Direito Constitucional Avançado, Notas de estudo de Economia

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Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP

Curso Avançado de Direito Constitucional F 02 D V

( 1ª Parte )

Prof. Inocêncio Mártires Coelho

BRASÍLIA/DF

Março/

Objetivo do Curso

O Curso Avançado de Direito Constitucional F 02 D em sua 1ª Parte F 02 D tem em vista demonstrar que o Direito, em geral, assim como o Direito Constitucional, em particular, compõe-se de um conjunto de normas F 02 D regras e princípios F 02 D e também do trabalho dos seus operadores, e que em razão disso a interpretação e a aplicação dos modelos jurídicos, embora distintas, devem ser consideradas atividades simultâneas e complementares.

Programa do Curso

I - Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, gnosiologia e axiologia jurídicas. Os planos e âmbitos do conhecimento do direito como ponto de partida para uma abordagem filosófica do fenômeno jurídico. Os diversos saberes jurídicos. II F 02 D Compreensão e pré-compreensão. Memórias jurídicas e pós-compreensão profissional.

1ª Unidade

Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, gnosiologia e axiologia jurídicas. Os planos e âmbitos do conhecimento do direito como ponto de partida para uma abordagem filosófica do fenômeno jurídico. Os diversos saberes jurídicos.

1. Introdução

Admitindo-se que o estudo da filosofia do direito, como, de resto, o de toda filosofia "especial", pressupõe senão o domínio, pelo menos o conhecimento dos problemas fundamentais com que se defronta a filosofia geral ou a filosofia tout court F 02 D os problemas ontológico , gnosiológico , axiológico e metafísico F 02 D , acreditamos que estas reflexões devam começar pela aceitação de que as indagações básicas formuladas nos domínios da filosofia do direito apenas reproduzem sub specie juris aqueles problemas maiores, aos quais procuram dar respostas consistentes e adequadas. Disso resulta que, a cada disciplina ou ramo da filosofia geral deva ou, pelo menos, possa corresponder, mutatis mutandis, uma certa ordem de indagações nos

domínios da filosofia do direito F 02 D designadamente, uma ontologia , uma gnosiologia e uma axiologia jurídicas F 02 D em cujo âmbito são discutidos, filosoficamente, os princípios supremos do direito e os problemas jurídicos fundamentais. 1 Como, por outro lado, a discussão desses temas, em perspectiva filosófico-jurídica, não os afasta das preocupações filosóficas em geral F 02 D até porque envolvem questões fundamentais da existência humana F 02 D permanecem eles, digamos, sob o “jugo” da filosofia, enquanto saber radical, autônomo e pantônomo , um saber universal e sem pressupostos, como o qualificou Ortega y Gasset 2 ; uma especulação, enfim, que se debruça sobre a totalidade abarcante em busca da sua verdade última, menos para dar respostas F 02 D sabidamente sempre contingentes e transitórias F 02 D , às dúvidas que suscita, do que para refazer, em perspectiva historicamente adequada, as mesmas e eternas perguntas sobre o ser , o conhecer e o valor , em sua referência à criatura humana, até hoje

(^1) Quanto ao problema metafísico, Cabral de Moncada diz que já não é, ou o é muito menos que os outros, um problema de Filosofia jurídica, e que esta simplesmente há de ser chamada para colaborar na sua formulação e eventual solução, no âmbito de F 0 uma concepção unitária metafísica da vida e do mundo (^) 2 D o problema do Absoluto F 02 D onde igualmente deve-se achar um lugar para o direito e para a nossa visão a seu respeito. Filosofia do Direito e do Estado. Coimbra, Arménio Amado, 1955, vol. I, pág.6. (^2) Que es Filosofia? Obras Completas. Madrid: Revista de Occidente, Tomo VII, 1964, págs. 335/336.

diferentes ciências do direito , as diversas disciplinas, inclusive as de índole filosófica, que a partir de um objeto material comum F 02 D o direito ou a experiência jurídica em sua totalidade F 02 D delimitam perspectivas ou campos de pesquisa cientificamente autônomos. Em síntese, parte-se do uno ao uno se retorna, mas não de forma circularmente estéril, pois os resultados das indagações sobre cada fragmento analisado F 02 D na medida em que evidenciarem as suas íntimas conexões F 02 D revelarão não apenas a essência do fenômeno estudado, mas também a consistência da sua apreensão e o lugar que lhe cabe, enquanto objeto de conhecimento , na tipologia dos objetos científicos em geral. Ilustrativamente, sobre a coisa direito, porque a todos se apresenta como criação do homem, racionalmente produzida ou simplesmente revelada no curso da experiência social, existe acordo em situá-la na região dos objetos culturais , onde "moram" as realidades significativas

