Atividade Avaliativa 03 FACULDADE BAIANA DE DIREITO CURSO DE DIREITO DISCIPLINA : Direito Empresarial TURMA: 7 Semestre B Noturno PROFESSOR : Aberlado Sampaio ALUNO: João Augusto Mendes de Carvalho Franco DATA: 06/04/ PERGUNTAS:

1. Qual a natureza jurídica que você entende mais adequada para classificar o estabelecimento empresarial? Justifique. Restará demonstrado que os estabelecimentos empresariais se enquadram na natureza jurídica de estabelecimento como universalidade de fato_._ Nessa esteira, vale citar a definição de universalidade de fato trazida por Orlando Gomes em seu livro Introdução ao Direito Civil, pag. 227: “o conjunto de coisas singulares, simples ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinação comum’’. Sendo assim, o empresário tem liberdade para reduzir, aumentar o estabelecimento, alterar o seu destino, uma vez que a unidade não decorre da lei. Além disso, é importante identificar a a noção de estabelecimento, pois trata-se de conjunto de bens, ligados pela vontade do empresário à finalidade comum: o exercício da empresa. Esse conceito decorre, hoje, do artigo 90 do Código Civil de 2002, que menciona o conjunto de bens com destinação unitária. Além disso, na visão de Oscar Barreto Filho o estabelecimento comercial constitui o conjunto de bens organizados empregados pelo empresário no exercício de sua atividade. É interessante trazer à baila, também, a opinião do professor Requião em seu Curso de Direito Comercial: “Somos da opinião que o estabelecimento comercial pertence à categoria dos bens móveis , transcendendo às unidades de coisas que o compõem e são mantidas unidas pela destinação que lhes dá o empresário, formando em decorrência dessa unidade um patrimônio comercial, que deve ser classificado como incorpóreo. O estabelecimento comercial constitui em nosso sentir, um bem incorpóreo , constituído de um complexo de bens que não se fundem, mas mantém unitariamente sua individualidade própria .” (op. cit. p. 204) REQUIÃO R., Curso

de Direito Comercial 1° Vol., Saraiva, 22a ed., 1995. (grifos meus). Ademais, na linha do entendimento do professor Rubens Requião, o estabelecimento comercial, se caracteriza por ser uma bizarra figura jurídica, pois é formada de bens que, unidos, dão em seu conjunto nascimento a um novo bem. Por conta disso, desafia os juristas em inseri-la nas categorias jurídicas tradicionais. Com isso juristas como Jean Escarra, afirmam não estar esclarecida a verdadeira natureza jurídica dos estabelecimentos. Todavia no direito brasileiro, dada a impossibilidade de categorizar os estabelecimentos nas seguintes categorias: Primeiramente, Universitas juris (universalidade de direito) pela ausência de lei que assim o defina. Segundo Patrimônio de afetação pelo princípio vigente da unidade patrimonial. Terceiro pela Teoria Ato mista, pois o estabelecimento não é apenas um conjunto de coisas estanques, mas um complexo organizado de bens, que pode ser tratado de modo próprio, isto é, o estabelecimento pode ser tratado como objeto unitário de direito e obrigações (Código Civil – 1.143). Portanto, é forçoso concluir que os estabelecimentos empresariais se enquadram na natureza jurídica de estabelecimento como universalidade de fato_._ Haja vista, que a natureza jurídica do estabelecimento não pode se confundir com a natureza jurídica da pessoa, nem do empresário. O estabelecimento, apesar de composto de coisas heterogêneas, é dotado de certa unidade e pode ser tratado em conjunto. Nesse sentido, o essa categoria consegue separar as definições de pessoa, empresário e o estabelecimento comercial.

