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Um réquiem às condições da ação.
Estudo analítico sobre a existência do instituto.
Fredie Souza Didier Junior^1
“Até quando, ó Catilina, abusarás de nossa paciência?”
1. À guisa de justificativa. 2. O direito positivo e o sistema tricotômico de categorias processuais. Análise crítica. 3. Excertos do pensamento de LIEBMAN sobre jurisdição e ação. A teoria eclética da ação. 4. Crítica à concepção de LIEBMAN sobre ação e jurisdição. A incoerência de nosso Código de Processo Civil. 5. Posicionamentos doutrinários justificadores das condições da ação. Crítica. 6. Outras terminologias.. 7. É possível falar-se em exercício irregular do direito de ação ou de nenhum direito de ação? 8. As categorias processuais: pressupostos processuais e mérito. A equivocidade da expressão condição da ação. 9. Carência da ação e improcedência: importância da distinção conceitual para efeitos de produção de coisa julgada material. Reposicionamento dogmático das chamadas condições da ação. Conclusão. 10. Considerações iniciais sobre a possibilidade jurídica do pedido. 11. Nosso posicionamento anterior. Evolução. 12. Direito positivo. Crítica. 13. A possibilidade jurídica como concessão à concepção concretista do direito de ação. 14. Posições doutrinárias explicativas da possibilidade jurídica do pedido. Crítica. 15. A posição de EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA. 16. Síntese da nossa proposta hermenêutica. 1. Tutela específica, tutela cautelar, tutela antecipada; instrumentalidade e efetividade do processo; deformalização; ação civil pública, ação monitória, ação declaratória de constitucionalidade; juizados especiais, arbitragem, reforma do código de processo etc., enfim, são tantos e tão importantes os temas que pululam diariamente nas mesas dos nossos juristas, que cutucar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao vetusto direito de ação, soaria, ao leitor desavisado, simples fetichismo; mera lucubração descabida; inoportuno exercício de retórica; logomaquia, ou, até mesmo, necrofilia. Não sem motivo.
A dificuldade que a Ciência Processual vem enfrentando, nos últimos lustros, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso à justiça, em face das inelutáveis transformações sociais, políticas e econômicas porque passamos, tem gerado uma onda de um pragmatismo por vezes
cego —ao menos caolho— no pensamento jurídico nacional, que se revela na busca sequiosa por meios de facilitar e acelerar o processo de administração da justiça, seja importando técnicas já consagradas em outros países (ação monitória), seja engendrando mecanismos nitidamente brazucas —alguns verdadeiramente dignos de encômios, outros, nem tanto.
E essa busca pelo resultado, pela prestação jurisdicional efetiva, pela solução tão mais rápida quanto possível dos conflitos, desviou a atenção dos nossos mestres para assuntos já então tidos por inquestionáveis ou meramente teoréticos.^2 O estudo sobre o direito de ação aparece freqüentemente nos obituários jurídicos de nossos professores —e é nesse necrológio que se encontram as condições da ação, tema que reputamos, sem hesitação, como dos mais áridos e mal explicados em toda a seara processual.
Não escapou à percepção de MARINONI o fato de que a questão do acesso à justiça implica o repensar dos institutos processuais, inc lusive quanto à produção de coisa julgada material pela sentença que declara a carência de ação —exatamente por se tratar, conforme pensamos, de aspectos do direito material. 3
O objetivo destas rápidas linhas é exatamente questionar o instituto “condição da ação ”, inclusive quanto à sua existência, à luz do eterno desafio da administração efetiva da justiça, cotejando- o, em particular, com o dispositivo constitucional que consagra o direito de ação.
Escrever de lege ferenda é sempre um ato meio quixotesco. No particular, então, a situação torna -se ainda mais preocupante, porquanto boa parte da intelligentsia processual brasileira já tenha aderido à doutrina liebmaniana, que preconiza a categorização das condições da ação —teoria essa inclusive adotada por nosso Código, de forma deliberada—; situação que levou mestres do quilate de MONIZ DE ARAGÃO e HUMBERTO THEODORO JR. a
(1) Professor Substituto de Processo Civil e Prática Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. (2) Nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, o prof. CÂNDIDO DINAMARCO , eminente mestre da escola paulista e um dos grandes referenciais para os novos processualistas brasileiros, ao responder uma pergunta da audiência exatamente acerca da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, disse que, em razão de outras preocupações, há muito não estudava o assunto, atendo-se a enunciar as correntes doutrinárias sobre a matéria, sem enfrentá-la, entretanto, de forma contundente. (Nota do autor) (3) Sobre a problemática do acesso à justiça em nível de Brasil, conferir, por todos, o excelente trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil , São Paulo, Malheiros, 1996.
