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Fato típico
Introdução
De acordo com o princípio da exteriorização ou materialização do fato ao Direito Penal só interessam condutas humanas, pouco importando os acontecimentos da natureza dos quais não participa o homem.
Mas nem todas as condutas humanas, apenas aquelas indesejadas pelo meio social, não reprovadas de forma eficaz pelos demais ramos do Direito e que provoquem relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado.
Quando uma conduta humana se adequa perfeitamente a um tipo penal, a norma incide e o fato passa a ser um fato tipicamente penal ( fato típico ).
Sem conduta, que é um dos elementos do fato típico, não há crime ( nullum crimen sine conducta ).
E o que é conduta?
Teoria Causalista
A teoria causalista (ou positivista-naturalista, teoria causal naturalista, teoria clássica, teoria naturalística ou teoria mecânica), idealizada por Franz von Liszt , Ernst von Beling e Gustav Radbruch , surge no início do século XIX e faz parte de um panorama científico marcado pelos ideais positivistas que, no âmbito científico, representavam a valorização do método empregado pelas ciências naturais, reinando as leis da causalidade (relação de causa-efeito).
Nesse contexto, também o direito deve atender à exatidão das ciências naturais, resultando na concepção clássica de conduta, tida como mero processo causal destituído de finalidade (querer interno).
Trata-se de um movimento corporal voluntário que produz uma modificação no mundo exterior perceptível pelos sentidos.
A vontade , na perspectiva causalista, é composta de um aspecto externo, o movimento corporal do agente, e de um aspecto interno, vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação). A ação seria, portanto, composta de vontade, movimento corporal e resultado, porém a vontade não está relacionada à finalidade do agente, elemento analisado somente na culpabilidade.
Ação (causalismo)
Ação típica (fato típico)
Processo interno da vontade (sem finalidade); Movimento corporal que exterioriza a vontade; Resultado dessa atuação Dolo ou culpa (espécies de Culpabilidade – vínculo psicológico entre autor e resultado)
Conteúdo da vontade (“querer” - dolo ou “prever” - culpa)
Aníbal Bruno , partidário da teoria causalista, deixa clara as premissas sobre as quais se funda esta corrente:
“A ação pode definir-se como um comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior. (...) Mas a vontade que constitui elemento do conceito é apenas aquela necessária para fazer do comportamento um ato próprio do agente, isto é, um acontecer que tem por impulso causal um processo interno volitivo e não simples ato reflexo. Não importa qual seja o conteúdo ou o alcance dessa vontade, sob o ponto de vista normativo. Se ela é eficaz para fazer o agente responsável, se é ilícita, se o agente tem consciência dessa ilicitude, esses já são problemas da culpabilidade. A sua vontade, insuficiente para fundamentar a culpabilidade, basta para constituir o elemento subjetivo da ação”.
Para a teoria causalista, o conceito analítico de crime é composto por 3 partes : fato típico, antijuridicidade e culpabilidade. É, portanto, tripartite.
Causalismo Crime É ato voluntário contrário ao direito, culpável e sancionado com uma pena Estrutura do crime Fato típico + Antijuridicidade + Culpabilidade Fato típico A ação integra o fato típico e é definida como movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. É elemento objetivo, não admitindo qualquer valoração Antijuridicidade Elemento objetivo. É a conduta típica sobre a qual não incide nenhuma causa de justificação (valoração objetiva de um fato natural) Culpabilidade Elemento subjetivo (vínculo psicológico). Constituída por dolo e culpa. Críticas Desconsidera que toda ação humana é dirigida a uma finalidade; não explica de maneira adequada os crimes omissivos, formais e de mera conduta; desconsidera os elementos normativos e os elementos subjetivos do tipo
Teoria Neokantista
A teoria neokantista tem base causalista (por isso é também denominada de teoria causal-valorativa) e foi desenvolvida nas primeiras décadas do século XX ( em diante).
Seu maior expoente é Edmund Mezger , fundamenta-se numa visão neoclássica marcada pela superação do positivismo (o que não significa sua negação) através da introdução da racionalização no método.
Houve nessa época uma foram reação contra o positivismo, tendo como lema a volta à metafísica e aos valores.
A referência ao pensamento de kant, contida na deniminação da matriz filosófica que deu origem ao sistema clássico, justifica-se.
Foi o filósofo alemão, em sua obra Crítica da Razão Pura , cujo tema é justamente a teoria do conhecimento, que desenvolveu a ideia de que o conhecimento puro e independente da experiência sensorial, de que há, ao lado do conhecimento empírico ( a posteriori ), um conhecimento puro, que é um a priori.
