Baixe Limites do Poder de Reforma Constitucional: Cláusulas Pétreas e Direitos Fundamentais e outras Manuais, Projetos, Pesquisas em PDF para Direito, somente na Docsity!
1. Introdução
As transformações constitucionais são necessárias para acomodar a Constituição às mudanças ocorridas na sociedade. Al- gumas vezes, entretanto, elas encontram obstáculos em limites materiais estabeleci- dos pelo poder constituinte, as chamadas cláusulas pétreas. As cláusulas pétreas são consideradas classicamente como obstácu- los intransponíveis em uma reforma consti- tucional, que só podem ser superados com o rompimento da ordem constitucional vi- gente, mediante a elaboração de uma nova Constituição. Embora as cláusulas pétreas tenham sido concebidas para garantir, de forma ain- da mais agravada, o ordenamento constitu- cional e a sua necessária estabilidade, o en- gessamento que elas proporcionam muitas vezes não atende às novas demandas da sociedade. Para que a Constituição de 1988 alcance a longevidade que dela se espera, não se pode deixar que o hiato existente en- tre a Constituição e a sociedade exija a ela- boração de um novo texto constitucional, evitando-se assim os desgastes e os riscos inerentes à substituição do ordenamento
Reflexões sobre a teoria das cláusulas
pétreas
Adriano Sant’Ana Pedra
Adriano Sant’Ana Pedra é Doutorando em Direito Constitucional (PUC/SP), Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Funda- mentais (FDV), Coordenador e Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Público da FDV, Professor da Escola da Magistratura do Espírito Santo (EMES), Procurador Federal.
Sumário
- Introdução. 2. Rigidez e evolução constitucional. 3. As cláusulas pétreas na Constituição brasileira de 1988. 4. Acerca da (in)tangibilidade das cláusulas pétreas. 5. Conclusão.
jurídico. Justifica-se assim o aprofundamen- to dos estudos sobre a possibilidade de rea- lizar certas transformações constitucionais, apesar dos lindes impostos pelas cláusulas pétreas, quando tais mudanças forem ne- cessárias para acompanhar a evolução da sociedade brasileira.
2. Rigidez e evolução constitucional
Um dos instrumentos para se alcançar a necessária estabilidade da Constituição é a rigidez constitucional, que está relaciona- da com as limitações do poder reformador, e que se revela um importante instrumento da limitação jurídica do poder. Uma Cons- tituição rígida prevê um procedimento difi- cultado, em relação ao procedimento pre- visto para as leis infraconstitucionais, para a adição, supressão ou alteração de suas normas. Mas a Constituição deve estar em har- monia com a realidade, e deve manter-se aberta e dinâmica através dos tempos. Isso porque uma Constituição não é feita em um momento determinado, mas se realiza e efe- tiva-se constantemente. As mudanças cons- titucionais são necessárias como meio de preservação e conservação da própria Cons- tituição, visando ao seu aperfeiçoamento, buscando, em um processo dialético, alcan- çar a harmonia com a sociedade. Se a socie- dade evolui, também o Estado deve evoluir^1. “Se as Constituições na sua gran- de maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um perí- odo mais ou menos longo deixa de sofrer modificações – para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer a exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação. A modifi- cação das Constituições é um fenóme- no inelutável da vida jurídica, impos- ta pela tensão com a realidade consti- tucional e pela necessidade de efecti-
vidade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as constituições são modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve- se num processo – o da sua aplicação
- no qual intervêm todas as participan- tes na vida constitucional” (MIRAN- DA, 1996, p. 129-130; 2002, p. 389). As normas constitucionais não podem ser consideradas perfeitas e acabadas, es- tando constantemente em uma situação de mútua interação e dependência. Como diz Karl Loewenstein (1976), a Constituição é um organismo vivo. Cada Constituição in- tegra tão-somente o status quo existente no momento de seu nascimento, não podendo prever o futuro. “Cada constitución es un organis- mo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y está sometido a la dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmu- las fijas. Una constitución no es ja- más idéntica consigo misma, y está sometida constantemente al panta rhei heraclitiano de todo o viviente” (LOEWENSTEIN, 1976, p. 164). Assim, quando a Constituição é redigi- da inteligentemente, pode tentar levar em consideração, desde o princípio, necessida- des futuras por meio de mecanismos cuida- dosamente colocados. Entretanto, uma for- mulação demasiadamente elástica poderia prejudicar a segurança jurídica. A rigidez da Constituição importa em ser estabeleci- do um procedimento mais difícil para que ela seja modificada, a fim de que a Consti- tuição não fique à mercê de modificações temerárias que visem a sua aniquilação ou até mesmo a substituição por outra. No que concerne às cláusulas pétreas, é sabido que estas são concebidas para ga- rantir o ordenamento constitucional e a sua necessária estabilidade, de forma ainda mais agravada. Entretanto, quando essas limita-
