FILIPE FISCHMANN
Direito e Economia:
um estudo propedêutico
de suas fronteiras
Dissertação de Mestrado
ORIENTADOR: Professor Titular Dr. Tercio Sampaio Ferraz Jr.
FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2010
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Análise Econômica do Direito: Um Estudo Interdisciplinar, Slides de Direito
Este trabalho de mestrado investiga a intersecção entre direito e economia, abordando a análise econômica do direito e a abordagem teórica do século XIX e XX. Discute os limites da interpretação direcionada pela análise econômica do direito, considerando uma análise normativa. A microeconomia estuda o funcionamento de indústrias e o comportamento econômico de empresas e lares. A análise econômica do direito busca explicar fenômenos jurídicos usando a economia. A lei econômica é chave para promover uma economia europeia mais rápida, consumidora-orientada e concorrencial.
O que você vai aprender
- Como a teoria do direito econômico influencia a lei de concorrência?
- Como a análise econômica do direito afeta a distribuição de riqueza?
- Qual é a importância da análise econômica do direito na promoção de uma economia europeia mais competitiva?
- Qual é a importância da análise econômica do direito?
- Quais são as limitações da interpretação direcionada pela análise econômica do direito?
Tipologia: Slides
2022
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FILIPE FISCHMANN
Direito e Economia:
um estudo propedêutico
de suas fronteiras
Dissertação de Mestrado
ORIENTADOR: Professor Titular Dr. Tercio Sampaio Ferraz Jr.
FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
FILIPE FISCHMANN
Direito e Economia:
um estudo propedêutico
de suas fronteiras
Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo como requisito parcial para obtenção do título de Mestre.
ORIENTADOR: Professor Titular Dr. Tercio Sampaio Ferraz Jr.
FACULDADE DE DIREITO
UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
ABSTRACT
The present master’s thesis presents results of an investigation on Law & Economics, not just based on the economic analysis of law developed by the Chicago School, but also based in the theoretical approach developed at the end of the nineteenth century and during the beginnings of the twentieth. For that purpose, this thesis especially considered the relation between Law and Economics from the perspective of rhetorical theory of law, in which is developed a hermeneutic model, departing from the Roman Jakobson’s model of functions of language. Using that interpretative model, it is presented a discussion on the limits of the interpretation directed by the economic analysis of law, in consideration of a normative analysis which is oriented by the Kaldor-Hicks criterion or the Pareto criterion. The examples in the present master’s thesis are in their majority taken from the competition law that is the field in which the interrelationship between law and economics is more intense. This intense relationship makes able the analysis of the challenges which are posed by the adoption of economic concepts by the legal discourse.
KEYWORDS:
Economic analysis of law, rhetorical theory of law; functions of language; jurisprudence; law & economics.
Às minhas Avós, Ady e Tina
SUMÁRIO
3.1.1 O processo legislativo e a economia: a análise econômica do direito na virada do século XX
- Resumo
- Abstract
- Agradecimentos
- Sumário
- Introdução
- Conceituações
- 2.1 Direito
- 2.2 Economia
- Direito e economia: breve abordagem histórica
- 3.1 O processo legislativo e a economia
- 3.1.2 O processo legislativo e a economia: a visão de Chicago
- 3.2 A aplicação do direito e a análise econômica
- 3.3 Análise econômica do direito no direito concorrencial
- 3.3.1 A Europa e uma abordagem mais econômica do direito concorrencial
- Teoria retórica do direito e limites da aplicação jurídica
- 4.1 O direito como um fenômeno comunicativo
- 4.2 As funções da linguagem
- 4.3 A linguagem jurídica e o contexto
- 4.4 As funções da linguagem aplicadas ao direito
- Análise econômica do direito diante da teoria retórica
