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direito de retenção vs. posição dos credores garantidos com ..., Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito

VII - O credor hipotecário pode impugnar o direito de retenção ... o titular da retenção ao credor pignoratício (artigos 758° e 759°,.

Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas

2022

Compartilhado em 07/11/2022

Carioca85
Carioca85 🇧🇷

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Pesquisa
DIREITO DE RETENÇÃO VS. POSIÇÃO DOS
CREDORES GARANTIDOS COM HIPOTECA, NO
ÂMBITO DA INSOLVÊNCIA
Jurisprudência
Acórdão do TR de Évora (Rel. Mário Silva), de 21.05.2020, no processo n.º
654/16.8T8OLH-R.E1.
Declarada a insolvência do devedor, o pagamento do crédito já não é efetuado pelo
devedor (que está impedido de o fazer, nos termos do artigo 81º, nº 1, do CIRE) mas sim
através da liquidação, graduação e rateio, importando apenas que, para além dos demais
pressupostos legais, fique demonstrado que a retenção do bem existia à data de declaração
de insolvência.
Deixa então de haver fundamento para o bem objeto de retenção continuar na posse do
credor, pois, cumpridos os referidos pressupostos, não se extingue o direito de retenção
não assumindo a sua entrega ao AI o significado e efeitos do artigo 761º do CC, mas sim
dos referidos artigos 46º, 149º e 150º do CIRE, possibilitando a liquidação do património
e pagamento aos credores, entre os quais o próprio credor garantido com o direito de
retenção, graduado no lugar que legalmente lhe compete”.
Acórdão do STJ (Rel. Maria João Vaz Tomé), de 24.10.2019, no processo n.º
6906/11.4YYLSB-A.L1.S2
I - Não pode ser considerado, para efeitos de graduação de créditos, o direito de retenção
reconhecido por sentença aos promitentes-compradores em processo em que o credor
hipotecário não foi parte e nem por qualquer modo interveio.
II - Não se verifica a identidade de sujeitos, na medida em que as partes nos dois processos
não são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. O credor hipotecário
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Pesquisa

DIREITO DE RETENÇÃO VS. POSIÇÃO DOS

CREDORES GARANTIDOS COM HIPOTECA, NO

ÂMBITO DA INSOLVÊNCIA

Jurisprudência

Acórdão do TR de Évora (Rel. Mário Silva), de 21.05.2020, no processo n.º 654/16.8T8OLH-R.E1.

“Declarada a insolvência do devedor, o pagamento do crédito já não é efetuado pelo devedor (que está impedido de o fazer, nos termos do artigo 81º, nº 1, do CIRE) mas sim através da liquidação, graduação e rateio, importando apenas que, para além dos demais pressupostos legais, fique demonstrado que a retenção do bem existia à data de declaração de insolvência. Deixa então de haver fundamento para o bem objeto de retenção continuar na posse do credor, pois, cumpridos os referidos pressupostos, não se extingue o direito de retenção não assumindo a sua entrega ao AI o significado e efeitos do artigo 761º do CC, mas sim dos referidos artigos 46º, 149º e 150º do CIRE, possibilitando a liquidação do património e pagamento aos credores, entre os quais o próprio credor garantido com o direito de retenção, graduado no lugar que legalmente lhe compete”.

Acórdão do STJ (Rel. Maria João Vaz Tomé), de 24.10.2019, no processo n.º 6906/11.4YYLSB-A.L1.S

“I - Não pode ser considerado, para efeitos de graduação de créditos, o direito de retenção reconhecido por sentença aos promitentes-compradores em processo em que o credor hipotecário não foi parte e nem por qualquer modo interveio. II - Não se verifica a identidade de sujeitos, na medida em que as partes nos dois processos não são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. O credor hipotecário