plícitas à atividade reformadora estão esta- belecidas no artigo 60, §4 o, do texto consti- tucional brasileiro. Referido dispositivo es- tabelece que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias indivi- duais”. A nossa atual Constituição contém o rol mais extenso de limites materiais ex- pressos no âmbito de nossa evolução cons- titucional. A Carta de 1824 não continha nenhuma limitação material expressa. A Constituição de 1891 (artigo 90, §4 o^ ) con- tinha a proibição de abolição da República, da Federação e da igual representação dos Estados no Senado Federal^3. A Constituição de 1934 (artigo 178, §5o) previa como limita- ções materiais expressas a República e a Federação. A Constituição de 1937 repetiu a de 1824, não apresentando nenhuma li- mitação material expressa. A Constituição de 1946 (artigo 217, §6 o^ ) novamente prote- geu a República e a Federação, o que veio a ser mantido pela Constituição de 1967-69^4. O enunciado da norma contida no arti- go 60, §4 o, da CR, ao utilizar as expressões “abolir” e “tendente a abolir”, quis preser- var em qualquer hipótese o cerne da Consti- tuição, vedando inequivocadamente que sejam sequer apreciadas e votadas pelo Con- gresso Nacional, não somente as propostas de emendas constitucionais que venham a suprimir quaisquer dos princípios distin- guidos como cláusula pétrea, mas também aquelas que venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendência à sua abolição, também ferindo o seu conteúdo essencial. Conforme o alcance dado à expressão “tendente a abolir”, seriam proibidas tanto as propostas de emendas constitucionais que lesem diretamente as cláusulas pétreas quanto as que prejudiquem indiretamente tais pontos 5. Entretanto, a expressão “ten- dente a abolir” permite propostas de emen- das que visem a ampliar as previsões cons- tantes no §4 o^ do artigo 60 da CR.
A doutrina majoritariamente ainda re- conhece a existência de limitações implíci- tas, a despeito de importantes posicionamen- tos em sentido contrário, como o de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1995). Em seu magistério, se a Constituição explicitou quais são os seus pontos intocáveis, pode- se questionar se é possível que haja cláusu- las pétreas implícitas. “Difícil é admitir que o constituinte ao enunciar o núcleo intangí- vel da Constituição o haja feito de modo in- completo, deixando em silêncio uma parte dele, como que para excitar a capacidade investigatória dos juristas” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14). Acerca das limitações implícitas, o ma- gistério de Joaquim José Gomes Canotilho (2002, p. 1049) faz distinção entre limites textuais implícitos, deduzidos do próprio texto constitucional, e limites tácitos, ima- nentes em uma ordem de valores pré-positi- va. Mas ocorre que a doutrina não registra unanimidade acerca de quais seriam exata- mente essas limitações implícitas. Nisso os limites expressos apresentam vantagem, pois o registro textual impede controvérsias a respeito de quais são os limites à reforma constitucional. Entretanto, não podemos nos abster de identificar os limites implíci- tos no direito constitucional pátrio. Nesse sentido, torna-se impossível proceder-se a uma reforma local ou, pelo menos, a uma reforma que implique a destruição da ordem constitucional, alterando a identidade da Constituição. Carl Schmitt (1996, p. 120) destaca que as decisões políticas fundamen- tais da Constituição são assuntos próprios do poder constituinte do povo e não perten- cem à competência das instâncias autoriza- das para reformar e revisar as leis constitu- cionais. Tal raciocínio faz Ingo Wolgang Sarlet (2003b, p. 650) sustentar que todos os princípios fundamentais do Título I da Constituição brasileira de 1988 (artigos 1 o^ a 4 o) integram o elenco dos limites materiais implícitos, ressaltando-se, porém, que boa parte deles já foi contemplada no rol do arti- go 60, §4o^ , I a IV, da CR.
