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PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM
CIÊNCIAS JURÍDICAS
PROJETO DE PESQUISA
ALAN SULLIVAN SILVA DE VASCONCELOS
1. TÍTULO: PROCESSO CIVIL
2. SUBTÍTULO : REPETIÇÃO DO INDÉBITO E COMPENSAÇÃO NO DIREITO
TRIBUTÁRIO
3. INTRODUÇÃO
A repetição do indébito tributário é um direito assegurado aos contribuintes em praticamente todas as codificações tributárias de Estados democráticos na atualidade. Uma vez pagos valores indevidos ou superiores ao montante da obrigação tributária, é relativamente pacífico o direito do contribuinte de reaver a quantia indevidamente direcionada aos cofres públicos, variando as ordenações tributárias quanto à forma de exercício deste direito. Este entendimento é orientado pelo senso universal de que o pagamento em valor superior ao do tributo, ou o pagamento quando nenhum tributo seria devido, constitui enriquecimento sem causa por parte do Estado, incumbindo- lhe a restituição de tais valores aos contribuintes, dentro da concepção de Estado que predomina na atualidade. Todavia, a uniformidade entre as codificações tributárias cessa quando se trata da
repetição de indébito tributário relacionado a tributos que, por sua especial conformação jurídica, admitam a transferência do ônus financeiro (o ônus provocado pelo próprio tributo) ao elo seguinte da cadeia de circulação econômica. Nesta hipótese, a definição da legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário exige a ponderação de outros elementos de ordem tributária e econômica, tendo em vista a possibilidade de que aquele encargo tributário injustamente suportado pelo contribuinte do tributo possa ter sido repassado a terceira pessoa. O tema a ser exposto refere-se ao instituto da repetição do indébito tributário, que disciplina a devolução, pelo Estado, das importâncias indevidamente recolhidas a título de tributo, ou em função deste. A obrigação de devolução desse indébito tem a função de salvaguardar a ordem tributária, resolvendo as consequências da satisfação indevida do tributo. O objetivo consiste em analisar a legalidade e constitucionalidade dos requisitos exigidos pelo art.166 do CTN para efetividade da restituição do pagamento indevido pelo contribuinte de jure dos tributos, a partir dos seus fundamentos. A repetição de indébito tributário nos tributos, por sua própria essência, está jungida a inúmeras questões emaranhadas na seara do Direito Tributário. Fazendo-se necessário perquirir questões prévias equacionadas, para após adentrar especificamente na controvérsia que o tema envolve sobre discussão doutrinária e jurisprudencial, o que torna em efeito o assunto polêmico no âmbito jurídico e social. No Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), essa matéria aparece disciplinada no artigo 166, segundo o qual “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. A norma objeto deste estudo situa-se na Seção III do Capítulo IV do CTN, seção dedicada ao “Pagamento Indevido”. O artigo antecedente, o 165, contempla a regra geral que disciplina a repetição do indébito tributário no Código Tributário Nacional, matéria afeita à norma do art. 166, sem dúvida. O estudo que se empreenderá nas páginas a seguir, longe de exaurir o tema, pretende explorar os principais aspectos envolvidos nessa norma de legitimação para repetição do indébito tributário, com destaque às recentes tentativas, por parte do Superior Tribunal de Justiça, de assentar um entendimento definitivo a respeito da questão – tarefa complexa e que, inevitavelmente, coloca o intérprete diante de uma escolha com delicadas consequências, conforme se demonstrará. Por se tratar de tema situado no terreno da repetição do indébito tributário, o estudo exigirá
Brasileiro a qual pertence. Em caso afirmativo, precisar-se-á sua exata configuração no ordenamento, especificando-se seu conteúdo, sentido e alcance. Na hipótese contrária, em sendo a mencionada regra incompatível com o sistema, hão de ser identificadas tais incompatibilidades, analisando-se também a possibilidade de a mesma, por conflitar com o sistema, não ter sido recepcionada pela atual ordem jurídica tributária.