não interveio na primeira ação e, por conseguinte, não tem lugar a exceção de caso julgado. III - A inoponibilidade do caso julgado a terceiros representa um corolário do princípio do contraditório. Pode, nesta sede, falar-se do princípio da relatividade da sentença. IV - A eficácia subjetiva do caso julgado encontra-se a priori excluída perante terceiros que fazem valer um direito autónomo, fundado numa relação jurídica diversa daquela que foi objeto de decisão anterior, ou que se assumem como titulares de um direito incompatível com aquele reconhecido pelo caso julgado formado inter alios. V - O reconhecimento do direito de retenção – que tem prevalência sobre a hipoteca – afeta diretamente o direito real de garantia do credor hipotecário. VII - O credor hipotecário pode impugnar o direito de retenção reconhecido em sentença proferida em ação declarativa em que não interveio. VIII - Também pela ausência de identidade de sujeitos nas duas ações, não pode outrossim falar-se de autoridade do caso julgado. Tanto a exceção como a autoridade de caso julgado pressupõem a identidade de sujeitos em ambas as ações. IX - Deste modo, a sentença que, com trânsito em julgado, declarou, em ação em que ele não foi parte, a existência de direito de retenção dos Reclamantes sobre o imóvel hipotecado não é invocável perante o credor hipotecário.”.

Acórdão do TR do Porto (Rel. Inês Moura), de 27.06.2019, no processo n.º 785/08.6TYVNG-I.P

“Com respeito aos credores garantidos, estabelece o art.º 174.º n.º 1 do CIRE; “ Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 172.º, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas as correspondentes despesas, é imediatamente feito o pagamento aos credores garantidos, com respeito pela prioridade que lhes caiba; quanto àqueles que não fiquem integralmente pagos e perante os quais o devedor responda com a generalidade do seu património, são os saldos respetivos incluídos entre os créditos comuns, em substituição dos saldos estimados, caso não se verifique coincidência entre eles.” Já o art.º 175.º n.º 1, vem dispor que “ o pagamento dos créditos privilegiados é feito à custa dos bens não afetos a garantias reais prevalecentes, com respeito da prioridade

real, aliás ao encontro do que é opinião dominante na doutrina .” Deste regime legal decorre que os pagamentos devem começar, depois do pagamento das dívidas da massa, nos termos do art.º 172.º do CIRE, com a afectação do produto da venda dos bens que se encontram onerados com alguma garantia e que, no caso, corresponde ao produto da alienação dos imóveis sobre os quais os credores reconhecidos beneficiam do direito de retenção, créditos estes que só não obtendo pagamento sobre a liquidação dos bens que os garantem, é que vão ser considerados no âmbito dos créditos privilegiados ou comuns, consoante nalguma destas classes se integrem. Revertendo ao caso em presença, constatamos que na sentença de verificação e graduação de créditos proferida, os créditos garantidos são aqueles a que foi reconhecido beneficiarem de direito de retenção sobre determinados imóveis, neles não estando inicialmente contemplado qualquer crédito da G…, S.A. sendo esta apenas beneficiária de créditos hipotecários, cuja graduação para pagamento a sentença proferida colocou após o pagamento dos créditos garantidos. A G…, S.A. só fica titular de um crédito garantido mais tarde, por via da cessão de créditos da F…, Lda., empreiteira, que viu ser-lhe reconhecido na sentença um crédito em relação à insolvente no montante de € 269.740,30, crédito esse que goza de direito de retenção “da obra” para garantia do seu pagamento. Em razão de se tratar de um crédito único sobre a obra realizada, com garantia sobre todo o prédio, na graduação de créditos efectuada o mesmo foi considerado por referência a todas e cada uma das fracções que integram aquele prédio e não apenas sobre uma qualquer fracção do prédio em concreto. Tal não significa que é a totalidade daquele crédito garantido que deve ser considerado para ser pago pelo produto da venda de cada uma das fracções do prédio, antes havendo que considerar o mesmo na sua proporção relativamente ao todo do prédio, assim se encontrando o valor ou parte do crédito que garantido pelo prédio, deve ser pago pelo produto da venda de cada uma das suas fracções. O entendimento de que aquele valor total seria garantido e pago preferencialmente e no seu todo por uma das fracções individuais, só se justificaria se a obra que deu origem ao crédito que sustenta o direito de retenção do empreiteiro tivesse sido efectuada só nessa fracção, o que não resulta da sentença proferida, que não só alude expressamente ao direito de retenção do empreiteiro sobre a obra, como estabelece a sua graduação enquanto crédito garantido relativamente a vários bens imóveis. Esta interpretação que