De acordo com a doutrina de Nelson de Sousa Sampaio (1994, p. 95-108), as normas constitucionais que estão, implicitamente, fora do alcance do poder de reforma podem ser classificadas da seguinte maneira: as que dizem respeito aos direitos fundamentais, as concernentes ao titular do poder consti- tuinte, as relativas ao titular do poder refor- mador e as referentes ao processo da pró- pria emenda ou revisão constitucional. Cumpre destacar que o poder reformador não pode restringir nem muito menos abo- lir o leque de direitos que se entenda como fundamentais, mas pode ampliá-los. Con- temporaneamente, o respeito aos direitos fundamentais como limitação ao poder re- formador passa a ser defendido sob os pos- tulados do direito internacional, que, para Edvaldo Britto (1993, p. 98), “são limites transcendentes à ordem constitucional po- sitivada e, assim, são eficazes na limitação do exercício da competência reformadora”^6. O poder reformador também não pode alte- rar as regras concernentes ao titular do po- der constituinte, que é o povo. Sendo poder constituído, se o fizer, estará realizando uma verdadeira fraude à Constituição, haja vis- ta que o poder reformador não foi estabele- cido para mudar a Constituição em um pon- to tão sensível. As normas referentes ao titu- lar do poder reformador são irreformáveis porque ele não pode renunciar ou transferir um poder que lhe foi delegado pelo poder constituinte e que, dessa forma, não lhe per- tence. O quarto limite implícito apontado por Nelson de Sousa Sampaio (1994) é a proibi- ção da alteração das regras que disciplinam formalmente o procedimento da alteração constitucional 7. Sobre a impossibilidade de alterar-se o procedimento formal de mudanças na Cons- tituição, convém trazer a tese de Alf Ross (2000, p. 106-107), para quem a alteração da regra reguladora da emenda à Constituição é um absurdo em lógica, consistindo no pro- blema da auto-referência. A idéia desenvol- vida por Alf Ross (2000) aponta que a refor- ma da norma constitucional que regula a
própria reforma, além de implicar uma infe- rência na qual a conclusão contraria uma de suas premissas, importa também em conferir à norma sobre reforma uma auto- referência inadmissível logicamente. Verifica-se que a maioria dos autores entre nós reconhece um limite implícito im- pedindo alterações, ou pelo menos supres- são, das normas que contêm os limites ex- plícitos à reforma da Constituição^8. Dessa forma, pode também ser apontada como uma limitação implícita aquela atinente à supressão do próprio artigo 60, §4 o, da CR. Outra vedação implícita é a de reforma cons- titucional que diminua a competência dos Estados-membros^9 , pois isso tenderia a abo- lir a Federação. Também é vedada implici- tamente alteração constitucional que permi- ta a perpetuidade de mandatos. Também estariam fora do alcance do poder de refor- ma as normas constitucionais concernen- tes ao titular do poder constituinte – visto que uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder constituinte, que cria o próprio poder reformador –, as refe- rentes ao titular do poder reformador – por- que seria despropósito que o legislador or- dinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constitu- inte originário – e as relativas ao processo da própria emenda – admitindo quando se tratar de tornar mais difícil o seu processo, mas não quando vise a atenuá-lo (SILVA, 2002, p. 68). Igualmente devem ser conside- radas