2. Discorra acerca do Aviamento e da Clientela como elementos integrantes do estabelecimento empresarial. Dentre os vários elementos integrantes do estabelecimento empresarial estão presentes o aviamento e a clientela. O aviamento é qualificado por Fran Martins como um bem imaterial. Todavia, a maioria da doutrina não coaduna com a ideia de ser o aviamento um bem imaterial, haja vista que nenhum texto legal suporta essa concepção. Nesse sentido Oscar Barreto Filho, na Teoria do Estabelecimento Comercial. 2a edição, São Paulo, Saraiva, 1988, define o aviamento como: "o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros" (Oscar Barreto Filho, op. cit., p. 169). Sendo assim, o Aviamento é a forma como o empresário exerce a sua atividade e gera dinheiro. Dessa modo, em face do aviamento, o estabelecimento comercial tem um valor próprio, que varia de acordo com a qualidade e a harmonia dos fatores mencionados, sendo superior à somatória de todos os bens que integram o fundo de comércio.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano , a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. (grifos meus) Sobre à responsabilidade tributária, previsão do artigo 133 do CTN, é sabido que no campo tributário o Fisco, como sujeito ativo de toda relação tributária, tem o poder de exigir do contribuinte ou responsável, o sujeito passivo, o cumprimento do crédito tributário previamente instituído em Lei (vide princípio da legalidade). Desse modo, segundo Hermes Santos Blumenthal de Moraes, o sujeito passivo pode ser indireto na transferência e na substituição. Sendo que da transferência decorre três situações, sendo elas a solidariedade, a sucessão e a responsabilidade. Na responsabilidade por substituição ocorre quando a lei tributária atribuir o dever jurídico de pagar o tributo a pessoa diversa daquela que dá origem ao fato gerador (a substituição é da pessoa). Já a responsabilidade por transferência ocorre quando a lei atribui a determinada pessoa o dever de pagar tributo, anteriormente atribuído a outra, em virtude da ocorrência de fato posterior à incidência da obrigação tributária (a substituição é do dever). Por fim, solidariedade tributária passiva, é a situação em que duas ou mais pessoas se encontram, simultaneamente, obrigadas perante o fisco. Já na responsabilidade tributária dos sucessores existe o instituto da Sucessão Comercial. Hermes define que esse instituto ocorre quando há a alienação do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial, industrial ou profissional, ou quando se altera o tipo societário. Por fim, tem-se a responsabilidade das questões trabalhista (sucessões de empresas). Nota-se a previsão dos artigos 10 e 448 da CLT. Existe sucessão quando uma pessoa adquire empresa, estabelecimento ou cessão no seu conjunto, ou seja, sem alterar os seus fins e sempre que houver continuidade na prestação do trabalho pelos empregados, mesmo não havendo vínculo jurídico de qualquer natureza entre o sucessor e o sucedido. Sendo assim, todas as responsabilizações trabalhistas vão ser assumidas pelo adquirente. Vale salientar que segundo a maior parte da doutrina e dos julgados é de que a sucessão de empresa se dá apenas quando o novo empresário possui legalmente o título da empresa, a sua posse, o seu gozo e sua fruição, necessitando, na mudança da propriedade, a alienação. Desse modo, quando não acontecer a alienação, o empregador anterior permanece com o risco da atividade e a responsabilidade frente à empresa, enquanto o sucessor não possui nenhum risco da atividade ou responsabilidade, seja ela solidária ou subsidiária.

4. Em que consiste o Due Diligence e qual sua importância no Trespasse? Hermes Santos Blumenthal de Moraes define Due Diligence como ‘’ um procedimento de análise que tem por finalidade verificar e avaliar a situação da empresa e das obrigações assumidas através do estabelecimento seja para

determinar o seu valor real ou verificar o funcionamento da empresa, o cumprimento das normas legais, avaliar os riscos existentes, e determinar eventuais garantias que possam ser prestadas para resguardar as partes das responsabilidades que lhe atinem na transação’’. Percebe-se claramente que a Due Diligence é um processo que envolve o estudo, a análise e a avaliação detalhada de informações de uma determinada sociedade empresarial. Trespasse, por sua vez, é o nome que se dá para o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial que se precisa, instrumentalizar a operação. No trespasse ocorre a transferência da titularidade do estabelecimento, mas se um sócio vender suas cotas, a titularidade continua sendo anterior, são efeitos jurídicos distintos. Além disso, existem duas figuras o Alienante (quem vende) e o Adquirente (quem está comprando). O simples contrato entre comprador e alienante já produz efeito, não precisa de nada mais para que o contrato de trespasse produza efeitos entre o alienante e o adquirente. A importância do Due Diligence para o Trespasse, do ponto de vista jurídico, o Due Diligence atua como as providências a tomar para que o negócio possa ocorrer de forma legitima e livre de “surpresas” futuras. Além disso, o instituto da Due Diligence atua avaliando tanto a parte econômico-financeira quanto a parte legal ou jurídica do Trespasse, desse modo, como pontua Hermes ‘ ’o adquirente saberá com exatidão “no que está se metendo” e caso sejam positivos os dados, será uma confirmação de que o trespasse deve prosseguir, caso contrário, será uma maneira de proteger o capital e o tempo do adquirente nesse novo estabelecimento empresarial que planeja adquirir’’. Portanto, o processo de Due Diligence proporciona uma visão ampla da real situação do negócio. Além do mais, estudos como estes são exigidos às empresas em caso de venda, fusão ou incorporação do negócio. E com essa pesquisa vai colaborar para entender alguns aspectos importantes sobre a empresa.