O nosso Código de Processo seguiu a teoria de LIEBMAN, 5 adotando uma tricotomia de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e mérito.^6
Embora um tanto assistemático, o nosso diploma processual refere - se aos condicionamentos da ação em dois momentos: quando trata da ação (art. 3º), referindo- se apenas ao interesse processual e à legitimidade —cópia quase literal do art. 100 do código italiano—,^7 e ao elencar os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI), quando finalmente menciona a possibilidade jurídica — curiosamente, sem o complemento “do pedido”.
É o quadro normativo.
Entendemos que o legislador, além de incoerente em vários pontos, andou mal em seguir deliberadamente uma teoria que, à época, já havia sido revista, ainda que em parte, por seu pai (como é sabido, LIEBMAN, na 3ª edição de seu “ Manuale” já não mais mencionava a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação).
Neste particular, seguimos o mestre CALMON DE PASSOS, que já em 1960, por ocasião de sua tese à cátedra (fundamental para quem se propõe a um estudo minucioso sobre o tema),^8 defendia a postergação das condições da ação do nosso ordenamento,^9 bem como PONTES DE MIRANDA , que simplesmente as
(5) Criticando a posição do Código, com toda a razão, CELSO BARBI: “É discutível o acerto dessa orientação, de um Código adotar uma teoria da ação, quando é sabido que nenhuma das teorias até hoje construídas está isenta de críticas irrespondíveis. A construção de LIEBMAN, apesar de sua engenhosidade, não resiste a uma análise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crítica que se fez à teoria civilista e à teoria de CHIOVENDA, com ligeiras modificações: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor não tem direito de ação, porque falta uma daquelas três condições, como se explica a movimentação da máquina estatal por quem não tinha o direito de ação?” ( Comentários ao Código de Processo Civil , 9ª edição, ed. Forense, 1994, Rio de Janeiro, vol. I, pp. 20/21.) (6) CHIOVENDA conceituava as condições da ação como as condições de uma decisão favorável ao autor; de acordo, portanto, com a sua concepção concretista —não obstante o manifesto equívoco. Enumerava-as da seguinte forma: existência do direito; legitimidad e, que seria a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mérito, entretanto, de afirmar que a decisão sobre a existência ou não das condições da ação seria decisória da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor) (7) “Per proporre una domanda o per contradire alla stessa è necessario avervi interesse.” (8) PASSOS, José Joaquim Calmon de; A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro , Imprensa Oficial da Bahia, 1960. (9) O Código Português, uma das nossas maiores inspirações, conquanto mencione a ilegitimidade de parte, em nenhum momento se utiliza da expressão “condição da ação”, quer quando regra o direito de ação (arts. 1º ao 4º), quer quando trata da absolvição da instância, instituto semelhante à
ignora, falando em pressupostos processuais e pré - processuais.^10 O mestre das Alagoas, inclusive, com costumeiro brilhantismo, afirma que a simples referência às condições da ação como categoria autônoma seria um resquício da concepção privatística do processo. Outros doutrinadores nos apoiam nesta empreitada; citá- los-emos ao longo da exposição.
O problema das categorias do processo se nos apresenta, portanto, de forma mais singela: trata-se do binômio pressupostos processuais/mérito da causa.
Além da adoção de uma categoria equívoca, falha o legislador ao regrar a produção de coisa julgada material das sentenças que declaram a chamada carência de ação, pois finge não se analisar a relação jurídica de direito material quando se reconhece a carência de ação.^11 Esse é ponto nevrálgico da questão, o qual discorreremos ao longo de todo o ensaio.
