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Este artigo analisa as compras governamentais via internet, especificamente a modalidade licitatória denominada pregão eletrônico, regulamentada pela lei 10.520/2002. O documento discute a importância desta modalidade na aquisição de bens e serviços comuns, sua evolução legislativa e as vantagens de sua utilização. Além disso, são discutidas as normas gerais sobre licitações e as penas cabíveis diante de atos ilegais nos processos licitatórios.
Tipologia: Trabalhos
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Trabalho Interdisciplinar de graduação do 6º período de Direito da Faculdade Novos Horizontes, direcionado para “O Direito e as Novas Tecnologias ”.
Professor-Orientador: Prof. Msc. Carlos Henrique Fernandes Guerra
O DIREITO E AS NOVAS TECNOLOGIAS: Pregão eletrônico e as compras governamentais pela Internet
Bárbara Caroline Veloso de Souza* 1 Cássio Antônio Magalhães Cunha* Thiago Henrique Dias Vieira*
1 * Alunos do 6º período de Direito da Faculdade Novos Horizontes.
2.1 Conceito
Conforme Plácido e Silva (2010, p.599) pregão vem do latim “ praeconium” , de “ praeconari” (apregoar, proclamar). Para o autor é o ato de apregoar, proclamar algo publicamente, é a “notícia feita publicamente por oficial de justiça ou pelo porteiro dos auditórios forenses”. Nesta idéia de publicidade, transparência, assim como para atribuir celeridade, racionalidade ao processo de compras governamentais, foi criada a modalidade licitatória, do tipo menor preço, denominada pregão, que se divide em duas espécies: a presencial e a eletrônica, que são disponíveis a Administração Pública para aquisição de bens e serviços comuns, regulamentadas pela Lei nº 10.520/2002. De acordo com Carvalho Filho (2009, p.291) o pregão presencial é aquele caracterizado pelo ambiente físico aonde haverá a presença dos interessados e de um agente da Administração Pública, que será o pregoeiro. Já o pregão na forma eletrônica é aquele que está ligado à tecnologia da informação, ao ambiente cibernético, feita à distância em sessão pública, mecanismo que possibilita o acesso de um maior número de pessoas de qualquer região, desde que conectado a Internet, a observar o que está sendo negociado, dar o seu lance, tudo em tempo real. Para Maffini (2009, p.149) a modalidade licitatória pregão eletrônico é “a mais propícia para se evitar fraudes ou pontos de estrangulamento que comprometem a moralidade e a eficiência da condução dos processos licitatórios”. Tal modalidade representa uma evolução nas compras governamentais. Consoante ao site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (BRASIL,
Artigo 4º: Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º: O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente (BRASIL, 2005).
Contudo, o pregão eletrônico se limita a compras de bens e serviços comuns que possam ser objetivamente especificados no edital, conforme expresso no artigo 1º, § único, da Lei nº 10.520/2002 (BRASIL, 2002). Assim, serviços que nem sempre são observados pelo preço e que não possam ser objetivamente definidos no edital poderão ser objetos dos outros tipos licitatórios presentes na Lei nº 8.666/1993, ou seja, pela concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão (BRASIL, 1993).
2.2 Surgimento da Internet e o processo licitatório eletrônico
Atualmente, o sucesso do pregão na forma eletrônica pode ser justificado pelo desenvolvimento da tecnologia de informação e da Internet, que tem como características a transmissão de informações em tempo hábil, conectividade entre pessoas de qualquer parte do mundo, segurança na transmissão de dados, dentre outros aspectos que viabilizam e proporcionam celeridade, economia a esta modalidade licitatória nas compras governamentais.