A partir dessa proposição, assume-se, no âmbito da ciência do conhecimento, uma dualidade metodológica fundamental: o método empírico serve às ciências da natureza (mundo do ser); o método compreensivo, segundo um sentido valorativo, serve às ciências culturais (mundo do dever ser). E a essa última categoria pertence a ciência do direito.
No âmbito da ciência jurídica, o impacto do paradigma neokantista é que, reagindo contra o modelo mecanicista, de matriz empírico-naturalista, o pensamento desloca o foco para o aspecto essencialmente cultural e valorativo do direito.
Ensina Juarez Cirino dos Santos que:
“O modelo neoclássico de fato punível, fundado no método neokantiano de observação/descrição e de compreensão/valoração, é o produto da desintegração do modelo clássico de fato punível e, simultaneamente, de sua reorganização teleológica, conforme os fins e valores do direito penal”.
Em outras palavras, toda a dimensão normativa e axiológica, que havia sido afastada da dogmática penal (sendo relegada pelo positivismo de cunho sociológico ao âmbito da política criminal), foi incorporada às estruturas do crime.
O paradigma metodológico das ciências naturais (observar e descrever) é complementado pela metodologia própria das ciências do espírito, caracterizada pelo compreender e valorar.
A culpabilidade foi enriquecida. Reihnart Frank fez inserir a teoria psicológico-normativa , segundo a qual dolo e culpa não são espécies de culpabilidade, mas sim elementos autônomos deste substrato, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa. Por sua vez, o dolo teria como elemento a consciência atual da ilicitude (dolo normativo). Com essa estruturação, a culpabilidade é compreendida não apenas como um vínculo entre o agente e o resultado, mas também como um juízo de reprovação ou censurabilidade.
Fato típico Antijuridicidade Culpabilidade (juízo de reprovação, não mais vínculo psicológico)
- Conduta (sem finalidade);
- Resultado;
- Nexo causal;
- Tipicidade (com elementos descritivos, normativos e especial fim de agir).
- Formal: presença ou não de causa excludente
- Aspecto material: danosidade social
- Imputabilidade;
- Exigibilidade de conduta diversa;
- Dolo (normativo elemento: consciência atual da ilicitude – intenção de pratica conduta ilícita)
- Culpa
Relação entre tipicidade e antijuridicidade: a antijuridicidade passa a ser a essência da tipicidade, de modo que um fato só pode ser considerado típico se for antijurídico (teoria da ratio essendi ). A ilicitude é o fundamento real e de validade da tipicidade.
O crime é a própria antijuridicidade tipificada (no Direito Civil a ilicitude não depende de qualquer tipificação).
Observação: essa é a teoria dos elementos negativos do tipo (tipo total de injusto): a presença de causas de justificação não excluiria a antijuridicidade, mas o próprio tipo, por serem consideradas como elementos negativos deste.
Críticas ao neokantismo:
a) Ser contraditória ao reconhecer elementos subjetivos do tipo (pois o dolo está na culpabilidade);
b) Permanecer considerando o dolo e culpa como elementos da culpabilidade.
Neokantismo Crime Adota conceito de delito do naturalismo, agregando ao tipo dados valorativos. Estrutura do crime Fato típico + Antijuridicidade + Culpabilidade Fato típico Ao invés de ação, prefere-se comportamento (abrangendo omissão), não mais neutra, expressando uma valoração negativa da lei. Antijuridicidade Deixa de ser puramente formal, exigindo danosidade social (antijuridicidade material) Culpabilidade Deixa de ser psicológica e passar a ser psicológico-normativa (dela faz parte a exigibilidade de conduta diversa). Passa a ser também juízo de censura. Críticas Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo.
Teoria Finalista
A teoria finalista ou final representa verdadeira evolução na análise da conduta e dos elementos do crime.
Criada por Hans Welzel em meados do século XX (1930-1960), a teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim.
A finalidade , portanto, é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem.
Ao se destacar da consciência da ilicitude, alocada como elemento próprio na culpabilidade, o dolo perde seu elemento normativo.
Por este motivo é que, no finalismo, o dolo é natural (despido de valoração), é o dolus bonus. Contrapõe-se, portanto, à perspectiva causalista do dolo normativo, do dolus malus.
Estruturas lógico-objetivas.