3. A teoria de LIEBMAN, que engendra as condições da ação como pressupostos de admissibilidade do exame do mérito, funda- se em um conceito de jurisdição a nosso ver bastante equivocado e por nosso legislador, paradoxalmente, não seguido. Por exercício do poder jurisdicional, entende LIEBMAN, a decisão sobre o mérito da causa, derivando daí que não há ação nem exercício da função jurisdicional onde não estejam presentes as condições da ação.^12
Nesta linha de raciocínio, a existência da categoria condições da ação se justifica. Salta a olhos vistos, entretanto, que se trata de uma teoria obtusa, fundada em premissas falsas, pois, claramente, quando se extingue o
nossa extinção sem julgamento do mérito (art. 288). O Código Argentino também não as menciona, sequer assistematicamente. Segundo informação do Prof. BARBOSA MOREIRA, com sua incontestável autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Dir eito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, a Alemanha não adota as condições da ação como categoria autônoma: ou são pressupostos processuais ( Prozessvoraussetzungen ) ou são mérito. (Nota do autor) (10) Apud PASSOS, José Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 51. (11) Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentença e do processo, TERESA WAMBIER sugere a utilização de dois critérios para extremar as condições da ação do mérito — afirmando, no entanto, que estas “são facilmente identificáveis, porém, outras vezes, quase se confundem, ou se confundem realmente, com o mérito”: o momento da prolação da decisão e o grau de imediatidade de aferição do conteúdo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: “Nessa constatação não vai elogio algum à sistemática processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista científico, pois criam-se situações patentemente absurdas, em que, v. g., o exame perfunctório da existência de um direito pode levar, ou não, à possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito.” ( Nulidaes do Processo e da Sentença, 1998, 4ª edição. RT.) (12) Ob. cit., p. 38.
do mestre italiano, bem como a infelicidade de nosso legislador, ao seguir seus ensinamentos.
4. A existência do instituto “condição da ação” dependerá do que se entenda, em nível de direito positivo, por ação e jurisdição. Nosso Código seguiu a doutrina do direito de ação abstrato e autônomo, bem como considerou que o provimento judicial “terminativo” pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdição. Nessas condições, acreditamos ser absolutamente incabível a aplicação in totum da teoria de LIEBMAN em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha acariciado em vários pontos, tratou de rejeitá-la em tantos outros, fulcrais para a sua validade —crítica também já feita por BARBI, muito embora sem polemizar sobre o instituto. É, portanto, nitidamente incoerente.
A concepção de um direito de ação condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mérito, e a jurisdição, como a prestação jurisdicional que componha a lide. Não seguimos essa linha de raciocínio. A sentença (sim, é sentença!) que declara inadmissível o exame do mérito (análise puramente processual) é tão sentença (jurisdição) quanto aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do magistrado, neste caso, não é jurisdição nos parece absurdo e arbitrário,^16 mesmo que mentes brilhantes já o tenham feito —queremos crer que hoje não mais paire controvérsia a respeito do tema.
Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, por reconhecer inexistente uma das ditas condições da ação, não houve exercício do direito de ação, na lúcida observação de CALMON DE PASSOS, é uma arbitrariedade.
Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito ( “juris dicere”, “ jurisdizer”, jurisdição), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso está
(16) Conosco, no particular: “Se o ato que inadmite exame do mérito não é jurisdicional, dificilmente poderá ser classificado como próprio de outra função do Estado. Natureza legislativa certamente não tem; nem seria adequado considerá-lo como administrativo.” (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; Condições da Ação: a possibilidade jurídica do pedido , Revista de Processo, n. 46, p. 39.) “Caberia a explicação do que teria provocado a jurisdição e determinado a instauração do processo. Além disso, não podemos aceitar a idéia de que em caso de carência de ação não há processo, mas mero fato, não exercendo o juiz, nessa hipótese, função jurisdicional. Ainda que a jurisdição não seja provocada pela ação condicionada, mas sim pela ação incondicionada, é óbvio que o juiz, a partir da instauração do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para atuar a vontade do direito.” (MARINONI, Luiz Guilherme; Novas Linhas do Processo Civil , 2ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1996, p. 120.
