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Dicas PB OAB
Tipologia: Notas de estudo
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objetiva do mérito.
Quanto tempo possui o particular para propor uma ação reparatória contra o Estado? Havia muita controvérsia, pois a Lei 9494/97, no seu artigo 1° C, previa o prazo de 5 anos, para a prescrição de qualquer ação de indenização promovida contra: PJ de Direito Público + PJ de Direito Privado prestadora de Serviço Público. Da mesma maneira previa o Decreto 20910/32, no seu artigo 1°. Contudo, com o advento do Código Civil de 2002, o prazo passou a ser de 3 anos, conforme artigo 206, § 3°, inciso V. O que de fato foi muito mais favorável para a Administração Pública. O cerne da questão era: Pode uma Lei Geral ab-rogar ou derrogar uma Lei Específica?? Para grande parte da doutrina não pode o Código Civil de 2002, Lei Geral, revogar a Lei 9494/97 e o Decreto 20910/32, Leis Especiais. Entretanto o STJ firmou orientação no sentido de que a prescrição quinquenal de cinco anos para o ajuizamento da ação de reparação civil deixou de ser aplicável, em virtude da superveniência do Código Civil de 2002. Isso, por que, o Código Civil de 2002, é mais benéfico a pessoa causadora do dano. E pro fim, o artigo 8° do Decreto 20910/32, diz que a prescrição só pode ser interrompida uma única vez e, artigo 9° do Decreto 20910/32, retorna a contar pela metade do prazo.
Em regra, não se indeniza se recorre. Exceção: Artigo 5°, inciso LXXV, da CF/88 prisão por erro judiciário ou por excesso de tempo, nesses casos de indeniza!!! OBS: Em regra, nos casos de prisão preventiva NÃO SE INDENIZA, mesmo sendo absolvido o acusado, jurisprudência pacífica do STF.
Em regra, não se indeniza. Porém a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo algumas exceções: 1 – Edição de Leis Inconstitucionais, caso tenha causado dano efetivo ao particular, tendo em vista que o Poder Legislativo tem que agir em consonância com o que manda a Constituição Federal de 1988 e 2 – Edição de Leis de Efeitos Concretos.
Esse gênero admite duas espécies: 1 – Má Execução da Obra e 2 – Simples Fato da Obra. No primeiro caso, se a obra for executada pelo Estado, a Responsabilidade é Objetiva – artigo 37, § 6° CF/88!! Contudo se a obra está sendo executada por um particular, a Responsabilidade é Subjetiva, no caso do particular, vide artigo 70 da Lei 8666/93 e o Estado, também responde Subjetivamente, pois como visto no quadrinho,
quando o Estado se omite e causa um dano, a Responsabilidade é sempre Subjetiva, para maior parte da doutrina. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
NÃO HÁ PODER HIERÁRQUICO NEM SUBORDINAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO U, E, DF e M
MINISTÉRIO DA CRIADOS PJ de DIRIEITO
AUTARQUIA
SAÚDE POR LEI PÚBLICO FUNDAÇÃO PÚBLICA
SUPERINTENDÊNCIA + DA SAÚDE AUTORIZADA PJ de DIREITO S.E.M. SECRETARIA DE A CRIAÇÃO PRIVADO E.P. SAÚDE POR LEI FUNDAÇÃO PRIVADA
TÉCNICA DA DESCONCENTRAÇÃO
CRIAM-SE ÓRGÃOS PÚBLICOS
Legenda do Gráfico Depois de olharmos com bastante cuidado o gráfico, podemos concluir que a Administração Pública se divide em duas espécies: Administração Direta e Indireta. Entre a Administração Direta e Indireta NÃO há Poder Hierárquico e nem Subordinação. O que há entre elas é um CONTROLE FINALÍSTICO , também chamado de VINCULAÇÃO , com previsão em lei determinando os limites e os instrumentos de controle. A Administração Direta é composta pela: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, enquanto que a Indireta é composta pelas: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista (S.E.M.), Empresas Públicas (E.P.) e, para a maioria da doutrina, Fundações Privadas. Vale ainda ressaltar ainda que a Administração Direta cria a Indireta, através do fenômeno da DESCENTRALIZAÇÃO. Essa criação, através da descentralização, pode ser feita diretamente por lei, nos casos das autarquias e fundações públicas, dando origem a pessoas jurídicas de direito público, ou ainda, pode-se criar, mediante autorização legal, as sociedades de economia mista (S.E.M.), empresas públicas (E.P.) e fundações privadas, pessoas de direito privado. E por fim, tanto a Administração Direta quanto a Indireta pode se organizar INTERNAMENTE , por intermédio de órgãos públicos, distribuindo atribuições para o
É a técnica de distribuição interna de competência entre órgãos dentro de uma pessoa jurídica. Pode ocorrer tanto na Administração Direta quanto na Indireta.
