INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA
L.LM – DIREITO SOCIETÁRIO
WILLIAM DE OLIVEIRA BESERRA
A Responsabilidade dos Acionistas Signatários de Acordo de Comando -
§9º do Artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações
São Paulo
2019
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Verificação da responsabilidade de acionista ausente nas reuniões previas de sócios.
Tipologia: Trabalhos
2021
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INSPER – INSTITUTO DE ENSINO E PESQUISA
L.LM – DIREITO SOCIETÁRIO
WILLIAM DE OLIVEIRA BESERRA
A Responsabilidade dos Acionistas Signatários de Acordo de Comando - §9º do Artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações
São Paulo 2019
WILLIAM DE OLIVEIRA BESERRA
A Responsabilidade dos Acionistas Signatários de Acordo de Comando - §9º do Artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações
Artigo apresentado ao programa de LLM de Direito Societário, como requisito parcial para obtenção do título de pós- graduado em direito. Área de concentração: Direito Societário. Orientadora: Ana Cristina von Gusseck Kleindienst Co-orientador: Gabriel Saad Kik Buschinelli
São Paulo 2019
WILLIAM DE OLIVEIRA BESERRA
A Responsabilidade dos Acionistas Signatários de Acordo de Comando - §9º do Artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações
Artigo apresentado ao programa de LLM de Direito Societário, como requisito parcial para obtenção do título de pós- graduado em direito. Área de concentração: Direito Societário.
Aprovado em:
Profª. Ana Cristina von Gusseck Kleindienst Orientadora
Instituição: Insper Assinatura:______________________
Profº. Gabriel Saad Kik Buschinelli Co-orientador
Instituição: Insper Assinatura:______________________
São Paulo 2019
Aos meus pais, Raimundo e Célia, e, à minha esposa, Larissa, pelo suporte a todas as minhas aspirações, e à minha filha, Laura, a qual me motiva a alcançar novas conquistas.
RESUMO
O artigo terá como objeto o estudo sobre acordo de acionistas e a responsabilidade dos signatários de acordo de acionistas em caso da aplicação do §9º do artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações – execução específica - em virtude da imputação da prática de abuso de poder de controle ao bloco de controle formado em pacto parassocial, conforme previsto no artigo 117 do mesmo diploma legal. Para tanto, analisa-se as principais características do acordo de acionistas, estudando sua natureza jurídica e as formalidades necessárias para sua validade. Inclui-se ao estudo, o exame dos principais objetos do acordo de acionistas, mais especificamente ao acordo de voto em bloco – acordo de controle – , bem como o exame das deliberações em reuniões previas e nas assembleias-gerais, consequentemente revisando os temas de abuso de poder e voto conflitante para se verificar a responsabilidade do signatário de acordo de acionistas. O questionamento a ser respondido tem origem na polêmica autorização conferida aos signatários dos acordos de acionistas pela Lei nº 10.303/2001, com a introdução do §9º no artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações, o qual permite a execução específica extrajudicial em relação à manifestação de vontade dos signatários membros de bloco de controle. O trabalho se concentrará no estudo do § 9º do artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações, para esclarecer a responsabilidade dos acionistas signatários de acordo de acionistas. Assim, o presente artigo buscará elucidar, sem o completo exaurimento do tema, a existência ou não de responsabilidade dos acionistas ausentes ou omissos no caso de ocorrência de danos à sociedade, aos demais acionistas ou a terceiros em decorrência da execução específica extrajudicial prevista no §9º do artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações pelos demais signatários.
Palavras-chave : Acordo de Acionistas. Conflito de Interesse. Assembleia- geral. Execução Específica. Responsabilidade
ABSTRACT
The purpose of this article is to study the shareholders 'agreement and the responsibility of the signatories to the shareholders' agreement in case of application of paragraph 9th of article 118 of the Brazilian Corporate Law - specific performance - due to the imputation of the practice of abuse of control power from control block formed in the parasocial pact, as provided in article 117 of the same standard. To this end, analyze the main features of the shareholders' agreement, studying its legal nature and the formalities necessary for its validity. The study includes the examination of the main objects of the shareholders' agreement, more specifically the block voting agreement - control agreement -, as well as the examination of resolutions at previous meetings and at general meetings, consequently reviewing the topics of abuse of power and conflicting vote to verify the responsibility of the signatory of shareholders’ agreement. The question to be answered stems from the controversial authorization granted to the signatories of the shareholders’ agreements by Law No. 10.303 / 2001, with the introduction of paragraph 9th in article 118 of the Brazilian Corporate Law, which allows the specific extrajudicial performance in relation to the manifestation of will of the signatory members of the control block. The article will focus on the study of paragraph 9th of article 118 of the Brazilian Corporate Law, to clarify the responsibility of the signatory of the shareholders’ agreement. Thus, this article will seek to elucidate, without completely exhausting the subject, the existence or not of responsibility of absent or omitted shareholders in the event of damage to the company, other shareholders or third parties as a result of the specific extrajudicial performance provided for in paragraph 9th of article 118 of the Brazilian Corporation Law by other signatories.
