Direito Natural VS Direito Positivo, Esquemas de Direito

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Direito Natural

X

Direito Positivo

1

Direito natural X Direito positivo

Até o final do século XVIII, esses dois direitos

diferenciam-se apenas pela gradação ( são postos

em plano diferente)

Na época clássica, o direito positivo prevalecia

sobre o natural

Na Idade Média, o direito natural é superior ao

direito positivo (pois a norma era tida como

expressão da vontade de Deus)

A origem do positivismo jurídico se encontra na

formação do Estado moderno

2

DIREITO NATURAL

O homem sempre teve consciência de direitos fundamentais

decorrentes de sua natureza, que não viessem de pactos, contratos,

convenções ou tratados.

Atos humanos seriam acolhidos ou repudiados por uma consciência

coletiva, capaz, naturalmente de separar o bem, do mal.

O certo do errado, o direito do torto, o justo do injusto.

O direito natural é a ideia abstrata de direito, ou seja, aquilo que

corresponde ao sentimento de justiça da comunidade.

DIREITO POSITIVO

Ao contrário do direito natural, o Direito Positivo é

aquele conjunto de regras elaborados e vigentes

num determinado país em determinada época. São

as normas, as leis, todo o sistema normativo posto,

ou seja, vigente no país.

Exemplo: Código Civil, Código Penal, Código

Comercial, Código de Defesa do Consumidor, Leis

esparsas...

DIREITO POSITIVO & DIREITO NATURAL

O direito positivo, por exemplo, uma lei, não obriga

ao pagamento de um título prescrito, ao passo que

para o direito natural esse pagamento seria devido e

correto.

JUSNATURALISMO

JUSNATURALISMO

NO SENTIDO ESTRITO

NO SENTIDO ESTRITO

Os jusnaturalistas, defensores da existência do Direito

Natural, consideram como fonte do DN a própria

natureza, que ensina a todos o que vem a ser justo, bem

como o que é necessário.

Ainda segundo os jusnaturalistas, natural não é só

aquilo que existe, mas também aquilo que deve guiar o

nosso comportamento e merece ser respeitado por

todos.

EXEMPLO: a obrigação da mãe de cuidar dos filhos

menores, ou a tendência dos seres humanos em unirem-

se para protegerem-se mutuamente.

JUSNATURALISMO TEOLÓGICO

JUSNATURALISMO TEOLÓGICO

Para os defensores dessa corrente, o Direito Natural

decorre da vontade divina. O Ser Supremo, que criou e

ordenou o mundo, dita as regras que devem guiar o

comportamento do ser humano.

EXEMPLO

EXEMPLO :

: Na cultura cristã,

a fonte mais conhecida do

Direito Natural são os “Dez

Mandamentos”.

É natural não matar e não

roubar, porque Deus ordenou.

Os jusnaturalistas consideram que ao lado do

Direito Natural existe o Direito Positivo (visão

dualista do Direito).

Recordemos que Direito Positivo é o conjunto de

regras de comportamento criado pela vontade

política de um povo ou de seus chefes.

Entretanto, o Direito Positivo nunca corresponde

plenamente aos mandamentos do Direito Natural, já

que quem cria o Direito Positivo sempre acaba por

acrescer ou retirar algo do Direito Natural.

Quando o Direito Positivo estabelece regras técnicas

moralmente irrelevantes, não há problemas. Por

exemplo, se o DP decide se um processo será julgado

pela primeira ou pela segunda vara criminal de uma

determinada cidade, ou se o prazo de prescrição é de 4

ou de 5 anos, essas normas positivadas não entram em

conflito com o Direito Natural, mas simplesmente o

completam.

Os problemas entre Direito Natural e Direito Positivo

começam, por exemplo, quando este pretende derrogar

as regras daquele (Direito Natural), proibindo a defesa

do acusado.

Para os jusnaturalistas, em caso de conflito deverá

sempre prevalecer o Direito Natural, pois entendem que

hierarquicamente, o DN é superior ao DP, eis que

Para Stammler, os Princípios do Direito Justo

vinculam o legislador, mas não são imutáveis. O Direito

Justo sofre importantes transformações, porque

acompanha as mudanças sociais, dependendo da

mentalidade e da moralidade de cada período histórico.

Assim, temos um Direito Natural com conteúdo variável,

cuja forma concreta depende da situação social do

momento.

É certo que o Direito Positivo apresenta falhas, discrimina

e prejudica pessoas e grupos, chegando a ser até mesmo

injusto. E por conta disso nos deparamos com inúmeras

reformas legislativas e revoluções políticas em busca de

um novo Direito.

Mas os positivistas entendem que as discordâncias

existentes, sobre a adequação do Direito Positivo, não

afetam sua validade jurídica. Para eles, nem mesmo o pior

Direito do mundo deixa de ser válido. Na comparação

entre o Direito Positivo e o Direito Natural, os

positivistas afirmam que o Direito Natural é:

(1)

(1) vago,

(2)

(2) subjetivo,

(3)

(3) conservador, e

(4)

(4) irrelevante.

Os positivistas atacam cada um desses quatro pontos da

seguinte forma:

2.

2. SUBJETIVISMO

SUBJETIVISMO :

: os jusnaturalistas sustentaram as

mais variadas opiniões sobre a origem e o conceito do

Direito Natural. Mas não se pode esquecer que o Direito

Natural, à época, foi utilizado para justificar e legitimar:

A) a escravidão

B) na idade média, a dominação dos colonizadores

sobre os colonizados, com sustentação dos

jusnaturalistas católicos

C) as ditaduras do século XX, apregoando a submissão

dos povos à vontade de líderes como Hitler, Mussolini,

Franco, Salazar, entre outros

D) a submissão das mulheres, o que era entendido

como “natural” pelos defensores do Direito Natural até

as primeiras décadas do século XX.

Tudo foi dito em nome do Direito Natural, e as piores

injustiças foram justificadas com a invocação de

“princípios superiores”.

3.

3. CONSERVADORISMO

CONSERVADORISMO :

: O Direito Natural é

caracterizado pela estabilidade, já que se refere ao

poder normativo da natureza humana, que dificilmente

se transforma.

Enquanto os conteúdos do Direito Positivo dependem de

decisões políticas e ajustam-se às demandas da maioria,

o Direito Natural permanece fixado no tempo, fiel à

tradição, negando o poder transformador dos cidadãos.

Não se pode esquecer

que o Direito foi criado

para transformar a ordem

natural, para civilizar a

convivência humana, para

combater as fatalidades

naturais e para limitar o

poder social.