- 5.1 Limites de uma interpretação pautada pela análise econômica do direito
- 5.2 Dircurso jurídico diante do discurso econômico
- Conclusão
- Referências bibliográficas
conseguiu se impor, destaca-se o direito concorrencial, que apresenta de maneira acentuada o relacionamento entre o direito e a economia. Mas mesmo neste campo do direito há significantes diferenças entre as abordagens dadas à matéria, como ficará claro pela exposição do recente debate na União Européia a respeito da “abordagem mais econômica” do direito concorrencial. Como por meio desta abordagem procura-se alterar o conteúdo normativo de determinados dispositivos, uma referência aos limites da interpretação se faz necessária. Este delineamento da hermenêutica jurídica, com a exposição de um modelo interpretativo com raízes na teoria das funções da linguagem de Jakobson^2 , é exposto no Capítulo 4. Estabelecida esta base teórica, adiante (Capítulo 5) é possível se analisar como a hermenêutica jurídica impõe limites a uma análise econômica do direito generalizada. Neste mesmo capítulo, o relacionamento do discurso jurídico e do discurso econômico é considerado, expondo-se as principais dificuldades e vantagens que esta abordagem interdisciplinar apresenta, tanto em relação aos dispositivos normativos que se valem de conceitos econômicos, quanto em relação à utilização de instrumentário econômico para a apuração de questões de fato. Ao final, uma conclusão encerra o presente trabalho.
(^2) Em seguimento à pesquisa por nós anteriormente desenvolvida. Vide FISCHMANN, Filipe. A função fática na Constituição Federal. Tese de Láurea apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: 2006.
2. CONCEITUAÇÕES
Os termos “direito” e “economia” podem se referir a uma diversidade de conteúdos. Com efeito, antes de começar a discutir o que é proposto pela análise econômica do direito, é conveniente que uma definição inicial para estes conceitos seja oferecida, ainda que em caráter preliminar e provisório, adequado ao escopo desta dissertação.
2.1 O direito e o desenvolvimento de suas funções tradicionais
Usualmente distingue-se a utilização da palavra “direito” conforme três significados básicos que lhe são atribuídos, isto é, “direito” em alusão ao ordenamento jurídico (“direito objetivo”), “direito” como uma possibilidade que o ordenamento concede a alguém (“direito subjetivo”) e “direito” como um atributo moral^3 , além de haver controvérsia a respeito da palavra “direito” como “ciência do direito”^4. No presente trabalho, se não for especificado, o uso da palavra “direito” fará referência a direito objetivo, isto é ao ordenamento jurídico. Não obstante, esta primeira abordagem não é satisfatória para os objetivos aqui traçados. Uma alternativa seria tentar refutar a possibilidade, bem como a utilidade, de se apresentar um conceito de direito, apontando que esta seria uma questão limitada à filosofia^5. Outra alternativa é entender que a questão apresenta um mínimo de relevância e tentar oferecer uma forma de definição, que permita servir de parâmetro para o presente trabalho, ainda que não seja totalmente abrangente e represente um modelo final e definitivo. Para o desenvolvimento de uma concepção de direito – ou de ordenamento jurídico – um elemento era historicamente destacado: a necessidade de haver um aspecto punitivo. Presente, de alguma forma, em diversos autores desde os primórdios do pensamento jurídico, esta era uma idéia que ainda se encontrava extremamente difundida
(^3) FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 34. 4 5 TELLES JR., GOFFREDO.^ Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 375. “The acontextual question ‘What is law’ has only to do with philosophy (…) Although I do not think that the question ‘What is law’ in the universalistic sense in which the question is posed in jurisprudence ever has to be asked or answered, this leaves unexplained why it is asked” (POSNER, Richard A. Law and legal theory in the UK and USA. Oxford: Oxford, 1996, p. 9 [grifo no original]).