Keywords : Shareholder’ Agreement. Conflict of Interest. Shareholders’ Meeting
. Specific Performance. Responsibility
SUMÁRIO
- 1 INTRODUÇÃO
- 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SOCIETÁRIO..............................
- 3 ACORDO DE ACIONISTAS
- 3.1 Natureza Jurídica
- 3.1.1. Natureza Civil
- 3.1.2. Natureza de Pacto Parassocial e Acessória
- 3.1.3. Natureza Contratual enquanto Unilateral, Bilateral e Plurilateral
- 3.2 Conceito
- 3.3 Objeto do Acordo de Acionistas
- 3.3.1. Acordo de Controle
- 3.3.1.1 Poder de Controle
- 3.3.1.2 Abuso de Poder
- RESPONSABILIDADE DOS SIGNATÁRIOS DE ACORDO DE VOTO
- 4.1. Conflito de Interesse
- 4.2. Execução Especifica do Acordo de Acionistas e Conflito de Interesses
- 4.3 Responsabilidade do Acionista Ausente e/ou Omisso
- CONCLUSÃO
- REFERÊNCIAS
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1 INTRODUÇÃO
O acordo de acionistas passou a ser instrumento importantíssimo no cotidiano das sociedades brasileiras, seja ela sociedade anônima (aberta ou fecha), seja sociedade de responsabilidade limitada. O direito societário em virtude de diversas alterações e atualizações normativas, somente veio regular o referido pacto na promulgação da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações) e complementada pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001. O referido diploma legal regulou, não com perfeição, a possibilidade a celebração por acionistas de uma mesma sociedade de pacto parassocial capaz de vincular a própria sociedade, assim como a execução específica do acordo de acionistas, não necessitando para tanto sentença judicial.^1 Neste sentido, importante verificar a responsabilidade dos signatários de acordo de acionistas na ocorrência do exercício da execução específica, principalmente o quanto estipulado no §9º do artigo 118 do referido diploma legal (execução especifica extrajudicial). O §9º do artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações prevê que quando omissão ou abstenção de um dos acionistas signatário de acordo de acionistas em assembleia-geral, os demais acionistas, também signatários do mesmo acordo de acionistas, terão o direito de votar com as ações pertencentes ao signatário ausente ou omisso. Diante de tal previsão, restou o legislador esclarecer a responsabilidade o signatário ausente ou omisso no caso de ocorrência de danos à sociedade, aos demais acionistas ou a terceiros em decorrência do exercício da execução do §9º do artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações pelos demais signatários.
(^1) Nas palavras de Nelson Eizirik. “[...] mediante a promulgação da Lei nº 10.303/2001, o que significou o reconhecimento, por parte do legislador, de que a execução específica das obrigações assumidas no Acordo de Acionistas, embora necessária, não constitui condição suficiente para assegurar a plena eficácia de suas disposições. Assim, visou-se a garantir a plena coercibilidade das normas contidas no acordo de acionistas, possibilitando-se a sua execução interna corporis , mediante atuação direta das partes, evitando-se, assim, longas discussões judiciais que prejudicavam a eficácia dos Acordos de Acionistas, particularmente no que toca ao voto em bloco.” EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Volume II – 2ª Edição Revista e Ampliada – Artigos 80 a 137. São Paulo: Quartier Latin, 2015. pág. 286.