escrito? No Decálogo, Corão ou Talmud? Como podemos chegar a essa conclusão? Para os conceitos de administração da justiça, prestação jurisdicional e jurisdição apenas entra a aplicação do direito objetivo material? Impossível fugirmos da citação de PONTES DE MIRANDA, ao defender que a ação rescisória protege também o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar- nos: “Primeiro, porque o direito processual é tanto direito quanto o material, e fora arbitrário distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilância e de retomada da prestação jurisdicional, ao outro, não. É falso que o processo só tenha por fim realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou formal.”^17
Limitar o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material ( “si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata”) , fazendo pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, restringir o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é, nem nunca foi, digno de aplicação —o que é em si mesmo algo esconso e paradoxal.^18 É mera opinião pessoal do doutrinador; não se trata de ciência. Desprezam- se conceitos básicos da ciência processual; há nítida incoerência, pois não explicaria a existência, nestes casos, de jurisdição e processo (que efetivamente existem; inclusive, é assim que o Código trata desses fenômenos), sem ação, pois são conceitos correlatos. “A aceitar-se integralmente a doutrina de LIEBMAN, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício.”^19 Enfim, consideramos construção teórica de fundamentação dogmática bastante frágil, inaplicável em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras da lei digam o contrário. Lembremos de SÃO PAULO, na segunda epístola aos Coríntios, 3:6: “Littera enim occidit spiritus autem vivificat” ( “porque a letra mata, mas o espírito vivifica” ).
Quando LIEBM AN, criticando a teoria concretista de WACH ( Rechtsschutzanspruch ), afirma que ela não explica os casos em que a ação é
(17) Apud PASSOS, José Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 30. (18) Com razão ALFREDO ROCCO, quando afirma que, além de obter um julgamento de fundo, cada um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mérito ser julgado. UGO ROCCO, nesta linha de raciocínio, afirma que o direito de ação será sempre atendido, mesmo nos casos de carência de ação, pois haverá o julgado que declarará a inexistência das supostas condições. ( apud THEODORO JR., Humberto; Pressupostos Processuais e Condições da Ação no Processo Cautelar , Revista de Processo, n. 50, p. 13 (Nota do autor) (19) OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 39.
reivindicatória, na qual o juiz, após a instrução, verifica que o autor não é proprietário.” O que deveria o magistrado, nestas situações, fazer? Extinguir o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade, ou julgá-lo improcedente, porque o autor não tem o direito material vindicado? Perguntamos nós: será que o autor, realmente, não tinha ação? O Estado teria gastado toda aquela energia para nada? Terá sido um mero favor estatal? “Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginar.”^25
5. Às vezes, a sanha nos leva a lamentáveis equívocos. OSVALDO AFONSO BORGES considerou o indeferimento da inicial mera função público- administrativa de fiscalização da lei processual;^26 como se a “outra”, a jurisdição propriamente dita, pudesse ser classificada de função público- administrativa de fiscalização da lei material (?); como se o direito objetivo fosse dois; como se a divisão formal/processual não fosse meramente didática; como se o juiz também não estivesse submetido à lei processual, o que levaria ao paradoxo de ser o juiz fiscal de sua própria atuação. A idéia, muito embora bem intencionada, data venia , deve ser desconsiderada.
Não tem razão DONALDO ARMELIN, quando tenta distinguir con dições de ação e mérito: “ ...a existência de uma esfera preliminar ao exame do mérito é o resultado da atuação de princípios de técnica e economia processual respaldados por lei. Com isso se objetiva impedir que processos oriundos de exercício irregular de um direito de ação ou de nenhum direito de ação (no sentido de direito a um exame de mérito) cheguem a se prolongar, ensejando decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos, partes e órgãos jurisdicionais.”^27
A “atuação de princípios de técnica e economia processual” se dá de forma enviesada, pois ao “condicionar” o exercício do direito de ação a aspectos atinentes ao direito material, não o faz de forma a tornar tais decisões definitivas e imutáveis (coisa julgada material),^28 possibilitando que se discuta em
(25) Ob. cit. p. 120. (26) BORGES, Os valdo Afonso; Inépcia da Petição e Direito de Ação , Revista Forense, vol. 138, p.
(27) ARMELIN, Donaldo; Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pp. 46/47. (28) Em nosso apoio: “O princípio da economia processual nada ganha com a teoria eclética...” MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 121.
outros processos a mesma questão —quantas vezes quisermos, pois não implica perempção. Que economia é essa? Que forma mais troncha de se evitar “decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos ”, não?