6. OBJETIVO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar alguns aspectos relevantes no que diz respeito a analise da repetição do indébito e compensação no direito tributário, bem como de sua representação no ordenamento jurídico brasileiro. Tendo a pretensão de conhecer a fundo a matéria tributária seus diversos seguimentos e as limitações. Serão apenas demonstrados alguns pontos que foram controversos acerca do assunto. Assim veremos por escopo o estudo da problemática da repetição do indébito e da compensação em matéria tributário, sob os seguintes aspectos jurídicos: direito positivo, doutrina e jurisprudência.
7. METODOLOGIA
A pesquisa será de cunho bibliográfico, esta modalidade de pesquisa “trata-se do levantamento de toda a bibliografia já publicada em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita. Sua finalidade é colocar o pesquisador em contato direto com tudo aquilo que foi escrito sobre determinado assunto...” (Marconi; Lakatos, 2011, p. 43-44). Será realizada uma síntese dos assuntos relacionados ao tema que já existem na literatura, proporcionando uma discussão a respeito, trazendo conclusões sobre a Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário. Inicialmente, foi realizada a escolha temática e definido os objetivos da pesquisa. Em seguida, foi feito o levantamento de todos os artigos relativos à temática, com a finalidade de agregar estudos relevantes para consequentemente dar credibilidade a elaboração deste projeto. Para a realização da pesquisa bibliográfica. Para resumir todos os procedimentos trabalhados neste projeto, com vistas a potencializar a pesquisa bibliográfica, onde foram consultadas varias literaturas relacionadas a Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário.
Com o intuito de melhor entender o estudo da tributação e o propósito de estimular o conhecimento da repetição do indébito tributário sob os vários aspectos, a saber: o econômico, o financeiro, o contábil e especialmente o jurídico decidi reunir estudos de diversos especialistas. Esses estudos foram feitos a partir de pesquisas de largo alcance, mediante leitura de livros encontrados em diversas bibliotecas do Rio de Janeiro, obras publicadas em revistas jurídicas, pesquisas em sites de debates em Direito e de publicações de autores especialistas na matéria encontrados na Internet. Esses materiais foram os grandes norteadores do nosso estudo.
8. ASPECTOS CONCEITUAIS ASPECTOS CONCEITUAIS
Conceito de repetição de indébito e compensação
Para sabermos o que é algo indevido, comecemos pelo que é algo devido. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Os tributos são os impostos (CTN, 16), taxas (CTN, 77), contribuições de melhoria (CTN, 81 c/c 4º) e especiais (CF, arts. 149 e 195), e empréstimos compulsórios (CTN, 15), os últimos definidos pelo STF, Súmula 418, como contratos coativos. Se a exigência administrativa não se subsumir a todas essas características, é indébita, porque não é tributo, podendo o contribuinte, em tese, insurgir-se contra sua execução. Nos domínios do direito privado, a repetição de indébito é disciplinada no Código Civil, lei infraconstitucional, segundo o qual “todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir (at. 876)”, mas “ao que voluntariamente pagou o indevido incumbe fazer a prova de tê-lo feito por erro (art. 877)”. Neste ultimo caso quem, no cumprimento de uma obrigação civil, deu certa quantia a outrem e, posteriormente, verificou que o valor foi pago a maior, para pedir a devolução da quantia indevidamente paga terá, em primeiro lugar, que demonstrar que o fez por erro, por vício ou defeito na formação da vontade. Essa regra, inspirada de conteúdo civilista, teve influência nas condição do direito romano, princípio ou ideia advinda dos estóicos que a tomaram de Aristóteles e segundo o qual “ninguém deve obter uma vantagem à custa de terceiro”, o que correlaciona o “enriquecimento de um” e o empobrecimento ou prejuízo de outro”, desdobrando-se nos institutos do “enriquecimento
compensação é a extinção recíproca de obrigações até a concorrência de seus respectivos valores, entre pessoas que são devedoras uma da outra”. A compensação, pois, somente se legitima naquelas situações expressamente autorizadas em lei. Tal direito, portanto, diversamente do direito à restituição, decorre direta e exclusivamente da lei. Já o Código Civil, que data de 1916, por seu artigo 1017, vedava expressamente a compensação das dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, ressalvando da proibição o denominado encontro de contas que se faz junto ao caixa, por ocasião do pagamento dos valores objetos de processo administrativo regular de restituição. O instituto foi também enfatizado no Código Civil de 2002, em seu art. 374 e posteriormente sendo revogado pela Medida Provisória nº. 104 de 9-1-2003. Idêntica vedação foi inserida também na lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, que estabelece normas gerais de orçamento da contabilidade pública. Entretanto, sobrevindo o Código Tributário Nacional, este admitiu (art. 156 II) que o crédito tributário poderia ser extinto, também, por compensação, mas não de aplicação automática, mas só quando expressamente viesse a ser autorizado, por cada entidade política, mediante lei (CTN, art. 170). E essa previsão legal veio a se confirmar em realidade, no campo federal, através da Lei n° 8.383/91 e suas alterações posteriores. Em síntese, pois, deve-se concluir que a compensação tributária decorre diretamente da lei, e só pode ser exercida nos termos e nos limites estabelecidos em lei.