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2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO SOCIETÁRIO
Tratando-se da evolução histórica do direito societário no Brasil, focando a evolução histórica sobre acordo de acionistas, tendo em vista o objeto do presente estudo, ter-se-á como primeira legislação a dispor sobre sociedades por ações o Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940.^2 O Decreto-Lei nº 2.627/40 veio então disciplinar sobre as sociedades por ações, contudo não previa ou regulava o acordo de acionistas, assim não permitia como também não proibia a celebração pelos acionistas de acordos parassociais. Assim, existiam na época duas correntes doutrinárias sobre a validade dos acordos de acionistas. A primeira, com base no direito das obrigações e do princípio privatista, a qual entendia que tudo o que a lei não proíbe era permitido, defendia a validade dos acordos de acionistas, podendo seus signatários acordarem votos em deliberações em assembleias, sendo que o acordo de acionistas seria válido apenas entre os seus signatários, não sendo obrigatoriamente reconhecido pela sociedade, de forma que restaria aos casos concretos, por decisões judiciais, a verificação de conflito de interesses. Por outro lado, a segunda corrente defendia a invalidade dos acordos de acionistas, uma vez que o referido instituto retiraria da assembleia-geral sua função institucional, em virtude dos debates de deliberação, nos casos de acordo de voto, serem tomadas em reunião prévia.^3 Contudo, mesmo com a divergência de entendimentos, correntes doutrinárias, a utilização dos acordos de acionistas passou a fazer parte do cotidiano das sociedades, mesmo não sendo expressamente previsto em lei.
(^2) Cf. OLIVEIRA. Celso Marcelo de. Tratado de direito empresarial brasileiro. Campinas: LZN,
- p. 544 3 Nas palavras de Celso Agrícola Barbi Filho. “No direito brasileiro anterior à Lei das S/A de 1976, não havia previsão legal sobre os acordos de acionistas. Assim, destacavam-se duas correntes doutrinárias a respeito. Uma, admitindo a validade do acordo como negócio jurídico fundado no direito das obrigações e válido dentro do princípio privatista de que está permitido tudo o que a lei não proíbe. A eventual ilicitude ficava reservada ao exame de casos concretos pelos tribunais nas hipóteses da venda do voto ou das convenções permanentes. Outras corrente repudiava o acordo de acionistas, por constituir pacto que retirava das assembleias sua função institucional de fórum de debates, fazendo prévias todas as resoluções dos signatários. Não se negava a validade inter partes, do negócio, mas apenas sua oponibilidade à companhia. [...]”.BARBI FILHO, Celso Agrícola. Acordo de Acionistas: Panorama Atual do Instituto no Direito Brasileiro e Propostas para Reforma de sua Disciplina Legal. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. Vol. 8. abr. / jun. 2000. p. 31 - 59
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Assim, em virtude de inúmeras ocorrências da utilização do acordo de acionistas, o legislador, por meio da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, disciplinou o acordo de acionistas, motivando da seguinte forma:
O artigo 118 regula o acordo de acionistas – modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes, mas que os códigos teimam em ignorar. Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial, e a ausência de disciplina legal é, certamente, a causa de grande número dos abusos e malefícios que se lhe atribuem. Com efeito, como alternativa à holding (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para outra sociedade) e ao acordo oculto e irresponsável (de eficácia duvidosa em grande número de casos), cumpre dar disciplina própria ao acordo de acionistas que, uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos, é oponível a terceiros e tem execução específica. Trazido, pois à publicidade (§5º do art. 118), esses acordos representam ponto médio entre a holding e o acordo oculto, com as vantagens legítimas que ambos podem apresentar, e sem os inconvenientes para a companhia ou para os sócios, que também podem acarretar.^4
A Lei das Sociedades por Ações de 1976 disciplinou parte das disposições hoje existentes sobre acordo de acionistas, restando à Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001, alterar o artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações, complementando as disposições legais sobre o acordo de acionistas. Assim, reconhecendo que a sociedade anônima foi criada no formato democrático parlamentarista, onde os diretores e os conselheiros são eleitos pelos acionistas em assembleia-geral, e após a implementação legal do acordo de acionistas, as deliberações passaram a serem tomadas em reuniões prévias, ou seja, reuniões fora das instituições administrativas da sociedade.^5 Portanto, a Lei das Sociedades por Ações e suas alterações consolidou e regulamentou a disciplina do acordo de acionistas, trazendo maior segurança e conforto aos seus signatários, conforme se verá a seguir.
(^4) BRASIL, Exposição de Motivos do projeto de Lei que converteu na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Palácio do Planalto Presidência da República. Brasília, DF, 15 de dezembro de 1976. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/leis-decretos/anexos/EM196-Lei6404.pdf. Acesso em: 01 de setembro de 2019 5 Cf. CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. Acordo de Acionistas regulando o exercício do poder de controle. Interpretação dos §§ 8º e 9º do art. 118 da Lei das S.A. In: Estudos de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 31.