Não possui personalidade jurídica, pois conforme artigo 7°, do Código de Processo Civil, toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo, e como órgão não é pessoa, logicamente, não pode estar em juízo. Então, como responsabilizar um órgão público por um dano? Simples, através do princípio da Imputação Volitiva, ou seja, o particular quando lesado não cobra a indenização do órgão, mas da pessoa jurídica a que ele se vincula. Mas como toda regra possui uma exceção... 1° Exceção: O particular que sofreu um determinado dano só responsabilizará diretamente o órgão, quando existir previsão legal, como exemplo a doutrina cita o artigo 82, inciso III do Código de Defesa do Consumidor. Mas sem previsão expressa em lei pode um determinado órgão público estar em juízo? Pode!! 2° Exceção – Mesmo sem previsão legal expressa é possível um órgão ter capacidade processual, segundo a doutrina e jurisprudência, desde que preencha dois requisitos: 1 – seja órgão de cúpula, também chamado de órgão independente, e 2 – esteja em juízo para defender suas prerrogativas. Se preencher esses dois requisitos o órgão terá capacidade processual ativa e poderá estar em juízo. Só para esclarecer, órgão independente é órgão da cúpula, que representa um dos poderes da República, não se subordina a ninguém!!! Exemplo clássico – Presidência da República.
1 – Todos possuem Personalidade Jurídica 2 – A criação dessas Pessoas Jurídicas depende de Lei Específica. Ora essa Lei Específica cria, ora essa Lei Específica autoriza a criação. As Autarquias são criadas por Lei Específica e as demais são autorizadas por Lei Específica. 3 – Essa Lei Específica que cria ou autoriza a criação da PJ determina sua Finalidade. 4 – Essas PJ são controladas pelos entes federativos que as criaram. Surge aqui o Controle Finalístico.
1 – Criadas por Lei
2 – São Pessoas Jurídicas de Direito Público 3 – Exercem atividade típica de Estado e, por isso, se submetem ao regime de Fazenda Pública, ou seja, possuem privilégios e restrições.
São autarquias que possuem algumas peculiaridades no seu regime jurídico.
Alguns anos atrás era muito comum as provas perguntarem sobre as Universidades Públicas, que são autarquias em regime especial, por possuírem maior autonomia pedagógica, pelo fato de seus dirigentes serem nomeados pelos próprios membros do corpo docente e por cumprirem mandato certo, o que não ocorre nas autarquias comuns, onde seus dirigentes, na esfera federal, são indicados pelo Presidente, aprovados pelo Senado e pelo cargo de dirigente ser comissionado, ou seja, de livre nomeação e de livre exoneração.
Hoje a moda é perguntar sobre Agências Reguladoras. O que elas possuem de especial? A doutrina em geral aponta 3 características!!
1 – Poder Normativo – através deste poder essas autarquias podem criar obrigações a particulares que prestem serviços por ela normatizado!!! Ex: Anatel edita uma norma que obriga as prestadoras de serviço de telefonia a NÃO cobrarem assinatura fixa para quem não utilizar o serviço. Este ato é legal, pois normatiza possíveis atos da prestadora de serviço telefônico. Diferentemente – Aneel editou uma norma dizendo que ficar sem luz durante um período menor que 24 horas não gera direito a indenização. Nesse caso o ato é ilegal, pois cria obrigações a particulares que não prestam o serviço de energia elétrica, pelo contrário, são usuários.