encontra suporte na sentença proferida é a única que assegura a igualdade entre os credores da mesma classe, na medida em que alude ao crédito garantido da empreiteira na graduação do pagamento pelo produto da venda das diversas fracções do imóvel em que ele prestou os serviços. Este crédito garantido da empreiteira foi assim graduado como tal para ser pago através do produto da venda não só da fracção U do prédio urbano inscrito na matriz predial sob o artigo 6117 da freguesia …, CRP Gondomar 2692, mas também sobre o produto da venda das fracções que correspondem às verbas 4, 1 a 3 e 5 a 25. Em face disso, nas operações de rateio a realizar, há que proceder às operações aritméticas que dividem o crédito global da empreiteira por cada uma das fracções que o garantem, para aí se considerar o seu pagamento, em observância ao princípio da igualdade entre os credores da mesma classe, igualdade que resultará da atribuição do valor da venda do imóvel proporcionalmente ao valor do crédito de cada um dos credores garantidos, regra que o legislador contemplou também na 1ª parte do art.º 172.º n.º 2 quanto ao pagamento das dívidas da massa. Importa ter em conta, como já referido, que o crédito garantido da G…, S.A. que se apresenta na mesma classe do crédito dos promitentes compradores da fracção, é apenas a parte do crédito correspondente que lhe foi cedido pelo empreiteiro, já que o crédito que também tem como credora hipotecária foi graduado para ser pago depois daquele. Daqui resulta que o crédito de que a G…, S.A. é titular para ser pago logo a seguir às dívidas da massa, é apenas aquele que mais tarde lhe veio a ser cedido pela F…, Ldª essa sim titular de crédito garantido no valor de € 269.740,30 resultantes de empreitada realizada no prédio, por beneficiar do direito de retenção sobre “a obra”, vindo a incidir este direito de retenção sobre várias fracções autónomas, como consta da sentença proferida, em concreto sobre as fracções que constituem as verbas 1 a 25 e sobre o produto da venda da fracção U que veio a ser vendida em processo de execução fiscal, sobre o qual incide o crédito garantido dos Recorrentes, também por via de direito de retenção. Esta interpretação não significa de forma alguma que os Recorrentes vejam o seu crédito ser pago pelo produto da venda de outros bens, já que os mesmos vão continuar ser pagos apenas pelo produto da venda da fracção U, o que significa é que o crédito garantido pela G…, S.A. não pode ser considerado quanto a esta fracção no seu valor total, como pretendeu o Administrador da Insolvência, mas apenas na sua proporção, em observância do princípio de igualdade entre os credores da mesma classe, concretizado na divisão do

empreiteiro (o ora exequente) a totalidade do preço acordado e que, por isso, este tinha um direito de crédito ( € 17.000,00) sobre aqueles. Com efeito, reconhecido este crédito, nasce para o empreiteiro, que possui legitimamente a coisa objeto da empreitada, o direito de reter a mesma, para pagamento do preço da obra, ficando, a partir de então, investido num direito real de garantia, dotado de eficácia erga omnes, e que lhe confere o poder de se fazer pagar pela coisa retida com preferência sobre os credores que gozem de hipoteca mesmo que esta tenha sido registada anteriormente. Contudo, daí não se retira que esse direito seja, sem mais, oponível aos credores reclamantes, pois, como sublinha o Acórdão do STJ, de 20.05.2010 (processo nº 13465/06.8YYPRT-A.P1.S1) «isso equivaleria a criar um direito, em desfavor desses credores, sem que os mesmos tivessem a possibilidade de defender a prioridade do seu crédito». Torna-se, assim, necessário assegurar ao credor reclamante, quando o exequente se arrogue um direito real de garantia que deva prevalecer sobre o seu crédito, a possibilidade do mesmo, na fase da reclamação e verificação de créditos na execução, impugnar quer o direito do exequente, quer a própria garantia. De resto, foi por esta razão que, mesmo na vigência do art. 866º, nº 3 do CPC, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 38/2003, de 8 de março - que apenas concedia aos restantes credores a faculdade de « (…) impugnar os créditos garantidos por bens sobre os quais tenham invocado também qualquer direito real de garantia», sem referência expressa aos reclamantes ou ao exequente, com garantia sobre os bens em relação aos quais a sua incidia - , já se defendia na doutrina e na jurisprudência, que ao credor reclamante era lícito impugnar o crédito do próprio exequente.”.

Acórdão do TR de Lisboa (Rel. Luís Mendonça), de 10.05.2018, no processo n.º 1159/11.7TYLSB-B.L

“Sendo assim as coisas, resta apurar se o direito de retenção deve prevalecer sobre a hipoteca. A resposta é afirmativa.