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sobre a sua natureza, ou seja, o acordo de acionistas seria um contrato empresarial ou um contrato de natureza civil? A principal diferença entre os contratos de natureza empresarial e os contratos de natureza civil está relacionada aos agentes celebrantes e o objeto contratual, ou seja, para os contratos de natureza empresarial os contratantes serão empresários com empresários para a exploração da atividade empresarial, enquanto aos contratos de natureza civil os contratantes não são empresários e o objetivo não é a exploração da atividade empresarial^8. Esclarecida a diferença entre a natureza empresarial e a natureza civil dos contratos, importante observar que apesar de regulados pelo artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações, os acordos de acionistas devem se submeterem as normas gerais dos negócios jurídicos, mais especificamente as normas comuns de validade^9 , as quais estão descritas no artigo 104 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), no qual prevê (i) a necessidade da participação de agente capaz; (ii) o contrato deve possuir objeto licito, possível, determinado ou determinável; e, (iii) que sua forma seja prevista ou não defesa em lei.^10 Corroborando com a afirmativa acima, esclarecem Egberto Lacerda Texeira e José Alexandre Tavares Guerreiro^11 :
Importa assinalar que os acordos de acionistas geram direitos e obrigações reguladas substancialmente pelo direito comum e não pelo direito das sociedades, muito embora seus efeitos jurídicos digam respeito à participação acionária em determinada companhia, em seus vários possíveis desdobramentos.
Comenta, ainda, Nelson Eizirik^12 sobre o tema:
(^8) Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial , volume 3: direito de empresa. 15ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 21. 9 Cf. EIZIRIK, Nelson. ”Acordo de Acionistas. Arquivamento na Sede Social. Vinculação dos Administradores de Sociedade Controlada”. In: Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 2005. p. 25. 10 BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Palácio do Planalto Presidência da República. Brasília , DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 29 de julho de 2019 11 Cf. LACERDA e GUERREIRO, 1979 citados por EIZIRIK, Nelson. ”Acordo de Acionistas. Arquivamento na Sede Social. Vinculação dos Administradores de Sociedade Controlada”. In: Temas de Direito Societário 12. São Paulo: Renovar, 2005. p. 26 Cf. EIZIRIK, Nelson. ”Acordo de Acionistas. Arquivamento na Sede Social. Vinculação dos Administradores de Sociedade Controlada”. In: Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 200. p. 26.
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[...] o acordo de acionistas possui natureza jurídica de contrato e, como tal, está sujeito às normas comuns do Direito Civil, quanto aos requisitos de validade e eficácia do negócio jurídico.
Diante da necessidade de observação das normas comuns de validade dos negócios jurídicos, e, tendo em vista que os objetivos descritos no artigo 118 da Lei das Sociedades por Ações não foram elencados taxativamente, os acordos de acionistas podem estabelecer livremente os direitos e obrigações que se inserirão no acordo, contudo deverão sempre verificar a licitude do objeto contratual e o alinhamento ao interesso social. Portanto, o acordo de acionistas trata-se de um contrato de natureza civil, o qual gera obrigações e direitos para todas as partes.
3.1.2. Natureza de Pacto Parassocial e Acessória
O acordo de acionistas pode ser interpretado como instrumento de estruturação interna e externa de uma sociedade^13 , em virtude de sua natureza de pacto parassocial, possuindo o poder de desenhar as regras de relacionamento entre os acionistas signatários e estes com a sociedade. Luiz Gastão Paes de Barros Leães entende que os acordos de acionistas são pactos parassociais, esclarecendo que:
[...] um contrato que se posiciona à margem do contrato social, embora dele dependa, pois a sociedade gerada pelo contrato principal, logicamente o precede. São denominados ‘parassociais’, pois são contratos avençados à ilharga da sociedade, que existem paralelamente ao contrato social, quer dizer, têm existência paralelas, nunca tangenciam. Embora operando fora do âmbito da sociedade, na esfera privada dos sócios, os acordos de acionistas, porém, produzem efeitos reflexos no seio da própria sociedade, visto que adentram o campo privado dos direitos dos sócios enquanto sócios^14.
Neste contexto, os acordos de acionistas são “negócios jurídicos, decorrentes da livre manifestação de vontade de seus signatários, que visam
(^13) Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. O Novo Direito Societário. 4ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 126 et sec.; COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima 14. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 184. Cf. LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. “Acordo de Acionistas”. In: Estudos e pareceres sobre sociedades anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1989. p. 215 – 2016.