A utilidade da medida é a de um placebo.
Há quem ainda, na valorosa ânsia de buscar aplicabilidade e coerência ao instituto, para salvá- lo, elabora teorias que, em nível de direito positivo, são aplicáveis, embora permaneçam equivocadas. KAZUO WATANABE e FLÁVIO LUIZ YARSHELL defendem que as condições da ação devam ser aferidas de acordo com a afirmativa do autor na petição inicial, in statu assertionis —à vista do que se afirmou na petição inicial, abstraindo- se as possibilidades que se abrirão ao julgador no momento do juízo de mérito.^29 As condições da ação não seriam analisadas sumária e superficialmente, de forma a permitir- se uma outra análise por ocasião do saneamento. “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito.”^30 A teoria não tem como vingar. Se o autor afirma, na inicial, que quer prestação alimentícia de seu amigo de infância, que brigou com ele depois de vinte anos de amizade, faltar- lhe-ia legitimidade para a causa; mas diria também o juiz, afirma MARINONI com acerto, que o autor não tem pretensão de direito material, e, por conseqüência, ação material,^31 na lição de PONTES DE MIRANDA —o que é problema de mérito. Trata- se o caso de improcedência prima facie , ou como diria MARINONI, improcedência macroscópica. Os questionamentos exaustivamente feitos continuam sem resposta.
(29) Mais um problema da teoria de Liebman está exatamente no fato de que, para este autor, a carência de ação poderá ser verificada em qualquer momento proces sual, e não apenas em face de sua alegação pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento são inúmeras, conforme se observa nos casos que elencamos. Sem razão, no particular, ADA PELLEGRINI e DINAMARCO ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, OVÏDIO BAPSTISTA e CALMON DE PASSOS, obras amplamente citadas. (30) WATANABE, Kazuo; Da Cognição no Processo Civil ; YARSHELL, Flávio Luiz; Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade. (31) A pretensão de direito material é a faculdade de se poder exigir a realização do direito. Quem exige, ou seja, exerce a pretensão, ainda não age para realização do direito; limita-se a esperar a satisfação por parte do destinatário. Se esse exercício da pretensão não leva à satisfação, surge ao titular a ação de direito material, que é o agir por meio do qual o titular do direito realizá-l o-á por seus próprios meios. Essa ação é veiculada, na maioria das vezes —em razão do monopólio da jurisdição e da proibição de autotutela—, pela ação processual, que com ela difere. (MIRANDA, F. C. Pontes de; Tratado das Ações, Bookseller, 1998. v. I; SILVA, Ovídio Baptista da; Curso de Processo Civil , vol. I; MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 117.)
da ação? Não. Para ser exercido irregularmente, é necessário que, em primeiro lugar, ele exista; não há, então, como defender que o autor careceria de ação — seria um contra sensu. Com toda razão TORNAGHI quando afirma que de carência de ação se falaria com propriedade se se entendesse que a própria existência do direito de ação depende daqueles requisitos.
Que pode haver exercício abusivo ou irregular do direito de ação, como de resto com qualquer espécie de direito, é, a nosso ver, induvidoso. Mas não se justifica que, contrariando princípios de lógica comezinhos, se diga que o autor terá carecido do direito de ação e, ao mesmo tempo, terá abusado dele.
A expressão “êxito da ação” cunhada por LIEBMAN é cabível? Também não, por óbvio. A ação sempre terá êxito, porquanto, pelo menos, haverá pronunciamento jurisdicional sobre a ausência de requisitos legais para que o processo prossiga. Se condições da ação são esses requisitos, para que o mérito da lide seja apreciado (para que o processo vá adiante, até seus ulteriores termos), o que seria, então, o espaço de tempo que medeia a propositura da ação e o despacho saneador ou extinção liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? Não houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz não aplicou o direito objetivo? Que espécie de atividade o juiz realizou? Não houve jurisdição? Não houve processo? Então fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenômenos induvidosamente jurídicos ficarão sem explicação. “Pare o mundo que eu quero descer...”¸ diria um poeta baiano.