Ensinam Antonio Molina e Luiz Flávio Gomes que:
“A teoria do delito desenvolvida pela doutrina finalista é ontológica porque parte de um determinado conceito de ação (previamente estabelecido), que teria a eficácia de vincular o legislador. Existem ‘estruturas lógico-objetivas’ ( Sachlogische Strukturen ) que vinculam o legislador. São elas: a) conceito finalista de ação e autodeterminação da pessoa (que conduz ao conceito de culpabilidade normativa). Os valores não estão nos conceitos (tal como afirmava o neokantismo), sim, na realidade. A função do Direito penal é a de proteger os valores elementares da comunidade”.
Teoria causalista Teoria finalista Espécie de dolo Dolo normativo ( dolus malus )
Dolo natural ( dolus bonus )
Elementos do dolo - Consciência atual da ilicitude;
- vontade praticar a conduta
- Consciência da conduta;
- Vontade de praticar a conduta dirigida a uma finalidade. Localização no conceito analítico de crime
- Culpabilidade - Fato típico
As mudanças sofridas revelam a adoção, pelos finalistas, da teoria normativa pura da culpabilidade. A culpabilidade passa a representar meramente um juízo de reprovação, uma valoração que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente, cujos elementos serão a imputabilidade, a consciência (potencial) da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
O finalismo é adotado pela maioria da doutrina brasileira, que entende ser a teoria adotada pelo Código Penal.
As críticas ao finalismo são:
a) O finalismo concentrou sua teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado;
b) A teoria não explica a contento o crime culposo, pois não se concebe ação dirigida a um fim quando o resultado naturalístico é involuntário. Em contraponto, argumenta-se que também a conduta culposa é orientada por uma finalidade, embora lícita, decorrendo o resultado ilícito culposo dos meios eleitos pelo agente para alcançar aquela finalidade. Por isso, a reprovação não recai sobre a finalidade da conduta, mas sobre os meios de que o agente lançou mão (violação a dever objetivo de cuidado) e que indiquem a imprudência, a negligência ou a imperícia^3.
Finalismo Crime É o comportamento humano voluntário dirigido a uma finalidade, antijurídico e reprovável. Estrutura do crime Fato típico + Antijuridicidade + Culpabilidade. Fato típico A ação deixa de ser concebida como mero processo causal (mero movimento corporal, cego) para ser enfocada com exercício de uma atividade finalista (exercício “vidente”). O dolo e a culpa migram para o fato típico. Antijuridicidade Contrariedade do fato a todo o ordenamento jurídico (desvalor da conduta – análise subjetiva). Culpabilidade Passa a ser normativa pura, acrescida da potencial consciência da ilicitude. Críticas A finalidade não explica os crimes culposos (sendo frágil
(^33) Buscando compatibilizar a teria finalista aos crimes culposos, Welzel criou a teoria cibernética , levando em conta o controle da vontade, presente tanto nos crimes dolosos como nos culposos. Em sua concepção, seria o termo mais adequado para designar a ação como fato dirigido e orientado pela vontade. Todavia, por ter se consolidado a expressão teoria finalista, foi ela que permaneceu.
da conduta – análise subjetiva) Culpabilidade Se identifica com a estrutura do finalismo, mas inclui nova análise do dolo e culpa Críticas Vagueza do conceito de “relevância social”.
Teorias funcionalistas
As teorias funcionalistas penais ganham força na década de 70, discutidas com ênfase na Alemanha buscando, em síntese, adequar a dogmática penal aos fins do Direito Penal.
Nascem da percepção de que o Direito Penal tem necessariamente uma missão e que os seus institutos devem ser compreendidos de acordo com ela.
São teorias funcionalistas, na medida em que constroem o Direito Penal a partir da função que lhe é conferida.
A conduta, portanto, deve ser compreendida de acordo com a missão conferida ao Direito Penal.
As duas principais correntes funcionalistas são: funcionalismo teleológico, de Claus Roxin e o funcionalismo sistêmico, de Günter Jakobs.
Funcionalismo teleológico, dualista ou da política criminal
O funcionalismo teleológico tem como expoente Claus Roxin. Trata-se de um novo marco na evolução do Direito Penal que tem por base a sua reconstrução a partir da premissa de que a função do direito penal é a proteção de bens jurídicos.
Desenvolvido a partir de 1970, com a obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal” ( Claus Roxin ), o funcionalismo rompe com o finalismo na medida em que visa superar as concepções meramente ontológicas daquela corrente.
Com isso, Roxin redimensiona a incidência do Direito Penal, reduzindo o alargado alcance que a tipicidade formal lhe conferia até então.