limitações materiais a forma de go- verno republicana e o sistema presidencia- lista (HORTA, 1995, p. 95-96; 2002, p. 88, 114), uma vez que correspondem à vontade expressa e diretamente manifestada do titu- lar do poder constituinte, com base na con- sulta popular efetuada em 21 de abril de 1993, que cancelou tal cláusula de proviso- riedade. Existe ainda uma parte da doutrina (SARLET, 2003a, p. 56-74) que inclui os di- reitos fundamentais sociais no elenco dos limites materiais (expressos ou implícitos). Com muita propriedade, Ingo Wolfgang
ta. Enfatiza o princípio da constitucionali- dade, pelo qual somente uma norma consti- tucional pode revogar outra norma consti- tucional. A afirmação do princípio da cons- titucionalidade permitiu dar vida a certos textos constitucionais que até então eram pouco obedecidos. Na jurisprudência aus- tríaca, as considerações sobre o “bloco de constitucionalidade” incluíam os princípi- os considerados como superiores à própria Constituição (BARACHO, 2000, p. 78), como os princípios de direito natural e os direitos fundamentais. O conceito de “bloco de cons- titucionalidade” também é utilizado na Es- panha, inclusive na jurisprudência do Tri- bunal Constitucional, embora o bloque de constitucionalidad espanhol não tenha exa- tamente o mesmo conteúdo que há na França. O Conselho Constitucional francês não usa a expressão “bloco de constitucio- nalidade”, mas a fórmula “normas de cons- titucionalidade” ( normes de constitutionnali- té ), que guarda o mesmo sentido. Louis Favoreu (2002, p. 116) e outros entendem que a expressão “bloco de constitucionali- dade” deveria ser abandonada hodierna- mente, após ter exercido um papel muito útil, em proveito de uma expressão mais simples: “Constituição”. Quatro séries de normas, de épocas e inspirações diferentes, compõem atualmente a “Constituição” francesa, sen- do três preponderantes e uma marginal. Os elementos principais do “bloco de constitu- cionalidade” são o texto constitucional de 1958, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o Preâmbulo da Cons- tituição de 1946. Os elementos marginais são os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República, cujo rol consagra- do pelo Conselho Constitucional é o seguin- te: liberdade de associação, direito de defe- sa, liberdade individual, liberdade de ensi- no, liberdade de consciência, independên- cia da jurisdição administrativa, indepen- dência dos professores universitários, com- petência exclusiva da jurisdição adminis- trativa em matéria de anulação de atos de autoridade pública e autoridade judiciária
guardiã da propriedade privada dos bens imóveis. No entender de Luiz Pinto Ferreira (2003, p. 216), as cláusulas pétreas constituem-se de poucos artigos nas constituições dos pa- íses desenvolvidos ou primeiro-mundistas, em que sobrevive o respeito à lei, e são mais amplas nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, os chamados países ter- ceiro-mundistas, em que esse núcleo intan- gível é desrespeitado pelos poderes consti- tuídos na grande maioria das vezes. Esten- der a relação das cláusulas pétreas com o intuito de proteger muitos pontos da Cons- tituição é extremamente perigoso. Como dis- se Karl Loewenstein (1976, p. 192), “en una palabra: ante las disposiciones de intangi- bilidad de la Ley Fundamental de Bonn hay que decir, desgraciadamente: seguro que son productos de la buena fe, pero ‘quien mu- cho abarca, poco aprieta’”.