não ocorrer^11. Para lidar com estas condições de complexidade e contingência, há a necessidade de desenvolvimento de determinados mecanismos, como as expectativas cognitivas e as expectativas normativas. Em caso de desapontamento, as primeiras são adaptadas à realidade^12 , enquanto as segundas não são abandonadas em caso de desapontamento, isto é elas são estabilizadas de maneira contra-fática^13. Entretanto as expectativas de um indivíduo têm que ser adequadas às expectativas de outros, de modo que estas expectativas alheias também contribuem para criar a complexidade e a contingência^14. Contudo, a aceitação das perspectivas dos outros permite uma expansão da capacidade de percepção, o que gera uma dupla contingência, já que o outro também pode se enganar ou se desapontar, e também porque a confirmação da expectativa de um pode ser o desapontamento de outro, o que é trabalhado por meio de expectativas de expectativas ( Erwartungen von Erwartungen )^15. Estas expectativas de expectativas também podem gerar um desapontamento. Para lidar com um limite de desapontamento das expectativas normativas é necessário que estas sejam orientadas de uma maneira tal, que possam ser bem sucedidas. Esta orientação se desenvolve por meio da institucionalização de expectativas de comportamento, em que há uma orientação pela presunção de expectativas de expectativas de terceiros^16. Este mecanismo da institucionalização é necessário, tendo em vista a capacidade reduzida de atenção que os seres humanos possuem^17 e a institucionalização se beneficia da vantagem que é oferecida pela instituição: não tanto a criação do consenso, mas em
(^11) „Unter Komplexität wollen wir verstehen, daß es stets mehr Möglichkeiten gibt, als aktualisiert werden können. Unter Kontingenz wollen wir verstehen, daß die angezeigten Möglichkeiten weiteren Erlebens auch anders ausfallen können, als erwartet wurde; daß die Anzeige mithin täuschen kann, indem sie auf etwas verweist, das nicht ist oder wider Erwarten nicht erreichbar ist oder, wenn man die notwendigen Vorkehrungen für aktuelles Erleben getroffen hat (zum Beispiel hingegangen ist), nicht mehr da ist. Komplexität heißt also praktisch Selektionszwang, Kontingenz heißt praktisch Enttäuschungsgefahr und Notwendigkeit des Sicheinlassens auf Risiken“ (LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 31). 12 „Als kognitiv werden Erwartungen erlebt und behandelt, die im Falle der Enttäuschung an die Wirklichkeit angepaßt werden. Für normative Erwartungen gilt das Gegenteil: das man sie nicht fallenläßt, wenn jemand ihnen zuwiderhandelt“ (LUHMANN, Niklas. 13 Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 42) „ Normen sind demnach kontrafaktisch sabilisierte Verhaltenserwartungen “ (LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie 14. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 42 [grifo no original]) 15 LUHMANN, Niklas.^ Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 32. 16 LUHMANN, Niklas.^ Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 32 e ss.. „Normative Erwartungen können natürlich nicht beliebig mit Enttäuschungen belastet werden, und erst recht sind den strukturell erzeugten, laufenden Enttäuschungen Grenzen der Erträglichkeit gesetzt. Im großen und ganzen müssen normative Erwartungen so dirigiert werden, dass sie Erfolg haben können. Den Komplex von Mechanismen, der dies bewirkt, wollen wir unter dem Begriff der Institutionalisierung von Verhaltenserwartungen erörtern. Damit soll der Umfang bezeichnet werden, in dem Erwartungen auf unterstellbare Erwartungserwartungen Dritter gestützt werden können “ (LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie 17. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, pp. 64-65 [grifo no original]). LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 68.