• positiva ou negativamente valiosas – que exigem compreensão para se darem a conhecer, nisto se distinguindo, essencialmente, dos fenômenos da natureza, que habitam o universo físico e têm na explicação o método adequado ao seu conhecimento. 2. Filosofia geral e filosofia do direito. As questões fundamentais da filosofia do direito. Ontologia, Gnosiologia e Axiologia Jurídicas

Se, como afirmamos acima, o estudo das questões mais importantes da filosofia jurídica exige, senão o domínio, pelo menos algum conhecimento F 02 D uma pré- compreensão F 02 D acerca das indagações fundamentais, que se formulam, em perspectiva universal e totalizadora, no âmbito filosófico em geral, torna-se indispensável esclarecermos, preliminarmente, ainda que em termos sumários, qual a temática dessas três partes da filosofia tout court F 02 D a ontologia, a gnosiologia e a axiologia F 02 D porque disso resultará evidenciado, por via de conseqüência, o objeto específico da ontologia, da gnosiologia e da axiologia jurídicas. Sendo a filosofia um saber autônomo , um saber que não tem pressupostos, porque lhe cabe definir não apenas os seus próprios pressupostos, mas também as condições de possibilidade do conhecimento em geral; e, ao mesmo tempo, um saber pantônomo , porque é a ciência do todo ou de tudo quanto possa ser objeto de conhecimento, desde logo podemos dividi-la em dois grandes capítulos F 02 D a ontologia e a gnosiologia F 02 D em cujos âmbitos se estudam, respectivamente, os objetos e o conhecimento dos objetos, o ser e o conhecer das coisas.

apreender?; Finalmente, em que relação se acham eles com o homem, com a vida, com o espírito, com Deus? 7

Demarcadas, assim, as três grandes ordens de indagações em que se divide o trabalho filosófico F 02 D ontologia , gnosiologia , axiologia F 02 D e sabendo-se que essa tricotomia básica encontra correspondência ou se projeta no âmbito das reflexões sobre a coisa direito, podemos conceituar a ontologia jurídica como a parte da filosofia do direito onde se indaga sobre a essência desse fenômeno; a gnosiologia, como a ordem de estudos voltada à questão do conhecer do direito; e, finalmente, a axiologia jurídica, como o lugar teórico em que se discute o valor do direito ou o seu valer para a existência humana.

3. Planos e âmbitos do conhecimento do direito

Admitindo-se que esses recortes da realidade são procedimentos epistemológicos necessários ao estudo de qualquer fenômeno, até porque parece corresponder à natureza do real se nos apresentar sob aspectos múltiplos e variados F 02 D nessa perspectiva, dir-se-ia que os entes são as diversas moradas do ser F 02 D e que essa fragmentação do mundo não compromete, antes reforça, a unidade essencial das coisas estudadas, pois "ninguém conhece verdadeiramente a unidade se ignora a distinção", devemos distinguir, igualmente, já agora nos domínios do saber

(^7) Luís Cabral de Moncada, in Prefácio à Filosofia dos Valores, de Johannes Hessen. Coimbra: Arménio Amado, 1967, pág.

jurídico, as diferentes formas de conhecimento do direito, como propõe Miguel Reale:

“O Direito é, por certo, um só para todos os que o estudam, havendo necessidade de que os diversos especialistas se mantenham em permanente contato, suprindo e completando as respectivas indagações, mas isto não quer dizer que, em sentido próprio, se possa falar numa única Ciência do Direito, a não ser dando ao termo "Ciência" a conotação genérica de "conhecimento" ou "saber", suscetível de desdobrar-se em múltiplas "formas de saber", em função dos vários "objetos" de cognição que a experiência do Direito logicamente possibilita" 8.

Em conformidade com essa orientação epistemológica, o mestre do tridimensionalismo jurídico nos apresenta "esquema ordenatório" das diferentes formas de conhecimento do direito, nos planos transcendental ou filosófico e empírico ou científico-positivo, discriminando, a seguir, os diferentes saberes ou disciplinas que têm a experiência jurídica como objeto material comum, mas que se distinguem, nesses dois planos, segundo a perspectiva ou o ponto de vista adotados na apreensão do Ser do Direito. 9

8 Fundamentos da concepção tridimensional do Direito, in Revista Brasileira de Filosofia, vol. X, Fasc. IV, outubro/ dezembro de 1960, pág.463. (^9) Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1982, 9ª ed., pág.