9. A LEGITIMIDADE DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO
A legitimidade para pedir a restituição do indébito cabe, em princípio, ao sujeito passivo ou contribuinte de direito, ou seja, aquele que é “obrigado ao pagamento do tributo” (CTN, art. 121), e que, efetivamente, sofre os danos patrimoniais a serem ressarcidos. Essa é a hipótese dos tributos considerados diretos. Já quanto aos tributos indiretos, compete, alternativamente, ao contribuinte de fato (“terceiro”), salvo se ele autorizar ao contribuinte de direito promover a restituição do indébito. Daí se indaga: quais são os tributos indiretos e os diretos, id est, quais os que repercutem e os que não repercutem? Em tese, todos os tributos são repassáveis economicamente, pelo fenômeno da formação dos preços, nas diversas etapas da produção e circulação de bens e serviços. Mas, para fins de restituição, não se referiu o retro mencionado art. 166 do CTN a todos os tributos nem a repercussão
econômica, mas sim a determinados tipos de tributo e a repercussão jurídica (“os que comportem, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro”); isso implica em dizer que existem outros tipos (os que não comportam, pela sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro). A questão foi bem captada por Marco Aurélio Greco, quando averbou: “Se há dois tipos de tributo (classificados segundo a ótica adotada pelo Código), a conclusão imediata é a de que exigência contida no art. 166 só se aplica a uma das categorias, ou seja, a dos tributos que comportem transferência. Para os outros, que não comportam, não há exigência indicada no art. 166, qual seja a prova da assunção do respectivo encargo financeiro”. Os tipos de tributos que juridicamente repercutem só podem ser, a evidência, aqueles que são lançados e cobrados pelo vendedor do adquirente da mercadoria ou pelo prestador do beneficiário dos serviços, no respectivo documento fiscal, tal como acontece com o ICMS, o IPI e o ISS. Recolhe, nesses casos, o sujeito passivo o tributo debitado a terceiros, circunstância essa que caracteriza a transladação do ônus tributário. A propósito, averba Vittorio Cassone: “Assim, quando o art. 166 fala em tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, está referindo-se aos tributos lançados (efetivamente destacados) no documento fiscal em que o contribuinte (de direito) arrecada do adquirente (ou do chamado contribuinte de fato) e recolhe ao sujeito ativo”. Os ônus dos demais tributos conhecidos como “diretos”, inclusive das contribuições, recaem sobre a própria atividade ou o patrimônio do sujeito passivo, o que impossibilita o seu repasse a terceiros, já que são “estranhos aos negócios bilaterais ou multilaterais”, como ensinou Aliomar Baleeiro, ao doutrinar sobre a matéria em foco. Registre-se, por outro lado, nesse particular, que a lei n°8.212/91, consolidada pela de n° 9.032/95, que dispõe sobre custeio da previdência social, assim, estabeleceu no seu §1º ao art. 89: “Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação da contribuição a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional de Seguro Social -INSS - que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade”. Tal tentativa de ampliar desmedidamente a restrição imposta pelo aludido art. 166 do CTN, representa, de um lado, uma indevida imissão em matéria reservada à lei complementar (CF, art. 146, inc. III, letra b); de outro, uma perplexidade invencível em razão da ininteligibilidade do dispositivo: qual é a contribuição a cargo da empresa transferível e qual não é? Ora, todas - absolutamente todas - têm a mesmíssima natureza (contribuições sociais patronais devidas à
absolutamente demorada. O instituto da compensação existe para que seja obtido o equilíbrio entre as partes, buscando uma economia processual e uma rapidez satisfatória no restabelecimento patrimonial do sujeito passivo da relação jurídico-tributária. A compensação como forma de extinção do crédito tributário está fundamentada na Carta Magna, que através dos Princípios da Justiça Tributária e da Segurança Jurídica, dá ao contribuinte o direito de ver parte de seu patrimônio subtraída pelo Estado, devolvida da maneira mais célere e processualmente mais econômica. Aroldo Gomes de Matos resume a questão da fundamentação constitucional do instituto da compensação, nos seguintes termos: “Sua sistemática há de ser simples objetiva e eficaz, materializando o dever do Estado de ressarcir as quantias que recebeu indevidamente. Decorre esse dever do principio implícito da justiça fiscal (CF, preâmbulo), da estrita legalidade (idem, art. 5º, inc. XXII), da moralidade dos atos da administração pública (idem, art.37), e da responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados a terceiros (idem, art.37, §6º, c/c art.159)”.