A Internet teve a sua origem no final dos anos 60, época em que existia a chamada Guerra Fria. Conforme Cavalcanti (1997, p. 132) ela surge a partir de uma criação denominada de “Advanced Research Projects Administration” (ARPA) realizada por uma divisão do Departamento de Defesa dos Estados Unidos, que “desenvolveu a ARPANET, uma rede que uniu universidades e empreendedores de contratos de defesa de alta tecnologia”. Consoante Correia (2012, p. 03 e 05) a Internet surgiu a partir das pesquisas militares elaboradas pela disputa lideradas pelos Estados Unidos e União Soviética na Guerra Fria. A autora ainda informa que a ARPANET funcionava por meio “de um sistema de transmissão de dados em rede de computadores no qual as informações são divididas em pequenos pacotes”. Nos dia atuais pode-se observar que o setor tecnológico, especificamente a Internet, teve grande investimento e evolução em âmbito mundial. O acesso que antes era de cunho militar com o passar do tempo se popularizou, ao ponto de ser objeto de programas estatais versados à Administração Pública e a melhoria da qualidade de vida da população por meio da inclusão digital.
2.3 O pregão eletrônico na legislação brasileira
2.3.1 Breves considerações
A evolução legislativa do pregão pode ser observada desde leis como a nº 9.472/1997, assim como em sua própria Lei (nº 10.520/2002). No artigo 5º, do Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica, é expresso que esta modalidade é condicionada aos princípios básicos como o da legalidade (BRASIL, 2005). Desta forma, é importante entender a aplicação do princípio da legalidade e suas distintas formas de aplicabilidade. Legalidade, conforme Plácido e Silva (2010, p.481) deriva do latim “ legalis ”. O autor explica que este termo “exprime a situação da coisa ou do ato, que se mostra dentro da ordem jurídica ou é decorrente de preceitos de lei”. No ordenamento legislativo brasileiro este princípio pode ser observado expresso na Lei Maior do País em artigos como o 5º, bem como o 37, que dispõe sobre a Administração Pública (BRASIL, 1988). Contudo, deve-se ter cautela quanto ao seu emprego no âmbito privado e público. Carvalho Filho (2009, p.19), com base no entendimento de Hely Lopes Meirelles, ensina que “enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar aonde a lei autoriza”. Isto porque quando emprega tal prerrogativa em âmbito privado pode-se depreender que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, consoante ao art. 5º, inciso II, da CF/1988 (BRASIL, 1988). Todavia, quando se trata da Administração Pública, da atuação do agente público, estes só podem fazer aquilo que está autorizado por lei. Assim sendo, a partir da prerrogativa que tem a Administração Pública em limitar seus atos a apenas aquilo que estiver previsto em Lei, o uso do pregão eletrônico se viabiliza e pode ser observado principalmente nas Leis nº 8.666/1993, que se refere as normas gerais sobre licitações, a Lei nº 10.520/2002, que trata especialmente as modalidades de pregão presencial e eletrônico e o Decreto nº 5.450/2005, que trata especificamente do pregão eletrônico.
2.3.2 A evolução legislativa
Compras do Governo Federal (BRASIL, 2012, p.6) ocorreram 32.357 processos de compras efetivadas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal em 2011. Quanto ao valor gasto nesta licitação no ano observado, foram 24,65 bilhões de reais movimentados, o que representa 48% das compras nacionais realizadas pela Administração Pública naquele período (BRASIL, 2012, p.4 e 7).