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Assim, os acordos de acionistas podem ser definidos como contratos ou pactos parassociais e acessórios celebrados entre acionistas de uma determinada sociedade seja anônima ou limitada, com o intuito de regular os interesses existentes entre os signatários para prescrever as normas a serem seguidas perante a sociedade da qual participam, dessa forma poderão homogeneizar seus interesses individuais e implementá-los aos interesses sociais^19.
3.1.3. Natureza Contratual enquanto Unilateral, Bilateral e Plurilateral
Inicialmente, os acordos de acionistas eram considerados como contratos plurilaterais, nos quais há a convergência de interesse de seus contratantes. O referido pensamento pode ser considerado claro e sem qualquer objeção, tendo em vista que o acordo de acionistas é um contrato parassocial e acessória ao estatuto social. Assim, sendo o estatuto / contrato social um contrato plurilateral, logo, o acordo de acionistas também será. Tullio Ascarelli define contrato plurilateral da seguinte forma:
O primeiro característico que devemos ressaltar é aquele da possível participação de mais de duas partes, assumindo todas (e portanto, mais de duas) quer direitos, quer obrigações. Este característico é tão conhecido e evidente, quando se levam em conta as sociedades e as associações, que não tem necessidade de ser ulteriormente ilustrado. Este característico formal não é destituído de relevância, pois a doutrina dos contratos tem, ao contrário, constantemente em vista a hipótese de duas e somente duas partes. Chegou-se mesmo a afirmar ser, a participação de mais de duas partes, incompatível com a natureza do contrato. O contrato de sociedade constitui o desmentido de uma tal afirmação.^20
Para melhor esclarecer os conceitos de contrato unilateral e bilateral, Maria Helena Diniz explica:
(^19) Cf. EIZIRIK, Nelson. ”Acordo de Acionistas. Arquivamento na Sede Social. Vinculação dos Administradores de Sociedade Controlada”. In: Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 2005. p. 25. 20 Cf. ASCARELLI, Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. 1ª Edição. Campinas: BrookSeller, 2001. P. 387
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Unilaterais: se um só dos contraentes assumir obrigações em face do outro, de tal sorte que os efeitos são ativos de um lado e passivos do outro, pois uma das partes não se obrigará, não havendo, portanto, qualquer contraprestação. [...] Bilateral:, em que cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos, sendo portanto sinalagmáticos.^21
Rubens Requião ainda esclarece a diferença entre os contratos bilaterais e plurilaterais:
A consequência mais notável que resulta do contrato bilateral é que a impossibilidade da execução da obrigação de uma das partes importa a nulidade ou resolução do contrato; no contrato plurilateral atinge só e unicamente a adesão da parte, permanecendo o contrato em relação às outras, se seu objeto continuar a ser viável.^22
Contudo, conforme a Lei das Sociedades por Ações o acordo de acionistas poderá ter como objeto diversas materiais que criarão direitos e obrigação para diferentes números de agentes, podendo gerar obrigações e direitos apenas para um dos signatários, ou, para ambos os signatários, como por exemplo os acordos de acionistas que obrigam apenas um signatário ao direito de preferência – constituindo aí um contrato unilateral – ou em outra mão o acordo de acionistas que obriga ambos os signatários em aprovarem a eleição de diretores ou conselheiros que cada um indicar – sendo considerado como contrato bilateral.^23 Neste sentido, Fábio Konder Comparato corrobora com a explicação anterior:
[...] Contrato plurilateral ou com comunhão de escopo é a conclusão das análises doutrinárias mais recentes; conclusão apressada a meu ver, posto que desconsidera a grande variedade de acordos acionários, no efetivo comércio jurídico. Há, assim, pactos francamente unilaterais, como as convenções de voto consequentes a uma cessão de ações, em que o cessionário se empenha, ainda, em manter certa influência sobre a companhia, por intermédio do cedente, que é, pois, o único a se obrigar no acordo. Existem, por outro lado, acordos bilaterais, de sinalagma perfeito, pelos quais as partes trocam vantagens determinadas, como por exemplo, a eleição (^21) Cf. DINIZ. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Volume 1. 7ª Edição. São Paulo, Saraiva, 2013. p. 182 22 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1º Volume. 27 ed. rev. e atual. Por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 386. 23 Cf. RODRIGUES, Pedro Paulo Moreira. A execução específica dos acordos de acionistas. 2009. 111 f. Tese (Mestrado em Direito Empresarial) – área de concentração Direito Empresarial, Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, 2009. p. 25.