Se a missão do Direito Penal é proteger os valores essenciais à convivência social harmônica, a intervenção mínima deve nortear a sua aplicação, consagrando como típicos apenas os fatos materialmente relevantes.
Além disso, a teoria do delito deve ser reconstruída com lastro em critérios político criminais.
Luis Greco ensina que:
“O finalismo pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano – falácia naturalista); o funcionalismo admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do Direito Penal”.
Ensinam Antonio Molina e Luiz Flávio Gomes que:
“Os sistemas penais construídos até a década de sessenta na Europa (e durante o século XX no Brasil) eram sistemas ‘fechados’ (dedutivo-axiomáticos), elaborados aprioristicamente a partir de uma ideia reitora (lesão a um direito subjetivo, conceito naturalístico de ação, filosofia neokantista de valores, conceito ontológico finalista de ação etc), da qual se extraía toda a estruturação do delito. Eram sistemas classificatórios (de uma ideia geral vão extraindo categorias do delito). A dogmática penal desse período foi marcadamente formalista. Essa forma de fazer ciência penal está morta. Precisa ser sepultada. O jurista penalista dessa época, de um modo geral, tinha uma única preocupação: construir um sistema penal hermético e fechado a partir do direito positivado. Foi um penalista pouco preocupado com a justiça de suas orientações. Mais importante é a lógica do sistema, não a justiça, não a justiça de cada caso concreto. Mais relevante é o ‘castelo do Direito Penal’, não suas consequências práticas. Esse tipo de jurista que conta com sentido crítico, fundado nos pilares da Constituição e dos tratados de direitos humanos, certamente não poder ser qualificado como jurista do terceiro milênio, ao contrário, é um positivista-legalista (do século XX), que omite o dever de ser posicionar como guardião difuso da Constituição e dos tratados de direitos humanos”.
A construção desta teoria tem direta (ainda que limitada) vinculação de sistemas sociais , de Niklas Luhman, a partir da qual formula a concepção de que o direito penal é um “sistema autopoiético”.
Com efeito, para Jakobs , o Direito Penal está determinado pela função que cumpre no sistema social, e inclusive o próprio Direito Penal é um sistema autônomo, autorreferente, e autopoiético, dentro do sistema mais amplo da sociedade. Tem suas regras próprias e a elas se submete.
O funcionalismo sistêmico repousa sua preocupação na higidez das normas estabelecidas para a regulação das relações sociais. Assim, havendo a frustração da norma pela conduta do agente, impõe-se a sanção penal, uma vez que a missão do direito penal é assegurar a vigência do sistema.
Sob esta ótica, conduta será considerada como comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
Jakobs recoloca a culpabilidade o terceiro substrato do conceito analítico de crime. Assim, crime, no seu pensar, é fato típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Dolo e culpa permanecem no fato típico.
As premissas sobre as quais se funda o funcionalismo sistêmico deram ensejo à exumação da teoria do Direito Penal do Inimigo, representando a construção de um sistema próprio para o tratamento do indivíduo considerado “infiel ao sistema”.
Considera que aquele de que se dedica a determinados crimes não se deve garantir o status de cidadão, merecendo, ao revés, punição específica e severa (além da supressão das garantias do devido processo legal), uma vez que o seu comportamento põe em risco, de forma ímpar, a integridade do sistema.
Esse pensamento perpassou a história do pensamento filosófico (Protágoras, S. Tomás de Aquino, Immanuel Kant, John Locke, Hobbes etc.).
A construção dogmática de um Direito Penal do Inimigo não é dos nossos dias nem é uma novidade, exceto o tom proclamático da designação Direito Penal do inimigo ou, como arrasadoramente escreve Muñoz Conde, Direito Penal bélico.
Rogério Sanches ensina que:
“Lendo a obra de Manuel Monteiro , percebe-se que na teoria de Protágoras, a sanção não tem sentido retributivo, mas dissuasor e pedagógico e, assim só deviam ser extirpados os delinquentes que, depois de serem orientados para a moral e para a justiça meio do castigo, continuassem a ser incapazes de comungar dos mesmos valores. Todo o cidadão que tenha sido condenado e volte a pôr em causa a vivência comunitária, volte a reincidir, já não deve sofrer o castigo dissuasor ou pedagógico, mas um castigo de neutralização ou inocuização. Percebe-se ainda que São Tomás de Aquino abordando a questão da infração como um pecado e que o pecador deve ser morto pelo Estado como um animal ( velut bestia ). Esta teorização da ideia defendida por São Tomás de que a dignidade humana não se encontra em todos os homens, só nos homens virtuosos. Hobbes concebe um Direito Penal do Inimigo como a moderna dogmática penal do inimigo. É com Hobbes que se adquire a ideia do que deve ser inimigo para o Direito Penal. São inimigos os indivíduos que estão no estado de natureza, produtor de constante perigo e ameaça à existência humana, e que projetam falta de segurança. Hobbes defende um Direito Penal para cidadão maus e outro Direito Penal para os inimigos”.