4. Acerca da (in)tangibilidade
das cláusulas pétreas
As limitações materiais sempre propor- cionaram momentos paradoxais, pois, se por um lado protegem o ordenamento jurí- dico contra investidas ilegítimas, por outro impedem que esse mesmo ordenamento ju- rídico evolua. Nesse sentido, essa intangi- bilidade de certos dispositivos constitucio- nais merece profunda reflexão. A existência de dispositivos intangíveis ao longo do tempo pode servir para preser- var direitos duramente conquistados, por um lado, mas, por outro, pode contribuir para perpetuar injustiças sociais. Joaquim Benedito Barbosa Gomes vê “com certa des- confiança a aplicação irrefletida da teoria das cláusulas pétreas em uma sociedade com as características da nossa, que se sin- gulariza pela desigualdade e pelas iniqüi- dades de toda sorte”^10. Também a esse res- peito, são precisas as palavras de Norberto Bobbio (1992, p. 22): “Vale a pena recordar que, histori- camente, a ilusão do fundamento ab-
soluto de alguns direitos estabeleci- dos foi um obstáculo à introdução de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis com aqueles. Basta pen- sar nos empecilhos colocados ao pro- gresso da legislação social pela teoria jusnaturalista do fundamento absolu- to da propriedade: a oposição quase secular contra a introdução dos direi- tos sociais foi feita em nome do fun- damento absoluto dos direitos de li- berdade. O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão; em alguns ca- sos, é também um pretexto para de- fender posições conservadoras”. No que concerne às limitações materiais impostas pelas circunstâncias históricas, na medida em que os motivos que ensejaram as cláusulas pétreas estiverem superados, mormente em razão da evolução da socie- dade, e não estando mais presentes as situ- ações conjunturais que as reclamaram, se- ria possível a superação de tais obstáculos por meio do poder constituinte não-revoluci- onário. A atuação desse poder tornaria pos- sível a supressão de cláusula pétrea sem uma ruptura na ordem constitucional vigente. Além disso, os contornos delineados pelas cláusulas pétreas não implicam que elas sejam intocáveis. A esse respeito, preci- sas são as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet (2003b, p. 669): “Mera modificação no enunciado do dispositivo não conduz, portanto, necessariamente a uma inconstituci- onalidade, desde que preservado o sentido do preceito e não afetada a essência do principio objeto da prote- ção. De qualquer modo, é possível co- mungar o entendimento de que a pro- teção imprimida pelas ‘cláusulas pé- treas’ não implica a absoluta intangi- bilidade do bem constitucional prote- gido, pelo menos não no sentido de impedir todo e qualquer tipo de restri- ção. Não se pode negligenciar, neste contexto, que os direitos e garantias fundamentais (a despeito de consti-
tuírem limites materiais à reforma) podem ser objeto de restrição até mes- mo pelo legislador infraconstitucio- nal, desde que preservadas as exigên- cias da reserva legal (quando for o caso), bem como salvaguardado o núcleo essencial do direito restringi- do e observados os ditames da pro- porcionalidade, de tal sorte que não nos parece aceitável a tese de que o poder reformador (ainda que sempre limitado) possa menos que o legisla- dor ordinário”. O sentido a conferir aos limites materi- ais da revisão constitucional tem sido uma vaexata questio que divide os constituciona- listas há cerca de cem anos. Três principais correntes se manifestam (MIRANDA, 1996, p. 190; 2002, p. 413). A primeira delas consi- dera tais limites como imprescindíveis e in- superáveis. A segunda impugna a sua legi- timidade ou a sua eficácia jurídica. E a ter- ceira corrente, admitindo tais limites, toma- os apenas como relativos, susceptíveis de remoção por meio da dupla revisão ou de duplo processo de revisão. Alguns juristas defendem que as cláu- sulas pétreas podem ser modificadas ou abolidas, entendendo que é absurda a proi- bição de mudanças de normas da Consti- tuição de acordo com o direito. O significa- do real não é senão