3.1 Procedimentos
O pregão eletrônico, que tem como principais características a desburocratização em sua forma e celeridade, possui determinados procedimentos que devem ser percebidos tanto pelo servidor público contratante, bem como pelo o fornecedor que tem o interesse em prestar o serviço. Divide-se em duas fases o processo licitatório desta modalidade, conforme o artigo 3º e 4º, da Lei do Pregão: a fase interna e a fase externa. Na fase interna pode-se observar a existência de três figuras: a autoridade competente, o pregoeiro e os fornecedores, que possuem comunicação via ambiente virtual. A autoridade competente, de acordo com o artigo 3º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002, deve justificar o porquê da necessidade de contratação e definir o certame de tramitação, assim como as exigências a serem observadas para habilitação do fornecedor e outras especificidades, também designará o pregoeiro e equipe de apoio, que consoante ao inciso IV e §1º, do artigo supramencionado, deve advir da entidade ou órgão promotor da licitação (BRASIL, 2002). O pregoeiro terá como função no pregão, como destaca o artigo 3º, inciso IV, da Lei nº 10.520/2002: “o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor” (BRASIL, 2002). Ainda na fase interna, no que diz respeito ao valor do objeto ou serviço que se quer adquirir, não há limites para na modalidade licitatória eletrônica. No entanto, conforme expresso no artigo 1º, da Lei nº 10.520/2002, deve-se tratar de bens e serviços comuns, que é explicado no § único do mesmo dispositivo, como aquele que pode ser objetivamente definido, especificado no edital, bem como ser preciso, suficiente e claro, vedado a criação de requisitos que acabam por criar filtros desnecessários, que acabam por limitar a competição licitatória, como expresso no artigo 3º, inciso II, da Lei supracitada (BRASIL, 2002). Já quanto à fase externa, que possui sua propriedade inserta no artigo 4º, da Lei do Pregão, deve-se atentar aos aspectos da convocação, avisos, recursos, impugnações, sessão pública. Assim, quanto às propostas e lances, são encaminhados via Internet e são classificados pelo critério menor valor, como dispõe o artigo 4º, inciso X, da Lei nº 10.520/ 2002 (BRASIL, 2002). Quanto à convocação, como infere o artigo 4º, inciso I, da Lei nº 10.520/2002, ao se criar a licitação deverá ser divulgado a todos os interessados a abertura do pregão eletrônico, por meio do Diário Oficial do ente federado, se não existir, deve ser publicado em jornal de circulação local (BRASIL, 2002). Quanto à habilitação dos fornecedores, será observada apenas a compatibilidade do fornecedor vencedor. Caso este não seja habilitado observar-se- á os requisitos do segundo colocado. A habilitação está regulamentada no artigo 4º, inciso XIII, da Lei nº 10.520/2002, que informa que:
Artigo 4º: A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira (BRASIL, 2002).
Quanto aos recursos e impugnações, o legislador, atento aos princípios que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, não deixou de mencionar o direito a ampla defesa e ao contraditório, pois redigiu no artigo 4º, inciso XVIII, da Lei do Pregão, a possibilidade de requerimento de recurso, desde que proposto no prazo de 03 dias por qualquer licitante, que deverá apresentar as razões para a propositura de tal medida (BRASIL, 2005). A partir dos procedimentos presentes na fase interna e externa do pregão eletrônico expressos na Lei nº 10.520/2005 apresentados, pode-se compreender a vantagem da utilização desta modalidade, devido à forma como esta deve ser apresentada em edital, assim como o filtro que o pregão eletrônico possui para observar a habilitação do licitante a partir do critério menor preço. O que ocasiona uma economia tanto pelo produto ou serviço, assim como pelo tempo demandado do servidor público encarregado a cuidar da licitação.
3.2 A Probidade Administrativa e os crimes praticados no processo licitatório
A Lei nº 8429/1992, conhecida como Lei do Colarinho Branco, é uma legislação que visa precipuamente inibir a improbidade administrativa. Sua edição expressa um caráter punitivo e tem como intuito inibir os meios ilícitos de enriquecimento por meio da má Administração Pública (BRASIL, 1992). Estabelece em seu artigo 1º que atos de improbidade praticados por agente público, seja ele servidor ou não, envolvidos direta ou indiretamente em qualquer dos Poderes da União aonde seja constatado lesão ao erário público, serão punidos da forma da lei (BRASIL, 1992). Assim, a Administração Pública em seu poder disciplinar, deve observar a discricionariedade no que diz respeito às sanções disciplinares. Segundo Di Pietro (2012, p.61), tal poder deve ser entendido em seus devidos termos. Não há liberdade de escolha para a Administração Pública entre punir ou não punir, pois o conhecimento do fato delituoso cometido pelo servidor enseja um procedimento para sua devida apuração, e se for o caso deve ser aplicado a pena cabível. Caso o servidor público deixa de fazê-lo incide em crime de condescendência criminosa que tem previsão legal no Código Penal Brasileiro textualizado no artigo 320, que infere que:
Artigo 320: Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena- detenção, de quinze dias a um mês, ou multa (BRASIL, 1940).