São essas as inspirações de Jakobs , em pleno século XXI, para quem o inimigo na contemporaneidade é o terrorista, o traficante de drogas, de armas e de seres humanos, os membros de organizações criminosas transnacionais.
As principais características do Direito Penal, para esses inimigos, são:
a) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato (flexibilizando o princípio da ofensividade); c) Descrição vaga dos crimes e das penas (flexibilizando o princípio da legalidade);
Mas não existe nenhum país do mundo em que não convivem os dois. Quando maior é a contenção do segundo, mais o primeiro se aproxima do ideal. A função do Direito penal, como instrumento do Estado de Direito, consiste em reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Quando mais criminalização se admite (seja primária ou secundária), mas arbitrário é o sistema penal, sobretudo em razão da seletividade”. Também é tarefa do Direito penal alcançar a plena realização de um poder punitivo estatal menos irracional. Sua função consiste em reduzir e conter o poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possíveis. Seu escopo político não pode ser outro senão o de fortalecer todos os instrumentos de contenção das iniciativas absolutistas”.
A tipicidade é enfocada conglobantemente (teoria da tipicidade conglobante ) e será estudada.
Teoria Constitucionalista do Delito (Luíz Flávio Gomes)
Material separado.
Qual teoria (da conduta) foi seguida pelo nosso Código Penal?
Para a doutrina tradicional, nosso Código adotou a teoria finalista.
O Código Penal Militar, a seu turno, é declaradamente causalista , tratando dolo e culpa como elementos da culpabilidade (art. 33 do CPM^4 ).
A doutrina moderna trabalha com premissas funcionalistas de Roxin , negando, porém, algumas das ideias, como, por exemplo, a responsabilidade considerada substrato do delito.
Teoria da Ação Significativa
(^4) Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Elaborada por Vives Antón , a teoria da ação significativa tem suas bases estabelecidas na filosofia da linguagem de Wittgenstein e na teoria da ação comunicativa de Habermas.
Nesta perspectiva, entende-se a ação como o significado do que as pessoas fazem e não simplesmente como o que as pessoas fazem.
Há, na ação penalmente relevante, um sentido a ser interpretado segundo as normas, razão por que é necessário, mais do que descrevê-la, compreendê-la.
Não há, portanto, modelo prévio e generalizado de ação humana na medida em que esta deve ser analisada à luz de seu significado, concretamente, portanto.
Também por isso, havida uma conduta, tem-se inicialmente apenas uma aparência de ação, primeiro passo para que se possa buscar seu significado.
Ainda, a ação só existe em razão de uma norma, que dá o significado da ação. A causação de um resultado morte apenas é considerada “homicídio” em razão da prévia existência do tipo penal do art. 121 do CP^5.
Características e elementos da conduta
Toda conduta (não importa a teoria) tem um denominador comum: comportamento humano voluntário (dominável pela vontade).
(^5) Cezar Roberto Bitencourt ensina que “ a ação deve ser entendida de forma diferente, não como ‘o que
as pessoas fazem’, mas como o significado do que fazem, isto é, como um sentido. Todas as ações não são meros acontecimentos, mas têm um sentido (significado), e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis físicas, químicas, biológicas ou matemáticas, as ações humanas hão de ser interpretadas segundo as regras e normas”. E continua: “ dessa forma, o primeiro aspecto a considerar é a identificação com algum tipo de ação, que determina por sua vez ‘a aparência de ação’. Esse é o ponto de partida para definir se podemos dizer que existe uma ação; e, em segundo lugar, decidir se estamos diante de uma ação daquelas definidas na norma correspondente (subtrair, lesionar, ofender etc.), o que somente poderá ser levado a cabo em função do contexto em que elas se desenvolvem , isto é, com base em uma valoração global, integrada pelos aspectos causais, finais, e pelo contexto intersubjetivo em que aquela se desenvolve , outorgando-lhe um específico sentido social e jurídico ”.