um agravamento da ri- gidez em seu favor, sendo que as matérias abrangidas pelas cláusulas pétreas estari- am duplamente protegidas. No entender de Jorge Miranda (2002, p. 416): “as cláusulas de limites materiais são possíveis, é legítimo ao poder consti- tuinte (originário) decretá-las e é for- çoso que sejam cumpridas enquanto estiverem em vigor. Todavia, são nor- mas constitucionais como quaisquer outras e podem elas próprias ser ob- jecto de revisão, com as conseqüênci- as inerentes”. Em razão dessa dupla proteção é neces- sário, primeiro, revogar a cláusula que im- põe a limitação material para depois alterar
Para Carlos Ayres Britto (2003, p. 76), a técnica da dupla revisão é “o que há de mais atécnico, à luz de uma depurada Teoria da Constituição”. Mesmo que objetive mitigar os efeitos das cláusulas pétreas, “o meca- nismo da dupla revisão baralha inteiramen- te os campos de legítima expressão do Po- der Constituído e do Poder Constituinte, caindo, por isso mesmo, em contradições incontornáveis”. Afinal, se for possível re- formar as cláusulas constitucionais de re- forma, então a Constituição poderá perder o seu caráter rígido. E sem rigidez formal, não há como preservar a superioridade hie- rárquica da Constituição sobre as demais espécies normativas. Todavia, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1995, p. 15) argumenta que não é frau- de à Constituição admitir a supressão de cláusula pétrea, pois não são intocáveis as regras que disciplinam as alterações da nor- ma constitucional. “Isto seria de se levar em conta se a Constituição inscrevesse entre as ‘cláusulas pétreas’ o processo de modifica- ção constitucional que consagrou”. Para José Carlos Francisco (2003, p. 98), a possibilidade da dupla emenda “é mais do que ‘uma saída honrosa’ para o parado- xo criado pelas limitações materiais, mas um critério que se legitima não pelo procedimen- to, mas pela ampla discussão a que sujeita o tema sobre o qual versa”. Com a dupla emen- da, evitam-se os riscos e as instabilidades institucionais decorrentes de um amplo pro- cesso constituinte, e os prejuízos decorren- tes do abandono de uma Constituição aper- feiçoada no tempo. Como se vê, várias são as tentativas de se elaborar propostas sustentando que as cláusulas pétreas não podem ser compre- endidas como limites absolutos à reforma constitucional, eis que é imprescindível um certo equilíbrio entre a indispensável esta- bilidade constitucional e a necessária adaptabilidade da Constituição à realida- de social. Outra proposta que se faz é compreen- der a possibilidade de transcendermos a tais
limitações materiais dentro de um paradig- ma de um Estado democrático-participati- vo, sem recorrer às idéias lançadas anteri- ormente, levando em consideração a parti- cipação direta do povo no processo de re- forma da Constituição (PEDRA, 2005). Um processo mais agravado, com eloqüente par- ticipação popular, poderia proporcionar a adequação da Constituição ao processo de mutação social, sem fraude à Constituição, à realidade e à vontade popular. Cármen Lúcia Antunes Rocha (1993, p. 181-182) posiciona-se favorável à revisibili- dade das cláusulas sobre os limites à refor- ma constitucional, desde que seja viabiliza- da a participação direta do povo, na condi- ção de titular do poder constituinte nesse processo, o que outorgaria às reformas um certo grau de legitimação. “Penso – mudando opinião que anteriormente cheguei a externar – que as cláusulas constitucionais que con- têm os limites materiais expressos não podem ser consideradas absoluta- mente imutáveis ou dotadas de natu- reza tal que impeçam totalmente o exercício do poder constituinte deri- vado de reforma. Pelo menos não em um ou outro ponto. (...) De outra parte, considero imprescindíveis que, num sistema democrático, a reforma deste ponto nodular central intangível, ini- cialmente, ao reformador dependerá, necessária e imprescindivelmente, da utilização de instrumentos concretos, sérios e eficazes de aferição da legiti- midade da reforma, instrumentos es- tes de democracia direta, pois já então não se estará a cogitar da reforma re- gularmente feita segundo parâmetros normativos previamente fixados, mas de modificações de gravidade e con- seqüências imediatas para um povo, que se insurge e decide alterar o que se preestabelecera como, em princípio, imodificável”. Nesse sentido, embora valorize a exis- tência das limitações materiais, Cármen