Seguindo o pensamento de Cláudia Madaleno diremos que a retenção do empreiteiro é uma retenção de carácter geral , derivada de despesas efectuadas com a coisa na acepção do artigo 754.º CC. A obrigação do empreiteiro é uma obrigação de resultado .O empreiteiro tem a obrigação de realizar uma obra (artigo 1207.º CC) e, uma vez o resultado atingido, tem direito ao pagamento do preço acordado. “Da actividade do empreiteiro resulta necessariamente um benefício objectivo para a coisa no sentido da realização de uma obra , pois é esse o propósito do contrato de empreitada. Pelo que se impõe impedir o enriquecimento sem causa do credor hipotecário, bem como de todos os demais credores, à custa das despesas efectuadas pelo terceiro empreiteiro. Consideramos, nestes termos, justificada, a preferência de pagamento instituída a favor do empreiteiro, não apenas porque o seu direito de crédito deriva da celebração de um contrato, mas porque se verifica que a sua actividade sobre a coisa produziu nela uma melhoria objectiva, uma mais valia, no sentido do aumento do seu valor, da sua conservação, ou ainda do impedimento da diminuição do seu valor. Assim parece-nos plenamente justificada a aplicação do n.º 2 do artigo 759.º, quer no caso do empreiteiro, quer ainda no caso do subempreiteiro’’ (A Vulnerabilidade…, op. cit:260/261). A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca não viola, por isso, os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança e segurança jurídica nem os artigo 2.º e 20.º da CRP (cfr. citados Acs. STJ de 3.6.2008 e de 10.05.2011, www.dgsi.pt)-”.

Acórdão do TR de Guimarães (Rel. Anabela Tenreiro), de 08.03.2018, no processo n.º 1551/12.0 TBBRG-E.G

“Tal como na situação apreciada no mencionado Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, também nestes autos não se justifica, com base na frustração objectiva das expectativas, a não aplicação da interpretação restritiva fixada no referido Acórdão Uniformizador do STJ. O direito de retenção em benefício do promitente-comprador, no caso de ter havido tradição da coisa, objecto do contrato promessa, decorrente do crédito pelo incumprimento, foi consagrado pelo legislador no artigo 442.º, n.º 3 através do Dec.-Lei n.º 236/80 de 18.07 por se ter entendido, na altura, que os interessados em habitação própria mereciam, face à conjuntura da época, uma tutela diferente e acrescida.

Nesta conformidade, os credores, nas reclamações de créditos sub judice , apresentadas no ano de 2012, caso tivessem a qualidade de consumidores finais podiam e deviam ter alegado essa factualidade, como era seu ónus (cfr. art. 342.º, n.º 1 do CC) atendendo ao objectivo do legislador de tutela reforçada dessas situações e aos diversos arestos que se pronunciaram sobre esta problemática nomeadamente sobre a constitucionalidade da norma.”.

Acórdão do TR de Guimarães (Rel. José Amaral), de 16.03.2017, no processo n.º 192/11.3TBPRG-A.G

“I) Decidindo-se, na acção anterior instaurada pelo promitente comprador contra o promitente vendedor, que houve incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda, tendo por objecto fracção autónoma, imputável a este, declarando-se que a mesma lhe foi entregue por traditio e condenando-se aquele a restituir-lhe o dobro do sinal, tal sentença não faz caso julgado quanto ao banco credor hipotecário não interveniente naquela demanda. II) Ele não é um “terceiro juridicamente indiferente” ao qual nenhum “prejuízo jurídico” relevante advenha, uma vez que, apesar de o seu direito permanecer o mesmo, ele é amputado, ante o promitente comprador beneficiário de traditio , da possibilidade de fazer valer a funcionalidade potencialmente conferida pela garantia acessória do seu crédito, nesta medida sendo afectado não só economicamente mas também na consistência do seu direito. III) Assim, no concurso de credores aberto em consequência da penhora da dita fracção, contra o promitente comprador reclamante do crédito reconhecido na sentença anterior que invoca o direito de retenção , pode o banco credor hipotecário deduzir impugnação, nos termos do artº 734º, nº 4, do CPC, baseada em qualquer das causas que extinguem ou modificam a obrigação ou que impedem a sua existência.”