10. CRONOGRAMA
DATA ATIVIDADE
10 a 15 de outubro Revisão bibliográfica 15/10 a 10/11 Desenvolvimento do artigo 29 de outubro Entrega do projeto 10 a 20 de novembro Revisão do artigo 29 de novembro Entrega do artigo
11. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se mediante o exposto que o objetivo do estudo foi relacionar o direito a repetição do indébito tributário e sua compensação expressa no Código Civil, Código Tributário nacional e na Constituição Federal de 1988 com a sua aplicação jurídica, financeira, contábil e econômica na realidade brasileira, visando circunscrever os limites de sua utilização concreta no horizonte de suas possibilidades jurídicas. A repetição do indébito tributário é uma obrigação de devolução que decorre de um pagamento indevido de um tributo, formando um vínculo entre o particular e a Administração Pública consistente na devolução dos indébitos advindo desse pagamento. Essa consideração é a regra geral do instituto elencado no art.165 do CTN. A exceção é o art.166 do mesmo diploma legal. Como toda exceção é um desvio de regra, do comum, do usual, o referido estudo é essência de sua polêmica pelas peculiaridades que ampara. Se o ordinário é o direito à devolução das quantias pagas indevidamente, as exigências do art.166 referido são o artifício legal que o Fisco utiliza-se para não satisfazer tal direito. Contanto se a exigência do Fisco não se afeiçoar ao conceito e as características do art.3º do CTN, não se trata de tributo, podendo ser repetida caso já satisfeita; levando, ainda, a afirmar que a repetição do indébito tributário tem fundamento na Constituição Federal (arts. 5º, 37 e 150) e com regulamento consentâneo no CTN e em leis ordinárias. Resta compreender que a legitimidade para repetir é de quem arcou com o pagamento indevido (Súmula 546, STF) podendo o interessado impor a respectiva demonstração em cada caso; a interpretação mais razoável do art. 166 do CTN é a sistemática, apoiando-se nos diversos axiomas constitucionais e regulamentos, nos suprimentos jurisprudências e no casuísmo; não deve essa atividade prescindir do prudente arbítrio do operador, tendo em vista o aspecto material do efetivo prejuízo, em cada evento. Podendo, ainda, ser aplicado o controle judicial em tema de repetição do indébito tributário, admitindo, a chamada “ação declaratória” com a finalidade de afastar incertezas jurídicas entre as partes, declarando determinada relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de um documento. O direito de compensar, ao invés de simplesmente repetir pela mecânica do precatório, o indébito tributário está consagrado amplamente depois das leis nº. 8.383/91 e nº. 9.250/95, dentro da mesma espécie tributaria, sujeitando-se a prescrição da revisão oficial ao curso dos primeiros cinco anos, e extinguindo-se o credito tributário ao cabo de mais cinco anos. Essas foram às proposições jurídicas que julgamos úteis fazer sobre o tema ora dissertado, na convicção de que sobrepairam ainda muitos pontos obscuros e polêmicos, que serão certamente
12. REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS
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