Lúcia Antunes Rocha (1993) acredita em sua natureza relativa, visando a acompanhar as modificações ocorridas em razão do proces- so de transformação social. Como a autora sustenta a possibilidade de superar os limi- tes materiais por processo de revisão reali- zado em duas fases, condicionadas à mani- festação popular direta, vislumbra-se aí a manifestação do poder constituinte não-re- volucionário, exposta neste trabalho, e não o exercício do poder constituído reformador. José Carlos Francisco (2003, p. 168) tam- bém defende “mecanismos ágeis e econô- micos de alteração do núcleo das constitui- ções sem o recurso à elaboração de toda uma nova Constituição”, enfatizando a necessi- dade de legitimação “para validar o empre- go do Poder Constituinte Híbrido ou Misto e da Dupla Revisão”. No mesmo sentido está Gilmar Ferreira Mendes (1994, p. 18-19), que entende ser possível a superação das limitações materi- ais impostas ao poder reformador, por meio da realização de revisão efetivada por me- canismo especial e democrático. Desse modo, aduz que a Constituição traz impli- citamente a possibilidade de sua superação, mediante processo especial que conte com a participação do povo. “Se se entendesse – o que parece- ria bastante razoável – que a revisão total ou a revisão parcial das cláusu- las pétreas está implícita na própria Constituição, poder-se-ia cogitar – mediante a utilização de um processo especial que contasse com a partici- pação do Povo – até mesmo de altera- ção das disposições constitucionais referentes ao processo de emenda constitucional com o escopo de expli- citar a idéia de revisão total ou de re- visão específica das cláusulas pétre- as, permitindo, assim, que se discipli- nasse, juridicamente, a alteração das cláusulas pétreas ou mesmo a substi- tuição ou a superação da ordem constitucional vigente por outra” (MENDES, 1994, p. 18-19).
Joaquim Benedito Barbosa Gomes^13 vê a teoria das cláusulas pétreas, com a ampli- tude que se lhe atribui, como uma constru- ção conservadora, antidemocrática, não ra- zoável, com uma propensão oportunista e utilitarista a fazer abstração de vários ou- tros valores igualmente protegidos pela Constituição. Segundo ele, a teoria das cláu- sulas pétreas impõe a perpetuação da desi- gualdade.
5. Conclusão
As cláusulas pétreas representam um esforço do legislador constituinte para as- segurar a integridade da Constituição, im- pedindo que eventuais alterações provo- quem a sua destruição, conservando o seu núcleo essencial, sendo a garantia da per- manência da identidade da Constituição e dos seus princípios fundamentais. Merece ser destacado que o enunciado da norma contida no artigo 60, §4o^ , da CR, ao utilizar as expressões “abolir” e “tendente a abo- lir”, quis preservar o cerne da Constituição, vedando inequivocadamente que sejam se- quer apreciadas e votadas pelo Congresso Nacional não somente as propostas de emendas constitucionais que venham a su- primir quaisquer dos princípios distingui- dos como cláusulas pétreas, mas também aquelas que venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendência à sua abolição, também ferindo o seu conteúdo essencial. Mas como a Constituição deve estar em harmonia com a realidade, e deve manter- se aberta e dinâmica através dos tempos, as mudanças constitucionais são necessárias como meio de preservação e conservação da própria Constituição, visando ao seu aper- feiçoamento, buscando, em um processo dia- lético, alcançar a harmonia com a sociedade. Nesse sentido, embora a redação do tex- to constitucional seja a mais adequada no momento de sua elaboração, muitas vezes são exigidas transformações constitucio- nais que visam a adequar a Constituição.