2 – Dirigentes – são escolhidos pelo Presidente, sabatinados pelo Senado, mas possuem mandato certo para cumprir!!
3 – Quarentena – quando os dirigentes dessas autarquias acabam seus mandatos, estes tem que cumprir um período de quarentena, ou seja, não podem dirigir ou serem contratados por empresas que eram controladas por ele.
É uma autarquia comum, contudo ineficiente. A Administração Direta chama a autarquia para celebrar com ela um Contrato de Gestão!! Esse Contrato de Gestão gera
Procedimento administrativo prévio a todo contrato da administração publica. É um procedimento administrativo anterior à contratação do Estado. É a regra, mas possui algumas exceções. Quais as finalidades da licitação? São três: 1 – ela é feita para buscar a proposta mais vantajosa. 2 – garantir a isonomia e 3 – buscar o desenvolvimento nacional. PRINCÍPIOS ESPEC ÍFICOS: Principio da Vinculação ao instrumento convocatório A vinculação ao instrumento convocatório, como regra geral, é o edital. Tanto a administração pública quanto os licitantes estão vinculados ao edital. Essas normas devem ser respeitadas aconteça o que acontecer. O edital vai estabelecer todas as normas que são impositivas tanto ao Estado quanto aos particulares que estiverem participando da licitação. Todas as regras e normas da licitação já estão definidas pelo edital, inclusive a forma de julgamento das propostas.
Principio do julgamento objetivo o critério de escolha do julgador deve ser objetivo. Como julgar objetivamente então?? Através dos Tipos de Licitação. Que são: menor preço/melhor técnica/técnica e preço/maior lance.
Critérios de Desempate
Estão descritos no artigo 3°, § 2° da lei 8.666 (alterado pela lei 12.149). Existem 4 critérios de desempate: SÃO SUCESSIVOS. A administração não vai escolher qual o critério que ela vai utilizar, precisa seguir a ordem e desempate na lei. Se nenhum dos critérios for suficiente, faz sorteio!
Segredo: Se a prova não falar que a empresa é de pequeno porte ou micro empresa, você não vai procurar como resposta correta o que iremos compartilhar. Mas se ela disser que é uma empresa de pequeno porte ou micro empresa. Ai você fala da lei complementar 123. É uma lei de direito empresarial. Estabelece regime diferenciado, qual seja: micro empresa e empresa de pequeno porte, se empatarem em procedimento licitatório, terão preferencia no desempate. Além disso, ela pode diminuir o valor da proposta e desempatar a licitação. A lei diz que, nas modalidades de licitação da lei 8666, se a micro empresa apresentar proposta até 10% a mais do que a vencedora, então empatou! No pregão, o beneficio vale se a proposta for até 5% a mais. Será considerado empate também.
Principio do sigilo das propostas costuma ser mostrado como sigilo da publicidade. Não tem nada haver uma coisa com a outra. A licitação precisa ter publicidade, mas as propostas serão sigilosas até uma data para serem expostas publicamente de uma vez só. Um licitante não pode saber da proposta do ouro. A abertura será em conjunto! Um não contradiz o outro. Atenção nisso!
QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR? A lei é MUITO ampla!!
Entes da Administração direta/ indireta / fundos especiais / demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro publico. (todo mundo que recebe dinheiro publico, se quiser contratar, tem que licitar).
Existem seis modalidades de licitação, que serão analisadas abaixo:
Para obras acima de 1 milhão e meio para obras e serviços de engenharia / bens e outros serviços acima de 650 mil. Podem participar quaisquer interessados desde que comprovados os requisitos de qualificação exigidos. Além disso, existem situações em que será adotada a modalidade de licitação concorrência independente do valor do contrato.
Só participam os licitantes que já estão cadastrados no órgão. O cadastro é a habilitação de todos os requisitos. Esse cadastro substitui a habilitação para uma licitação. Este
Aqui, a comissão é diferenciada. É chamada COMISSÃO ESPECIAL de concurso. Ela é composta por 3 membros, no mínimo, mas os membros da comissão não precisam ser servidores públicos e, sim, pessoas idôneas com conhecimento na área do concurso.