especial a simplificação que este produz^18. É dentro deste contexto, segundo a teoria de Luhmann, que o direito desempenha sua função, isto é, a seleção de expectativas normativas que podem ser generalizadas de maneira congruente^19. Mesmo não se reconhecendo a função do direito apontada por Luhmann como sendo a principal função do direito, parece-nos claro que o direito deve promover uma redução das possibilidades de desapontamento das expectativas normativas, de modo a promover uma estabilidade social. Para tanto, é de se colocar em destaque também a função da a dogmática jurídica – que busca operacionalizar o ordenamento jurídico – que é orientada à decidibilidade de conflito com um mínimo de perturbação social^20. Esta é uma forma de abordagem que manifesta uma expressão da idéia de cálculo com referência à relação custo-benefício, em que as condições sociais são levadas em consideração para a decidibilidade dos conflitos^21. Neste sentido, a dogmática jurídica aponta para uma constante necessidade de decisão – sempre tomando este cálculo como pressuposto –, de modo que a positividade do direito passa a residir não só no ato que estabelece uma lei, mas em sua constante prática^22. No processo decisório, destaca-se um elemento que ocupa um papel central: a interpretação. Este elemento será objeto de debate adiante^23 , mas convém desde já analisar a questão de a interpretação considerar as conseqüências da decisão, já que os conflitos
(^18) „Die Funktion von Institutionen liegt daher weniger in der Beschaffung als in der Ökonomie des Konsenses und die Ersparnis wird hauptsächlich dadurch erreicht, dass der Konsens im Erwarten von Erwartungen vorweggenommen wird, kraft Unterstellung fungiert und dann normalerweise gar nicht mehr konkret agefragt werden muß“ (LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, pp. 67-68). 19 „Die in diesem Sinne kongruent generalisierten normativen Verhaltenserwartungen wollen wir als das Recht eines sozialen Systems bezeichnen. Das Recht leistet selektive Kongruenz und bildet dadurch eine Struktur soziale systeme. So definiert, wird das Recht funktional und selektiv begriffen – also nicht durch seinsähnlich vorgegebene Urqualität des ‚Sollens’ und nicht durch einen bestimmten faktischen Mechanismus, zum Beispiel ‚staatliche Sanktion. (…) Die Funktion des Rechts liegt demnach in seiner Selektionsleistung, in der Auswahl von Verhaltenserwartungen, die sich in alle drei Dimensionen [temporal, material e social] generalisieren lassen“ (LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, pp. 99-100 [grifo no original, nota de rodapé omitida]). 20 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 86. 21 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 86. 22 „Das Kriterium liegt nicht in der ‚Rechtsquelle’, nicht in einmaligen Akt der Entscheidung, sondern im laufenden aktuellen Rechtserleben. Positiv gilt Recht nicht schon dann, wenn dem Rechtserleben ein historischer Akt der Gesetzgebung in Erinnerung ist – dessen Geschichtlichkeit kann traditionalem Rechtsdenken gerade als Symbol der Unabänderlichkeit dienen -, sondern nur, wenn das Recht als kraft dieser Entscheidung geltend, als Auswahl aus anderen Möglichkeiten und somit als abänderbar erlebt wird. Das historische Neue und Riskante der Positivität des Rechts ist die Legalisierung von Rechtsänderungen “ (LUHMANN, Niklas. 23 Rechtssoziologie. 3. ed. Opladen: Westdeutscher, 1987, p. 209 [grifo no original]). Vide o Capítulo 4.
se refere ao entendimento atual, de que o direito é um instrumento voltado à decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social. Cabe agora oferecer breve estudo conceitual da economia, o que se fará a seguir.
2.2 Economia
Se uma definição de “direito” é alvo de controvérsias, uma conceituação de “economia” é uma tarefa menos árdua de se realizar. Atualmente há um consenso entre os manuais de economia a respeito do que venha a ser “economia”. Destaquem-se alguns exemplos:
“Economics is the study of how people allocate their limited resources in an attempt to satisfy their unlimited wants. As such, economics is the study of how people make choices”^29 ;
“The first step in understanding economics is to form an idea of its domain. In other words, what makes something a subject of economic investigation? Or, which is almost the same thing, what is an economic good? (…) Everything which is both scarce and desirable is an economic good”^30 ;
“The management of society’s resources is important because resources are scarce. Scarcity means that society has limited resources and therefore cannot give every member everything he or she wants, a society cannot give every individual the highest standard of living to which he or she might aspire. Economics is the study of how society manages its scarce resources”^31 ;
“Economics is the study of how individuals and societies choose to use the scarce resources that nature and previous generations have provided. The key word in this definition is choose. Economics is a behavioural, or
(^29) MILLER, Roger LeRoy. Economics today. 15. ed. Boston: Addison-Wesley, 2010, p. 2. (^30) WITZTUM, Amos. Economics: an analytical introduction. Oxford: Oxford, 2005, p.8. (^31) MANKIW, N. Gregory. Principle of economics. 3.ed. Mason: Thomson, 2004, p. 4.
