesse depois de período, no mínimo, de seis meses de gestação, já que segundo Hipócrates , esse era o menor tempo de gestação que a criança, depois de nascida, tinha para que continuasse a viver. Não bastava, pois, ser homem para ser considerado pessoa no Direito Romano. Era preciso nascer com vida, tendo forma humana viável e não estar na condição de escravo, pois em Roma, embora o escravo se constitua ser humano, não era considerada pessoa.^15

Conclui-se que havia contradições sobre o início da personalidade civil da pessoa no Direito Romano, atendo-se ao fato de que parte da doutrina romanista não considera o nascituro como pessoa, nem sequer conferia capacidade jurídica ao recém- nascido inviável, confirmando a tese da viabilidade como requisito. Porém, em momentos, através dos textos concluía-se que o nascituro dispunha de direitos que independiam do nascimento com vida.

(^13) PUSSI, Artur Willian. Personalidade do nascituro. Curitiba: Juruá, 2006, p. 67 (^14) Idem, Ibidem, loc. cit. (^15) ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, rio de Janeiro: Forense, 1987.

Assim como no Direito Romano, a doutrina brasileira e o direito brasileiro apresentam controvérsias, todavia, adotam a teoria natalista, mostrando ter como exemplo e principal orientação e fonte o Direito Romano.

2.2 O Nascituro segundo algumas doutrinas estrangeiras

O ordenamento jurídico brasileiro é influenciado por outros ordenamentos e não está isolado no universo jurídico internacional. Por isso, o Direito Comparado é de suma importância para situá-lo e definir a real condição jurídica do nascituro no Direito pátrio. 16

A maioria absoluta das legislações atuais repudiou a teoria concepcionista. O início da personalidade desde a concepção foi adotado expressamente em lei apenas na Argentina e, com pequena variação, na Áustria, e na Venezuela.^17

Pela dicção do Artigo 70 do Código Civil Argentino,

desde la concepción em el seno materno comienza la existência de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesem nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.^1819 Coerentemente, o artigo. 54 do mesmo código assim determina: “Tienem incapacidad absoluta: 1º Lãs personas por nacer.” Já o artigo do mesmo estatuto pontifica: “Son personas por nacer lãs que no habiendo nacido están concebidas em el seno materno.”^20

Nestor Pedro Sengüés, comentando a Constituição Argentina em relação a proteção das crianças e das mães, se expressa dessa forma: “La norma adquiere uma

(^16) ABDALA, Sérgio Semião. op. cit., p. 50 (^17) Idem, Ibidem, loc.cit. (^18) Idem, Ibidem, p. loc. cit. (^19) Desde a concepção ainda no ventre materno começa a existência das pessoas; e antes do seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascidos. Esses direitos ficam irrevogavelmente adquiridos, se os concebidos no ventre materno, nascerem com vida e sobreviverem ainda que por instantes depois de separados de sua mãe (^20) Idem, Ibidem, p. loc.cit.