Além disso, poderá ser responsabilizado pelo ato de improbidade administrativa, como expresso no artigo 11, inciso II da Lei nº 8.429/1992:
Artigo 11: Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
princípio fundamental traduz valores superiores que vinculam o intérprete na aplicação do direito (2010, p.140-141). O princípio da igualdade ou da isonomia é norma cogente vinculada não tão somente à produção de leis, mas também a atividade e a aplicação das normas de forma a orientá-las e inspirá-las, assim explica Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva (2003, p. 111). Segundo pensamento de Paulo Bonavides (2001, p. 340-341) o centro nervoso de um Estado Social é seu ordenamento jurídico e indubitavelmente o princípio da igualdade, que se porta como um eixo onde gira toda a estrutura de um Estado Democrático de Direito, expressa ainda que dos direitos fundamentais, o da igualdade é aquele que mais é dado importância no Direito Constitucional, torna-o assim um direito principal que deve ser acessível a todos. Com base nestes ensinamentos e sob a luz da Constituição, pode-se depreender que o legislador, assim como o aplicador da lei deve tratar a todos de forma igual, sem qualquer distinção. Segundo Pedro Lenza (2009, p. 679) o “caput” do artigo 5º, da CF/1988 e sua aplicação deve buscar não somente a igualdade formal, mas também a material, no entendimento que a lei deve assim tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. No pregão eletrônico, a discriminação positiva pode ser observada em favor das microempresas e empresas de pequeno porte. O dispositivo que possibilita esta discriminação é a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (BRASIL, 2006), que tem também previsão legal contida no artigo 170, inciso IX, da Carta Magna, dada pela redação da Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995 (BRASIL, 1995), que estabelecer: “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil” (BRASIL, 1988). Nesta mesma linha de raciocínio, o artigo 179, da CFB/1988, afirma que:
Artigo 179: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei (BRASIL, 1988).
No que tange a publicação de um edital de licitação, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, é necessário que haja previsão expressa no edital dos benefícios a serem concedidos as microempresas e empresas de pequeno porte (BITTENCOURT, 2010, P.240). A Lei nº 8.666/1993, no seu art. 29, incisos I a IV, exige a antecipação documental da regularidade fiscal das empresas participantes, no caso dos microempresários este requisito será cumprido na assinatura do contrato (BRASIL, 1993). Este beneficio contempla ao participante o direito de concorrer a licitação mesmo estando irregular com relação aos tributos. A empresa a partir do dia que for declarada vencedora terá dois dias para apresentar toda a documentação regular exigida (BRASIL, 1993). A Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 44, inovou quanto ao critério de desempate entre os licitantes, ao conceder as microempresas e empresas de menor porte vantagens frente às de grande porte por estabelecer a estas a preferência de contratação. O parágrafo segundo do dispositivo supramencionado, textualiza a possibilidade de empate presumido ou fático no pregão eletrônico, este ocorre quando a margem não ultrapassa a 5% do melhor preço (BRASIL, 2006).
Tal acontecimento enseja a possibilidade da empresa de menor porte oferecer proposta inferior àquela considerada vencedora, conforme disposto no art. 45, inciso I desta Lei Complementar (BRASIL, 2006). Carvalho Filho (2012, P.316) afirma que:
(...) tais propostas deveriam ser oferecidas em documento escrito e devidamente envelopado. Melhor refletindo, porém, reconsideramos tal entendimento para admitir que além da forma escrita, possa ser também oferecida a forma verbal na sessão de julgamento (...).
Percebe-se que o Estrado ao se valer deste regulamento proporciona as microempresas e empresas de pequeno porte a possibilidade de maior competitividade no pregão eletrônico diante de situações que contribuem para o aumento do contraste sócio-ecônomico, a desigualdade, que não observam princípios estruturais da Administração Pública, como a supremacia do interesse público e a impessoalidade.