social, science. In large measure it is the study of how people make choices. The choices that people make, when added up, translate into societal choices” 32 (grifo no original).
Analisando estas definições é possível perceber que há um destaque para o fato de determinados bens serem escassos para atender a satisfação de todos os indivíduos e que, desta forma, os indivíduos – e conjuntamente a sociedade – têm que tomar decisões para satisfazer suas necessidades. Como as decisões tomadas pela sociedade são analisadas a partir da decisão do indivíduo, a análise do comportamento deste torna-se de central importância para a economia^33. Mesmo uma abordagem de “economia” por sua função, como o faz a teoria de Luhmann, acaba por colocar a questão da escassez de bens em destaque, uma vez que a existência desta escassez de bens é a origem da função da economia^34. Para a análise do indivíduo, a teoria econômica pressupõe que o mesmo seja racional. Enquanto anteriormente esta racionalidade era entendida como sendo ilimitada – pela suposta capacidade das pessoas considerarem todos os aspectos envolvidos, bem como todas as conseqüências de uma decisão, de modo a poder agir de maneira sempre consistente –, a teoria econômica mais recente passou a considerar que, embora possa agir racionalmente, o indivíduo possui, de fato, apenas uma racionalidade limitada^35.
(^32) CASE, Karl E.; FAIR, Ray C.. Principles of economics. 7. ed. Nova Jersey: Pearson, 2004, p. 2. (^33) “Modern economics, however, is fundamentally an individualistic theory. That is to say, it is a theory that is based almost entirely on the analysis of the behaviour of a single individual and his, or her, interaction with others. Any group analysis (…) are all viewed as a consequence of complex individuals’ interactions” (WITZTUM, Amos. Economics: an analytical introduction. Oxford: Oxford, 2005, p.30). Destaque-se também o proposto por Posner: “economics is the science of rational choice in a world – our world – in which resources are limited in relation to human wants. The task of economics, so defined, is to explore the implication of assuming that man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions – what we shall call his ‘self-interest’” (POSNER, Richard A.. Economic analysis of law. 7. ed. Nova Iorque: Aspen, 2007, p. 3 [notas de rodapé omitidas]). 34 „Mit dem Vermehren zeitbeständiger, lagerfähiger Güter nimmt daher auch die Knappheit zu; und es muß ein sozialer Mechanismus erfunden werden, der eine zukunftsstabile Vorsorge mit je gegenwärtigen Verteilungen verknüpft. Das ist Funktion der Wirtschaft. Formal gesehen orientiert sich alles Wirtschaften also an Knappheit. Der Bezug auf Knappheit reicht jedoch als Funktionsangabe nicht aus. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine voll monetarisierte Wirtschaft es nicht nur mit einer, sondern mit zwei Knappheiten zu tun hat: mit der weltbedingten Knappheit der Güter und Leistungen und mit der artifiziellen Knappheit des Geldes. Dies hatten wir oben ‚Codierung’ genannt. Die Funktion der Wirtschaft muß deshalb durch die Konditionierung dieser beiden Beziehungen zwischen diesen beiden Knappheiten, vor allem also durch Preise, erfüllt werden“ (LUHMANN, Niklas. Die Wirtschaft der Gesellschaft 35. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 64 [grifo no original]). MILLER, Roger LeRoy. Economics today. 15. ed. Boston: Addison-Wesley, 2010, pp. 9 e 10.