Acórdão do TR de Guimarães (Rel. Fernando Fernandes Freitas), de 23.02.2017, no processo n.º 4247/11.6TBBRG-B.G

“A admitir-se o direito de retenção, no âmbito da graduação de créditos, o crédito do promitente-comprador entra no conceito de “crédito garantido”, já que aquele é um direito real de garantia, nos termos do art.º 754.º do Código Civil (C.C.), atenta a nomenclatura do C.I.R.E. – cfr. a alínea a) do n.º 4 do art.º 47.º - advindo a importância desta classificação da prioridade de pagamento mesmo sobre o crédito hipotecário – cfr. art.os 174.º do C.I.R.E. e nº. 2 do artº. 759º., e nº. 2 do artº. 604º., ambos do C.C.”.

Acórdão do TR de Évora (Rel. Mata Ribeiro), de 06.10.2016, no processo n.º 72/15.3T8FAR.E

Segundo PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, “Há que distinguir duas espécies de direitos que incidam sobre os bens vendidos. Os de garantia caducam todos; os direitos de gozo só caducam se não tiverem um registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, ou seja, anterior à mais antiga destas garantias”. Finalmente, o artigo 101º, n.º 5 do Código do Registo Predial consagra que “A inscrição de aquisição, em processo de execução ou de insolvência, de bens penhorados ou apreendidos determina o averbamento oficioso de cancelamento dos registos dos direitos reais que caducam nos termos do n.º 2 do artigo 824.º do Código Civil”. Da conjugação das supra transcritas normas legais resulta que à venda no âmbito de um processo de insolvência são aplicáveis as regras da venda executiva, na medida em que se está perante um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelo credores ou a sua satisfação mediante a forma prevista num determinado plano de insolvência, tal como resulta do artigo 1º do CIRE, competindo ao administrador da insolvência a alienação dos bens do insolvente mediante as regras do processo executivo, sem prejuízo de se dever observar também, no que concerne às modalidades da alienação, o disposto no artigo 164º do CIRE, sendo os bens vendidos livres dos direitos de garantia que os onerem e dos demais direitos reais, que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior, produzem efeitos em relação a terceiros independentemente de registo, nos termos do disposto no artigo 824.º, n.º 2 do Código Civil (cfr. ainda artigo 17º do CIRE).

competia e com base em qualquer outro fundamento, para além dos elencados nos artigos 729.º e 730.º do CPCivil, dever-se-á ter como reconhecido o crédito assente nesse direito de retenção e graduá-lo em conformidade. III- O crédito assim reconhecido prefere nos termos do artigo 759.º, nº 2 do CCivil à hipoteca.”.

Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ (Rel. Távora Victor), de 20.03.2014, no processo n.º 92/05.6TYVNG-M.P1.S

“O Diploma de 1986 explica as razões que estiveram na base da alteração introduzida. A opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo-lhes o “direito de retenção” teve e continua a ter uma razão fundamental: a proteção destes últimos no mercado da habitação; na verdade, constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe regra geral de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente seletividade na concessão de crédito. Justificou-se destarte que na linha de orientação que vinha já do DL 236/80, a que acima fizemos referência, o mais recente Diploma que alterou o regime do contrato-promessa, tenha vindo balizar o âmbito e o funcionamento do “direito de retenção” nestes casos. A Ré Caixa Geral de Depósitos - cuja tese obteve no geral o apoio da 2ª instância - discordando da solução que concede e faz prevalecer o direito do reclamante acima do crédito hipotecário, chama desde logo à colação o que entende genericamente ser “a injustiça de tal solução legal”. Aduz em abono da sua tese, que à publicidade da hipoteca, materializada pelo respetivo registo, se contrapõe o cariz oculto do “direito de retenção”, sendo de impossível previsão precisamente por não gozar da publicidade que necessariamente acompanha a primeira. Um processo negocial oneroso, maduramente ponderado, pode soçobrar perante um expediente oculto, havendo ainda a possibilidade de através dele se propiciarem situações de fraude ao titular da hipoteca, dificultando ou impedindo o respetivo credor de ver pagos os seus créditos, já que, desde logo, este não pode impedir ulteriores vendas acordadas em termos que lhe podem ser intencionalmente