É utilizada toda vez que a administração pública deseja alienar bens. O leilão pode ser feito para alienar bens MÓVEIS, regra, e IMÓVEIS, exceção.
Quais os bens imóveis que podem ser alienados por leilão?? Aqueles que forem adquiridos por dação em pagamento ou por decisão judicial. Se não foi assim, então precisa ser por concorrência. Pouco importa o valor do imóvel!!
O leilão será usado para alienação de bens moveis inservíveis (não servem mais ao interesse coletivo – bens desafetados), apreendidos e penhorados. Não pode fazer bazar com bens. Quem faz bazar é a igreja. Venderam os bens do Abadia, como por exemplo, as cuecas da Calvin Klein que ele possuía por R$ 1,00, isso não poderia fazer. Precisaria ser por leilão!!! E os bens penhorados? Não confunda leilão administrativo com leilão em hasta pública.
Penhorados, aqui, são aquelas joias que a pessoa leva para a caixa econômica no “penhor” aí sim será leilão licitatório. Pode haver leilão até o limite máximo de 650 mil. Acima disso, só poderá ser por concorrência!! No leilão, na tem comissão. Quem faz o leilão é o leiloeiro.
Leilão será sempre maior lance. O que é maior lance?? Aquele que oferecer lance igual ou maior do que a avaliação judicial. Na judicial pode arrematar com valor inferior. Aqui não!
PREGÃO (Lei 10.520/02)
O pregão, já se sabe, não está descrito na lei 8.666, ele é mais recente. O pregão costuma ser chamado de leilão reverso (ele é usado para AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS).
O que seria bens e serviços comum?? A lei explica: São aqueles que podem ser designados pelo edital com expressão usual de mercado. (não preciso dizer que quero objeto azul com tinta e sim pincel atômico – caneta pilot). O pregão é utilizado para aquisição de todos os bens e serviços, MENOS PARA OBRAS. Não há limite de valor !!!!
1 – Pregão não tem comissão. Quem faz o pregão é o pregoeiro. Existe uma comissão de apoio ao pregoeiro, mas isso não responde pelo pregão, seria somente um apoio tirando Xerox e tal, mas não é comissão de licitação.
2 – O pregão é sempre MELHOR PREÇO.
3 – O que caracteriza o pregão é que ele tem um procedimento diferenciado com as fases invertidas. Primeiro publico o edital, depois classifico e julgo as propostas, em seguida, se habilito os candidatos, depois adjudico e só então homologo.
Questões do Pente Fino
Questão – 1
Com relação à licitação, considere:
I. A Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor.
II. O julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital.
As proposições citadas correspondem, respectivamente, aos princípios licitatórios da:
A) isonomia e julgamento objetivo. B) impessoalidade e vinculação ao instrumento convocatório. C) moralidade e legalidade. D) adjudicação compulsória e julgamento objetivo.
Resposta: Letra D
Questão – 2
Quanto às modalidades, limites e dispensa de Licitação, analise as afirmações a seguir.
I – Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número máximo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
II – Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal.
III – Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Questão – 5
No que concerne à administração pública, assinale a opção correta.
a) As empresas públicas, cujos funcionários são regidos pelo regime dos servidores públicos da União, são criadas por meio de decreto do presidente da República.
b) Os órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria.
c) A Caixa Econômica Federal é pessoa jurídica de direito público interno.
d) O Banco do Brasil S.A., na qualidade de sociedade de economia mista controlada pela União, goza de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.
Resposta: Letra D
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A antiga LICC, Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, em 31/12/10 foi alterada pela Lei 12.376, passando a se chamar Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, uma vez que parte da doutrina alega que a referida lei não trata tão somente do direito civil, mas também de outros ramos do direito, como o direito Internacional e o Direito Público.