Podemos falar, portanto, em possibilidade de não existir direito de ação? Diante de nosso ordenamento, que consagra o acesso à justiça em sede constitucional; que acolhe a teoria abstracionista, desvinculando o direito de ação do direito material; que veda, em regra, a instauração de processo de ofício, entre outras considerações que vimos fazendo, em nosso sentir, é conclusão a que jamais podemos chegar.
Trata -se de fato inegável, portanto, que, quando haja extinção do processo sem julgamento do mérito, haverá exercício do direito de ação assim como jurisdição, pois se aplica o direito ao caso concreto, ainda que para dizer que o autor não preencheu determinadas condições ou requisitos impostos pela lei processual (também direito) para que o processo prossiga regularmente.
de ação, que será punível na forma da legislação. O direito existe, mas foi exercido abusivamente.
O dizer- se abstrato e autônomo o direito de ação já elimina qualquer possibilidade de falarmos em êxito ou fracasso da ação, pois se o processo, p. ex., for extinto por vício de forma, terá havido ação; se o processo tiver sido extinto por ausência de uma das condições da ação, também terá havido ação, pois o Estado, obrigado a manifestar- se sobre a pretensão deduzida, que também possui caráter processual, cumpriu o seu ofício, aplicando o direito objetivo (direito processual, que seja) ao caso concreto.
Com razão, ainda, THEODORO JR.,^35 quando pontua o equívoco das expressões “ação procedente” e “ação improcedente”, mesmo para os adeptos da teoria do eminente mestre de Pávia, pois: a) procedência e improcedência são termos atinentes ao pedido (um dos elementos da causa); b) uma vez admitida a ação, segundo a teoria dominante, quando presentes as suas condições, não mais se questionaria da sua procedência, pois direito à prestação jurisdicional não se confunde com a existência do direito material, como queriam fazer crer os concretistas; c) como já fizemos crer, não há, simplesmente, que se falar em procedência ou não da ação, pois em qualquer caso o Estado haverá de pronunciar-se sobre a demanda, ou seja, sempre a ação terá procedência.
8. Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria “condições da ação” é estranha ao mérito, tampouco pertencendo à órbita dos pressupostos processuais. Constituir- se-ia, na lição de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa.^36
Hoje não mais se discute sobre a existência de duas esferas bem distintas: a processual e a material.^37 Não mais se discute, também, que a ação pertence à esfera do processo, bem como é um direito abstrato e autônomo em relação ao direito material a que está conexo e a que serve de instrumento de
(Nota do autor) (35) Pressupostos Processuais, Condições da Ação e Mérito da Causa , Revista de Processo, n. 17, p.
(36) Extinção do Processo e Mérito da Causa; Revista de Processo, n. 58, pp/16/17. (37) HÉLIO TORNAGHI, acatando o ensinamento de GOLDSCHMIDT, entende haver três esferas normativas: a processual (Direito Judiciário), a material (Direito Material) e a relativa à ação (Direito Judiciário Material) — Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1975, v. II, pp. 327/328.
9. Como a impossibilidade jurídica do pedido, a ilegitimidade ad causam e a falta de interesse processual são realidades jurídicas —e estão previstas em nosso ordenamento—, a sua simples desconsideração não seria a atitude correta de um estudioso. O erro não consiste na sua identificação, mas, sim, no seu enquadramento em nova ou diversa categoria, o que, para além da mera terminologia, sempre acarreta terríveis males, pois se emprestam a essas realidades atributos que ou não possuem ou não merecem.
O que hoje se entende como condição da ação ou é mérito (legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido) ou é, no mínimo, pressuposto processual (interesse de agir) —há quem, como MARINONI, entenda que também quanto ao interesse de agir se estaria analisando o mérito.