tária (aptidão para legislar) atribuída a uma única entidade federativa (União ou Estado-Membro). Ainda que o produto da arrecadação desse IVA seja repartido entre União e Estados de modo que seja mantida a arrecadação desses entes federati- vos nos mesmos montantes existentes ao tempo da cobrança do IPI e do ICMS, ainda assim restará clara polêmica quanto à diminuição do poder de um dos entes federativos (em proporções ainda mai- ores se a competência tributária for atribuída à União, que poderá estabelecer isenções para esse novo imposto, o que não pode ocorrer em relação ao ICMS, por força do art. 151, III, da Constituição Federal vigente). Mas como a reforma tributária é exigência de toda a sociedade (e até mesmo do Executivo Federal, que pretende ampliar sua arre- cadação pela simplificação do sistema), é muito provável que as instituições sociais se acomodem no sentido da possibilidade de haver a aglutinação desses dois impostos na formação de um único imposto sobre valor agregado”. (^6) Continua o autor anotando que “a promoção do bem-estar social e, para a sua consecução, a do desenvolvimento econômico abrem espaço para a permanente organização jurídica em proveito da comunidade internacional. A permeabilização com- porta o exemplo do parágrafo 2 o^ do art. 5o^ da Cons- tituição brasileira de 1988; ou o do tratado da união européia ( Maastricht ); ou o da chamada Lex Merca- toria , isto é, o conjunto de normas, regulamentos e práticas internacionais de comércio que, padroniza- das, são aplicadas por todos os países que operam no comércio internacional” (Cf. BRITO, 1993, p. 98). (^7) A esse respeito, cumpre consignar a polêmica que se travou no Brasil. “Em 1977, pela Emenda Constitucional n o^ 8, de 14 de abril, foi alterado o art. 48 da Constituição brasileira, para que, em vez da maioria de 2/3 em cada Casa do Congresso Nacional, bastasse a maioria absoluta para a apro- vação de emenda constitucional. Sustentaram al- guns a invalidade dessa mudança, invocando o li- mite implícito que Souza Sampaio aponta. A obje- ção, todavia, não prosperou. A emenda n o^ 22, de 29 de junho de 1982, restabeleceu a exigência da mai- oria de 2/3. A seu propósito não houve polêmica” (Cf. FERREIRA FILHO, 1999, p. 121). (^8) Posição contrária é aquela que defende a tese da “dupla revisão”, que será analisada adiante. (^9) Para Marcus Vinicius Martins Antunes (2003, p. 111), a Emenda Constitucional n o^ 20, “ao trans- por os servidores estaduais ocupantes exclusiva- mente de cargo em comissão para o regime geral da previdência social, violou princípio federativo da auto-organização dos Estados”. (^10) ADIn 3.105-8/DF. (^11) Defendem a tese da dupla revisão, entre ou- tros, Jorge Miranda e Paolo Biscaretti Di Ruffia. Rechaçam-na, entre outros, José Joaquim Gomes
Canotilho e Carl Schmitt. “Parece-nos inviável o legislador reformador, por intermédio de dupla re- visão , suprimir os limites procedimentais, nem mes- mo através de consulta popular, seja através de plebiscito, seja através de referendo” (Cf. BULOS, 1999, p. 130). (^12) Ainda o autor: “seria o mesmo que admitir que um automobilista, embora deva respeitar um sinal de sentido de proibido, pode porém apear-se, retirar o sinal, e então avançar... legalmente! A na- tureza fraudulenta de tal expediente salta à vista” (Cf. MOREIRA, 1980, p. 106-108). (^13) ADIn n. 3.105-8.
Referências
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