Vacatio Legis – O período entre a edição e promulgação de uma lei e sua entrada em vigor (art. 1º Lindb). Prazo mínimo para começar a vigência da lei, quando o corpo da mesma não mencionar a data em que terá sua vigência iniciada:
Ficar de olho nos artigos 2º ao 4º, pois a banca do exame de ordem geralmente cobra tais artigos, no entanto a FGV ainda não os usou nos certames.
Direito da Personalidade – É um direito intransmissível, irrenunciável, inalienável, indisponível e absoluto, admitindo exceções quando não for desrespeitado a dignidade da pessoa humana, os costumes, não haja abuso de direito e et cetera (art. 11 cc).
Os dois temas sobre direito da personalidade que mais caem em prova são, Direito ao nome, tutelado entre os artigos 16 ao 19, e o direito de imagem que vem protegido no artigo 20.
O nome é formado pelo nome e sobre nome segundo o artigo 16 do CC, da mesma maneira, o nome sem autorização não pode ser usado em propagandas comerciais (art 18 cc). O pseudônimo ou apelido, também são protegidos pelo direito da personalidade, podendo ser incluídos no nome, conforme artigo 20 cc. Ex: Xuxa e Lula.
Como o direito ao nome, conforme o artigo 20 do cc, o direito de imagem, é um dos mais importantes e o que dos direitos da personalidade, mais tem objeto de lide no judiciário. A imagem se desdobra em:
Imagem retrato : foto da pessoa, suas características físicas.
Imagem atributo : características que identificam a pessoa, através de qualidades atribuídas a mesma.
Imagem voz : é o timbre da voz da pessoa.
Teoria Natalista – O nascituro segundo tal teoria não é considerado pessoa natural até o seu nascimento com vida.
Teoria da Personalidade Condicional – Para a referida teoria, a personalidade civil somente começa com o nascimento com vida e o direito do nascituro está ligado a uma condição suspensiva.
Teoria Concepcionista – Sendo protegidos pela lei, o nascituro é considerado uma pessoa humana.
Segundo o artigo 52 do CC e a súmula 227 do STJ, as Pessoas Jurídicas também dotadas de personalidade, dessa maneira, as Pessoas Jurídicas podem sofrer dano moral.
Sobre o domicilio, é importante a leitura atenta sobre o artigo 72 que trata do domicilio profissional, o artigo 73 que trata do domicílio eventual, como no caso dos andarilhos e mendigos. Da mesma maneira, observar os artigos 75 que trata do domicílio das pessoas jurídicas e o artigo 76 que trata do domicilio obrigatório do incapaz, preso, milita e marítimo.
Requisitos para validade do Negócio Jurídico – Agente capaz, objeto lícito – possível – determinável ou determinado e forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104 cc).
Fato Jurídico : nada mais é que um fato ligado ao direito, que interessa ao mesmo, conduta humana ou acontecimento da natureza, cujo seus efeitos estão tutelados nas normas jurídicas.
Fórmula do Professor Flávio Tartuce^1 : Fato Jurídico: Fato + Direito
Fato lícito : fato com efeito não contrario a lei, regulado pelo ordenamento jurídico.
Ato jurídico: é todo fato jurídico lícito, onde há uma conduta voluntária do ser humano.
Defeitos do negócio jurídico – erro (138 e 139 cc), dolo (145 cc), coação (151 cc), estado de perigo (156 cc), lesão (157 cc), fraude contra credores (158 cc).
Invalidade do negócio Jurídico – Quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz, for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto, motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito, não revestir forma prescrita em lei, for preterida alguma solenidade que lei considere essencial para a sua validade, e tiver por objeto fraudar lei imperativa (artigo 166 cc).
Os negócios jurídicos são anuláveis – Quando praticado por relativamente incapazes e por vicio resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores (artigo 171 cc).
Criado pelo Prof. Roberto Figueiredo e Editado pelo Prof. Chrystian Picone Planos de Existência, validade e Eficácia do Negócio Jurídico:
EXISTÊNCIA VALIDADE EFICÁCIA
SUJEITO SUJEITO CAPAZ ONEROSIDADE EXCESSIVA
(^1) Manual de Direito Civil, 1ª ED, Editora Método, São Paulo – 2001, pág 170