A distinção conceitual entre carência de ação^40 e improcedência, criticada, em razão de suposta inocuidade, por CHIOVENDA, como bem lembra BARBI (que não se posiciona conclusivamente a respeito), tem importância fundamental, pois os regimes de produção de coisa julgada material, em nosso direito, para ambas, são distintos. Nosso legislador se utilizou de terminologias distintas para identificar situações materialmente iguais: a sentença que declara a carência de ação (por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, ao menos) é ontologicamente igual àquela que julga o pedido improcedente. E o equívoco da terminologia diversa levou ao equívoco do tratamento também diverso quanto à produção de coisa julgada material —o que não se justifica.^41
No caso de carência de ação por falta de interesse processual, a situação, conquanto distinta, para alguns, leva- nos à conclusão semelhante. Ora, se entendermos que a carência de interesse processual, como é conhecido, leva a uma análise puramente processual, não é razoável que se elabore uma nova terminologia para identificar tal situação, porquanto plenamente subsumida àquela em que o processo é extinto pela ausência de pressupostos processuais de formação ou desenvolvimento válido e regular do processo.^42
(40) A indecisão doutrinária e jurisprudencial que sempre cercou a conceituação da carência de ação, bem como a equivocidade da expressão, estão muito bem postas no excelente trabalho de CÂNDIDO DE OLIVEIRA NETO, Carência de Ação , Revista Forense, n. 115, janeiro de 1948, pp. 66/75. (41) Remetemos o leitor ao brilhante, erudito e fundamental estudo de ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (ob. cit.), que em muitos pontos nos apóia.
São inúmeros, portanto, os prejuízos causados à conquista social do direito de ação constitucionalmente assegurado, hoje induvidosamente incondicionado. Vincular, de qualquer forma, o direito de ação ao direito material é retrocesso. Em tempos em que se considera o direito de ação como garantia constitucional, direito político mesmo, pois consubstancia a participação do cidadão no processo de formação de uma manifestação do poder estatal —dizer e aplicar o direito—, falar em condições da ação soa como um triste lamento nostálgico.
Não fossem apenas os inúmeros equívocos que sugere, o instituto até hoje não foi bem explicado pela doutrina, que, para justificá-lo, constrói teorias frágeis e que nos causam, a todo momento, perplexidades, pois não as conseguimos aplicar na prática.
O primeiro passo para a solução destes problemas seria banir o instituto da legislação —deixando- o à deriva, em busca de algum doutrinador que o acolha em seguro porto, o que certamente ocorreria... Talvez seja exigir demais. Talvez não.
10. Tida por MONIZ DE ARAGÃO como “um dos aspectos menos versados da teoria da ação”^43 e por CALMON DE PASSOS como “uma invenção nacional” ,^44 a possibilidade jurídica do pedido é, sem sombra de dúvida, a mais esdrúxula e despropositada das condições da ação.
Em substituição à categoria denominada por CHIOVENDA de “ existência do direito” (fiel ao concretismo), também considerada como condição da ação, criou ENRICO LIEBMAN a possibilidade jurídica do pedido, com a manifesta preocupação de extremá- la do mérito —talvez por isso se tenha utilizado da palavra “possibilidade”, que denota aquilo que pode ser, e não aquilo que necessariamente será. Como nos informa o dileto discípulo do mestre italiano, o prof. CÂNDIDO DINAMARCO, tendo sido permitido o divórcio na Itália, em 1970, a partir da 3ª edição do Manuale , LIEBMAN retirou a possibilidade jurídica do rol das
(42) CALMON DE PASSOS, em sua tese tantas vezes citada, já enquadrava o interesse de agir como um dos pressupostos processuais. (43) ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de; Comentários ao Código de Processo Civil , 8ª edição, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995, v. II, p. 393. (44) PASSOS, José Joaquim Calmon de; Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data — Constituição e Processo , ed. Forense, São Paulo, 1991.
12. Quando se pede, em países que não permitem o divórcio,^47 a dissolução do vínculo matrimonial, está-se a pedir algo que o direito positivo repele; quando se pede uma determinada indenização, e o pedido foi julgado improcedente, a ordem jurídica também o repeliu. Qual a diferença, então? Ontologicamente, nenhuma.
Quando o autor afirma na inicial de uma ação de usucapião que possui determinado bem imóvel por apenas dois anos, é caso de impossibilidade jurídica do pedido (exemplo clássico na doutrina); se o mesmo autor tivesse alegado na inicial que possuía o imóvel há 25 anos, e o tempo de posse fosse comprovado, ao longo da audiência, insuficiente para a usucapião, extinguir-se-ia o processo com julgamento do mérito. Há diferença entre essas duas situações? Ontologicamente, também não.^48
Sucede que, por razões de economia (?), se convencionou extinguir as demandas em que houvesse manifesta inviabilidade jurídica do pedido, de logo vista quando do exame da petição inicial. Correta a intenção do legislador? Sim, sem dúvida. Pitoresca a solução? Novamente sim, sem quaisquer resquício de dúvida.