transcendental-axiológicas do processo empírico da vigência e da eficácia.” 11

Trata-se de uma posição que, de resto, encontra reconhecimento e receptividade crescentes entre os mais importantes jurisfilósofos contemporâneos, como Elías Díaz, por exemplo, de quem recolhemos – sob o rótulo expressivo a dialética concreta entre norma e decisão F 02 D estas observações acerca da integração fático-axiológico- normativa como procedimento indispensável para uma compreensão integral do fenômeno jurídico:

“A possibilidade de coordenar correta e coerentemente essas três perspectivas das normas F 0B E validez, eficácia, legitimidade F 0B E a possibilidade de coordenar as exigências da Ciência jurídica com as da Sociologia e da Filosofia do Direito, constituirá, creio, a base para esse pluralismo metodológico próprio de nosso tempo. (...) As normas aparecem, assim, como fatos dotados de um certo sentido sociológico (segundo os fatores sociais de todo tipo que condicionam dita normatividade), e como fatos carregados de valores, nunca neutros ou indiferentes a eles, mas sim compreensíveis sempre em conexão com uma determinada concepção do mundo ou um sistema de legitimidade. A investigação-interpretação e a aplicação- realização do Direito deverão ter em alta conta essas dimensões presentes em toda normatividade, dimensões

(^11) Miguel Reale. Filosofia do Direito, cit., pág. 610.

desde as quais se constrói e reconstrói, como crítica e dinâmica totalização, a realidade jurídica”^12 .(grifos nossos).

2ª Unidade

Compreensão e pré-compreensão. Memórias jurídicas e pós- compreensão profissional.

1. Compreensão e pré-compreensão

Um dos mais ricos achados da hermenêutica filosófica contemporânea foi a descoberta de que a compreensão do sentido de uma coisa, de um acontecimento ou de uma situação qualquer pressupõe um pré-conhecimento daquilo que se quer compreender. Disso resulta que toda interpretação é guiada pela pré- compreensão do intérprete, como afirmou Martin Heidegger, em lição que nos parece definitiva:

“A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posição prévia , visão prévia e concepção prévia. A interpretação nunca é a apreensão de um dado preliminar, isenta de pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da interpretação (^12) Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid:Taurus, 1982, pág. 123.

elementos que o constituem, isto é, o eu originário de cada um e o seu entorno ou circunstância , o mundo real em que todos se inserem e levam a sua vida, nessa complexa interação do que no homem é biografia e biologia , do que nele é história e natureza , como dizia com elegância o saudoso mestre Daniel Coelho de Souza em suas aulas seminais de Filosofia do Direito, na Universidade Federal do Pará. 14 Ainda com o autor das Meditaciones del Quijote , recordaríamos que o ponto de vista individual é o único ponto de vista a partir do qual nós podemos verdadeiramente olhar o mundo, porque a realidade F 02 D precisamente por ser realidade e se achar fora das nossas mentes individuais F 02 D se nos apresenta tão-somente em

(^14) Para uma visão interdisciplinar do fenômeno da interpretação, ver Jean-Michel Salanskis et al. Herméneutique: textes, sciences. F 0 Paris: PUF, 1997. Para uma análise (^) F 0dos fatores (^) 2 D biológicos, psíquicos e socioculturais (^) 2 D e do modo como eles interagem, dando origem à personalidade concreta de cada indivíduo como totalidade relativamente organizada e dinâmica, e para uma compreensão exata da frase de Ortega y Gasset: Yo soy yo y mi circunstancia, ver Luís Recaséns Siches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mexico: Porrua, 1965, págs.127/130 e 257/259 ; e Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1965, trad. João Baptista Pinheiro de Aguiar, vol. I, págs. 143/150. Para um estudo multidisciplinar sobre a presença e o papel dos elementos inatos e dos adquiridos na formação e desenvolvimento dos indivíduos, ver Jean-François Skrzypczak. O Inato e o Adquirido – Desigualdades “naturais” e Desigualdades Sociais. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.

perspectivas e só pode chegar até nós multiplicando-se em mil faces.^15 Por isso, para não nos iludirmos e não tomarmos o todo pela parte F 02 D um pecado elementar que estamos condenados a cometer até nos darmos conta de que não possuímos o divino dom ubiqüidade e que a nossa visão das coisas, por mais abrangente que seja, será apenas mais uma entre tantas outras formas de encarar o mundo F 02 D , para não incorrermos nesse infantil equívoco existencial, devemos duvidar das evidências não refletidas e humildemente somar à nossa a perspectiva do Outro, pois só assim lograremos apreender a totalidade do real, uma tarefa que há de ser cumprida sob a lógica e mesmo a ética da diferença e da busca cooperativa da verdade, como preconiza o mesmo Ortega y Gasset:

“A verdade, o real, o universo, a vida F 02 D como quiserdes chamá-lo F 02 D quebra-se em facetas inumeráveis, em vertentes sem conta, cada uma das quais aponta para um indivíduo. Se este soube ser fiel ao seu ponto de vista, se resistiu à eterna sedução de trocar a sua retina por outra imaginária, o que vê será um aspecto real do mundo. (^15) Ortega y Gasset. Verdad y Perspectiva, in El Espectador. Obras Completas, cit., Tomo II, 1963, págs. 18/19. Essa concepção perspectivística de verdade é valorizada pela hermenêutica filosófica contemporânea, como atestam estas palavras de Gianni Vattimo: " Não existe verdade objetiva em parte nenhuma; não há ninguém que veja a verdade sem ser com os olhos, e os olhos são sempre os olhos de alguém. Se quero arrancar os olhos para ver as coisas como realmente são, não vejo mais nada". Entrevista publicada no Caderno Mais!, do jornal "Folha de S. Paulo", edição de 2/6/2002.

funções 17 ; se iluminarmos esse fator no conjunto dos componentes sociais e culturais da personalidade individual concreta do intérprete-aplicador do direito; enfim, se pusermos os olhos nessa direção, definitivamente nos daremos conta da extrema complexidade que envolve o processo de atualização dos modelos jurídicos, um campo de manobra cheio de ciladas e de armadilhas, via de regra não percebidas pelas suas vítimas, porque ao fim e ao cabo somos todos animais ideológicos, como ideológica é a sociedade em que vivemos. 18

(^17) Sobre as origens sociais do pensamento, Karl Mannheim. Ideologia e Utopia. Rio de Janeiro: Zahar, 1968; Karl Mannheim, Wright Mills e Robert Merton. Sociologia do Conhecimento. Rio de Janeiro: Zahar, 1967; Robert Merton. La Sociologia del Conocimiento, in Sociologia del Siglo XX. Georges Gurvitch & Wilbert E. Moore. Barcelona: El Ateneo, 2ª ed., 1965, Tomo I, págs. 337/373; Franco Crespi & Fabrizio Fornari. Introdução à Sociologia do Conhecimento. Bauru-SP: EDUSC, 2000; Adam Schaff. História e Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 4ª ed., 1987; sobre os diversos sentidos e funções de ideologia, Luis Villoro. El concepto de ideologia. México: Fondo de Cultura Económica, 1985; sobre a pré-compreensão na experiência hermenêutica, Hans- Georg Gadamer. Verdad y Método. Salamanca: Sígueme, 1993, págs.331/377; e sobre a impossibilidade antropológica do juiz “asséptico”, Eugenio Raúl Zafaroni. Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar, 1994, págs. 199/205. 18

A propósito, esta instigante provocação de Paul Ricoeur: “ Ora, o que me surpreende nas discussões contemporâneas F 0 não é somente (^) 2 D ou não é tanto F 02 Do que nelas se diz sobre a ideologia, mas a pretensão de fazê-lo de um lugar não- ideológico chamado de ciência”. Interpretação e Ideologias. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1988, pág. 77; cf., também, Franco Crespi & Fabrizio Fornari, Introdução, cit., pág. 208.

Num plano mais elevado, no da filosofia da história, lembraríamos as advertências de Jaspers e Gadamer, a nos dizerem que não existe um ponto arquimédico exterior à história, nem tampouco caminhos que contornem o mundo ou a história, senão caminhos através do mundo e através da história 19 , um ensinamento que nos alerta para a ingenuidade de pretendermos analisar objetivamente as coisas do espírito, quando tal objetividade não se sustenta sequer entre as ciências exatas.^20 Pois bem, se observarmos todos esses “conselhos” também no ensino do direito constitucional, poderemos constatar, desde logo, que a sua compreensão, embora não determinada , será inevitavelmente condicionada^21 por fatores aparentemente aleatórios, que dirigem e modelam a nossa visão inicial sobre a matéria, o mesmo valendo, obviamente, para a compreensão do direito, em geral, enquanto instrumento ordenador de situações existenciais que, de alguma forma, já foram vivenciadas por nós e, precisamente por isso, guiarão nossos passos na caminhada da reflexão.

(^19) Karl Jaspers. Origen y Meta de la Historia. Madrid: Revista de Occidente, 3ª ed., 1965, trad. Fernando Vela, págs.348 e 352; Hans-Georg Gadamer. Verdad y Método, cit., pág. 454. (^20) Hilton Ferreira Japiassu. O mito da neutralidade científica. Rio de Janeiro: Imago, 1975, e Introdução ao Pensamento Epistemológico. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975. (^21) Viktor E. Frankl. O Homem Incondicionado. Trad. Guilherme de Oliveira. Coimbra: Arménio Amado, 1968, pág. 164.