A exclusão digital hoje representa um grande desafio a ser vencido, pois a Internet se faz presente nos mais variados aspectos da vida moderna, não apenas usada como ferramenta de entretenimento e informação, mas também como instrumento de utilidade pública ao dar transparência nos negócios estatais em aquisição de bens e serviços. Apregoa a Constituição Brasileira de 1988, em seu art. 5º, “que todos são iguais perante a Lei”, e esta garantia não discrimina brasileiros de estrangeiros em território nacional, garantindo ainda serem invioláveis os direitos a vida, a liberdade, a segurança, a propriedade e a igualdade (BRASIL, 1988). Observado esta norma da Carta Magna é possível perceber que a modalidade de Pregão Eletrônico não goza de plena isonomia, a deficiência da Internet que permeia em alguns locais do Estado brasileiro, que acabam por limitar parte da sociedade de participar deste tipo de licitação, assim como de se desenvolver culturalmente, economicamente, socialmente. De acordo com o art. 3º, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) “é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” Conforme este disposto pode-se afirmar que o acesso a informação digital é direito assegurado a todos. Com base no entendimento do artigo XIX, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, a Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO, 2012) se mostra preocupada com a familiaridade dos brasileiros com as novas tecnologias. Assim no artigo supramencionado é instituído que:
Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras (BRASIL, 1948).
Consoante a UNESCO (UNESCO, 2012) não há regulamentação infraconstitucional sobre o tema, ainda que a Carta Constitucional contenha dispositivos que versam contra a desigualdade, não existem normas infraconstitucionais que tratem do assunto, desta forma é mantida a inviabilidade ou total acesso dos cidadãos a todas as informações e serviços prestadas pelos poderes públicos. Bem como pelas oportunidades por eles geradas.
E na medida em que a pobreza está relacionada também aos direitos básicos e ao acesso a bens públicos, a instalação de um sistema de transmissão de voz e dados com acesso universal, a banda larga nas escolas e nas rádios comunitárias, bem como o uso das possibilidades tecnológicas na procura de emprego, na comercialização dos produtos das cooperativas e no sistema de disponibilização do microcrédito, permitem uma ação mais efetiva nos programas de combate à pobreza. Como diz o slogan dos programas Piraí Digital e Rio das Flores Digital: tecnologia é o meio, informação é um direito.
O computador ligado a rede, fez por alterar as relações interpessoais, sejam elas temporais ou espaciais, desta forma provocando inúmeras mudanças nas sociedades e conseqüentemente nas nações a ela pertencentes. A Internet é a nova revolução informacional, permitindo a possibilidade de análises de informação, armazenamento e processamento de milhares de dados em segundos. (SILVEIRA, 2005, p.15). Desta forma, é merecedor de reflexão o seguinte fato: Nos casos onde a licitação se faz obrigatoriamente por Pregão eletrônico, pode-se afirmar que competem em pé de igualdade as empresas sediadas no Sul o Sudeste, no entanto há disparidade quando a concorrência ocorre entre estas empresas e as do Norte, isto porque, muitas vezes lhe falta o básico para competir, o acesso a Internet ou a conexão de banda larga.
O Decreto Lei n° 5.450/2005 inovou o processo licitatório, pois implementou o pregão eletrônico, um sistema de tomada de preços que se dá única e exclusivamente de forma eletrônica. Pode-se compreender que a Lei de Licitação foi um grande avanço para a Administração Pública. A partir desta, percebe-se a transparência nos processos de tomadas de preço, devido à publicidade exigida no art. 4°, da Lei n° 10.520/2002. Destaca-se no referido dispositivo que a convocação ao pregão eletrônico deve ser efetuada por publicação em diário oficial da referida unidade federativa ou na falta deste em jornal de circulação local, podendo ser ainda vinculada por meios eletrônicos. Esta novidade trouxe, sem dúvidas, celeridade ao procedimento de aquisição de bens e serviços. No entanto, limitou algumas empresas de concorrerem à licitação, devido à falta de estrutura tecnológica no território brasileiro, fato que conota a exclusão digital e provoca a desigualdade, privilegia as grandes empresas ou aquelas que se situam em lugares que se valem de malha tecnológica necessária para concorrência a prestação de serviços ou vendas de mercadorias, tendo como plano único o processo licitatório eletrônico. Por fim, é importante ressaltar a necessidade de renovação, ampliação e, sobretudo, na melhora do parque tecnológico nacional, de forma que este abranja todo o território nacional, a fim de promover real igualdade no processo de licitação eletrônico brasileiro, trazendo de forma isonômica o concurso de aquisição de bens e serviços por empresas públicas.
BITTENCOURT, Sidney. Pregão Eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. 271 p.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
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