Bedürfnis oder einem Komplex solcher, ein, im Vergleich dazu, nach der Schätzung des Handelnden, knapper Vorrat von Mitteln und möglichen Handlungen zu seiner Deckung gegenübersteht und dieser Sachverhalt Ursache eines spezifisch mit ihm rechnenden Verhaltens wird. Entscheidend ist dabei für zweckrationales Handeln selbstverständlich: daß diese Knappheit subjektiv vorausgesetzt und das Handeln daran orientiert ist ” (nosso grifo)^39
Nesta definição já se pode perceber os elementos principais que são encontrados nas definições contemporâneas. É de se destacar que no início do século XX, quando Weber propôs sua definição, ainda era comum encontrar o pensamento oposto na economia, isto é, que a economia, ao invés de lidar com a escassez, deveria lidar com a promoção da fartura^40. Contudo, naquela definição, Weber tratava a economia como uma abordagem relativa ao que se apresenta como escasso em relação às necessidades, apontando também que esta escassez serve de orientação para a ação do indivíduo, o que tem sido apontado como traço característico comum das definições contemporâneas, como acima destacado. Feita esta observação, é conveniente finalmente mencionar uma divisão da economia que é feita usualmente, isto é a diferenciação entre duas grandes áreas, a macroeconomia e a microeconomia. Nesta divisão, a microeconomia é a área que se ocupa com o estudo dos indivíduos, das empresas, bem como com as outras unidades envolvidas na economia^41. De outro lado, a macroeconomia seria a responsável pela análise da economia como um todo, isto é, seu objeto não se restringiria ao comportamento de um indivíduo, mas ao de uma coletividade, de modo que questões, como o comportamento da taxa de desemprego e variações da renda nacional ou da produção nacional, recairiam sobre sua área^42. Entretanto, deve-se destacar que esta diferenciação entre macroeconomia
(^39) WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie. 5. ed. Tübingen: Mohr Siebeck, 1980, p. 199. 40 COOTER, Robert; RAPPOPORT, Peter. Were the ordinalists wrong about welfare economics?, in: Journal of Economic Literature , Vol. 22, junho de 1984, p. 512; HOVENKAMP, Herbert. The first great law & economics movement, in: 41 Stanford Law Review , Vol. 42, N° 4, abril de 1990, pp. 1033-1034. “Microeconomics deals with the functioning of individual industries and the behavior of individual economic decision-making units: business firms and households” (CASE, Karl E.; FAIR, Ray C.. Principles of economics. 7. ed. Nova Jersey: Pearson, 2004, p. 6); “Microeconomics is the part of economic analysis that studies decision making undertaken by individuals (or households) and by firms. It is like looking through a microscope to focus on the small parts of our economy” (MILLER, Roger LeRoy. Economics today 42. 15. ed. Boston: Addison-Wesley, 2010, p. 3). “Macroeconomics is the part of economic analysis that studies the behaviour of the economy as a whole. It deals with economywide phenomena such as changes in unemployement, in the general price level, and in
e microeconomia é alvo de questionamentos, dado que com os avanços da microeconomia, seria possível estudar a macroeconomia a partir das ferramentas da primeira^43. Não obstante, trata-se de uma diferenciação que ainda é extremamente difundida.
national income” (MILLER, Roger LeRoy. Economics today. 15. ed. Boston: Addison-Wesley, 2010, p. 3); “Macroeconomics looks at the economy as a whole. Instead of trying to understand what determines the output of a single firm or industry or the consumption patterns of a single household or group of households, macroeconomics examines the factors that determine national output, or national product” (CASE, Karl E.; FAIR, Ray C.. 43 Principles of economics. 7. ed. Nova Jersey: Pearson, 2004, p. 6). “Recent developments in microeconomics theory suggest that there may not be a need to separate macroeconomics from microeconomic analysis and that we have sufficient tools to incorporate both money and government into our micro-models” (WITZTUM, Amos. Economics: an analytical introduction. Oxford: Oxford, 2005, p. 8)