Ora, a improcedência macroscópica é apenas a forma mais avultante de improcedência, e por isso deve ser tratada com mais rigor —como já acontece com os casos de decadência e prescrição. Nosso direito, estranhamente, considera rigor excessivo a extinção prematura do processo sem julgamento do mérito. “— Não vamos permitir que o aparelho jurisdicional se movimente em razão de um pedido manifestamente repelido pelo ordenamento.” O curioso é que essa medida
(^46 ) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; Reflexões sobre a Possibilidade Jurídica do Pedido como Condição da Ação, in Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, ed. Nova Alvorada Edições, Belo Horizonte, vol. II, 1997. (^47 ) BUZAID lembra opinião de ALBERTO REIS no sentido de que se o divórcio não pode ser autorizado, o pedido não tem fundamento legal e a decisão do juiz decidirá a causa em seu fundo. EDUARDO OLIVEIRA enfrentando o problema resolve -o de forma idêntica, pois, diz o autor, apresentado o pedido, quando ainda inadmissível a medida, a sentença haveria de negá-lo e não afirmar a impossibilidade de examiná-lo. A pretensão seria rejeitada e a lide, decidida. ( apud OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 45) (Nota do autor) (^48 ) Irrepreensível a lição de FURTADO FABRÍCIO (ob. cit., p. 23): “Ora, responder o juiz ao autor que ele não tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretensão não encontra amparo no sistema jurídico, quaisquer que sejam os fatos, é a mais radical de todas as formas possíveis de neg ar-lhe razão. É uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e. g ., a fundada na inexistência ou mera insuficiência de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata não cobriria aquele julgado, e as portas da Justiça continuariam franqueadas à reiteração indefinida do mesmo pedido.”
economicamente esqueceu-se do mais elementar antídoto contra a proliferação de demandas judiciais: a coisa julgada material.
Quando a inviabilidade jurídica é manifesta, é caso de improcedência prima facie , com extinção do processo com julgamento do mérito, à semelhança do que ocorre quando verificadas a prescrição ou a decadência, as quais, não obstante se configurem como exemplos de inépcia da inicial (que é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito), geram extinção do processo com julgamento do mérito, produzindo coisa julgada material. Cabe a remissão ao quanto já discorremos sobre a matéria: “Diria o juiz, preliminarmente, ao autor, novamente de forma vulgar, mas ilustrativa: “—Beltrano, não permitirei o prosseguimento do feito, pois já sei que julgarei tua pretensão pela improcedência.” Que julgue, então, ora bolas! O direito de ação consiste exatamente em obter uma decisão do Poder Judiciário sobre a matéria; e não necessariamente uma decisão pelo acolhimento do pedido.”^49
Para fundamentar nossa posição, em princípio, permaneceremos apenas no plano lógico. É razoável imaginar a situação em que o magistrado extingue o processo, dizendo que não está examinando o mérito, porque o pedido (direito material; mérito, pois) do autor é juridicamente inviável? É razoável imaginar, ainda no mesmo plano lógico, que o nosso ordenamento jurídico permite que se extinga o processo por impossibilidade jurídica do pedido, por razões de economia, mas permita que se o repita, pois não veda o ingresso de nova e idêntica ação, bem como não empresta à essa decisão força de coisa julgada material?
Ao pensarmos em sentido contrário, chegaríamos ao paradoxo de conceber a possibilidade de o autor, que tivera seu processo extinto por ausência desta condição da ação, poder repeti- lo, quantas vezes o seu bel prazer assim o desejar, pois sequer perempção ensejaria a sua atitude.
Ademais, seria erro primário questionar- se sobre a possibilidade de proposição de nova demanda, em caso de preenchimento de determinado requisito (como queria THEODORO JR., pois haverá ocorrido mudança na tríplice identidade, portanto nova ação, não ensejando coisa julgada material. E lembra ainda FURTADO FABRÍCIO que alguma ulterior alteração dos dados de fato, ou possível
(^49 ) Ob. cit., pp. 303/304.