lesivos. Esta objeção, apesar de alertar para hipóteses que podem verificar-se, não tem, salvo o devido respeito, o relevo que lhe é dado. Começaremos por referir que o “direito de retenção” é apenas uma dentre outras garantias (v.g. os privilégios creditórios) de igual ou maior gravosidade com que se poderá defrontar o credor hipotecário no âmbito de um processo de insolvência; e a sua inserção valorativa no seio do ordenamento jurídico é tão só o resultado de uma ponderação de interesses que a conjuntura social motivou no legislador graduar de uma determinada forma, acautelados os limites constitucionais. A tudo acresce que o “direito de retenção” é ainda, acima dos não registáveis, o mais transparente, já que tem, na generalidade dos casos, uma faceta visível em resultado da sua própria natureza; a do uso do objeto sobre que recai (na maioria imóveis para habitação) o que implica naturalmente, dada aquela compleição, a publicidade, que quase sempre funciona como aviso aos restantes credores em ordem a melhor poderem acautelar-se antes de optarem pela concessão de um crédito que comporta sempre certa álea de risco. Aliás a proteção ao promitente-comprador que o legislador tem seguido nos termos apontados, também não pretende ver postergados os legítimos interesses do credor hipotecário, que tendo investido, por via de regra, capitais avultados financiando a construção do imóvel quer ver assegurado o respetivo retorno, acrescido dos juros devidos. Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755º nº 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor.”.

Acórdão do TR de Coimbra (Rel. Henrique Antunes), de 15.01.2013, no processo n.º 511/10.0TBSEI-E.C

O direito de retenção resolve-se no direito conferido ao credor, que encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores. O direito de retenção, porque dispõe de sequela – de que a inerência, i.e. inseparabilidade do direito real e da coisa é a noção base – é um verdadeiro real.

medida não prejudica os credores hipotecários , porquanto sem essa despesas o objecto da hipoteca poder-se-ia ter perdido ou deteriorado e evita também que o credor hipotecário se locuplete à custa do terceiro ( titular de direito de retenção) que realizou as despesas 3- A sentença proferida em sede de acção declarativa que reconheça ao exequente a existência do direito de retenção não constitui caso julgado contra o credor hipotecário, que não interveio nessa acção, não lhe sendo por isso oponível, embora não pondo em causa a validade do crédito hipotecário, o certo é que afecta a sua consistência , por oneração do património do devedor, opondo-se ao direito de um terceiro juridicamente interessado, incompatível em alguma medida com o direito de retenção sobre a coisa hipotecada. 4- E, por isso, não tendo o credor hipotecário reclamante em sede de reclamação de créditos, não obstante ter sido notificado em conformidade com o art. 866 do CPC, deduzido qualquer impugnação ao crédito garantido pelo direito de retenção, conforme lhe competia e com base em qualquer outro fundamento, para além dos elencados nos artigos 814º e 815 do CPC , dever-se á ter como reconhecido o crédito assente nesse direito de retenção e graduá-lo em conformidade com os nºs 2 e 4 do art. 868 do CPC, tendo em conta o preceituado no art. 759 nº 2 do C. Civil.”.

Acórdão do TR de Lisboa (Rel. Pereira Rodrigues), de 14.12.2006, no processo n.º 10078/2006-

“Ora, estabelece o art. 759°/1 e 2 do Cód. Civil que recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor, prevalecendo, neste caso, o direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente. Deste modo, em face de concurso de créditos garantidos, respectivamente, por direito de retenção e por hipoteca, sobre a mesma coisa imóvel, o crédito que goza de direito de retenção é graduado com preferência sobre o crédito garantido por hipoteca. O direito de retenção passou a prevalecer sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada, em face do regime estabelecido pelo DL 236/80, de 18 de Julho, que veio

conceder ao promitente-comprador, no caso de ter ocorrido tradição da coisa objecto do contrato definitivo, o direito de retenção sobre a mesma coisa, pelo crédito resultante do incumprimento. É nesse sentido que Antunes Varela afirma que "basta recordar que o direito de retenção constitui hoje um verdadeiro direito real (não de gozo, mas de garantia), como resulta não apenas da sua implantação sistemática no Código Civil, paredes-meias com o penhor, hipoteca e os privilégios creditórios, mas principalmente do regime traçado na lei, ao equiparar em princípio o titular da retenção ao credor pignoratício (artigos 758° e 759°, n. ° 3), e ao colocá-lo expressamente à frente do credor hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido anteriormente registada, na graduação de vários créditos sobre o mesmo devedor (artigo 759º/1 e 2), independentemente do registo desse direito (1) ."”.