Baixe A Tentativa de Crime: Conceito, História e Requisitos e outras Provas em PDF para Direito, somente na Docsity!
Brasília a. 37 n. 147 jul./set. 2000 249
1. Considerações iniciais
O crime pode ser estudado em sua estru- tura e em sua manifestação. Na estrutura, estudam-se os elementos essenciais do deli- to (antijuridicidade, tipicidade e culpabili- dade), bem como suas respectivas causas de exclusão. Na manifestação do crime, es- tuda-se o delito com referência ao ambiente exterior, destarte, estudam-se o concurso de pessoas, o concurso de crimes, as circuns- tâncias do crime e a tentativa. Eduardo Correia, no seu festejado Direi- to Criminal, diz que entre a ideação crimi- nosa ( nuda cogitatio ) e a consumação do cri- me desenrola-se uma série mais ou menos longa de atos. Quando há a consumação, que é a reunião de todos os elementos do tipo legal do crime, todos esses atos são ab- sorvidos por ela, que é a figura de maior re- levo; mas, quando não há a consumação, os atos anteriores são revestidos de grande re- levância jurídico-penal. O Direito foi bus- car na transação das soluções dos pretéri- tos Direitos Romano e Germânico a solução para a punibilidade desses atos. Para o Di- reito Romano, nos crimes públicos a tentati- va era punida como delito consumado; para o Direito Germânico, em regra, a tentativa
Da tentativa
Cláudio Brandão
Cláudio Brandão é Professor titular da Facul- dade de Direito de Olinda, Professor da Facul- dade de Direito do Recife - UFPE e da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.
Sumário
- Considerações iniciais. 2. Histórico da ten- tativa. 3. Iter Criminis. 4. Requisitos da tentati- va. 5. Formas da tentativa. 6. Punibilidade da tentativa.
250 Revista de Informação Legislativa
era impunível. Como dito, a transação entre esses dois Direitos originou a tradicional tripartição entre atos preparatórios, tentati- va e frustração^1. Adaptando o pensamento de Correia à realidade brasileira, já que a norma brasi- leira não diferencia legalmente a tentativa da frustração (como ocorre em Portugal), diremos que a transação entre o Direito Ro- mano e o Direito Germânico originou a tri- partição entre os atos preparatórios, a ten- tativa imperfeita (que corresponde a tentati- va do CP Português, cujo conceito será dado mais adiante) e a tentativa perfeita (que cor- responde a frustração do CP Português).
2. Histórico da tentativa
Os romanos não chegaram a desenvol- ver o instituto da tentativa; Mommsen afir- ma que no “Direito Romano não existia o conceito de tentativa nem, é claro, uma pa- lavra técnica para designá-lo”^2. O desenvol- vimento do instituto da tentativa data do século XVI, com os Práticos ou pós-glosa- dores italianos, mormente Próspero Farina- cius, por meio de sua obra Tratactus Crimi- nalis. Farinacius chamava a tentativa de Co- natus. Ele já distinguia entre a conatus proxi- mus e a conatus remotus. A conatus remotus são os atos preparatórios e a conatus proximus são os atos de execução. Com isso, Farinacius deu as bases da doutrina científica da tentativa. Essa doutrina foi finalizada, todavia, somente em 1810, com o advento do Código Penal francês. O Código Penal francês insti- tui a definição de tentativa que é adotada por quase todos os Códigos atuais. O referi- do diploma penal^3 , em seu artigo 2º, estabe- lece que só há tentativa quando iniciada a execução , o crime não chega a consumar-se por circunstâncias alheias à vontade do agente. O grande mérito do CP francês foi estabelecer o termo inicial para a punição da tentativa, qual seja, a existência de atos de execução. Entretanto, o Código Penal da França de 1810 pune a tentativa com a mes- ma pena do delito consumado, solução re- pudiada pela maioria das legislações^4.
3. Iter criminis
O crime, como todo fato humano, nasce, vive e morre; de um ponto de vista dinâmi- co, diz-se que ele percorre várias fases, que constituem o iter criminis^5_._ São elas: I) cogita- tio , é a cogitação, a ideação criminosa; II) conatus remotus , são os atos preparatórios; III) conatus proximus , são os atos de execu- ção e IV) consumatio , que é a consumação. A cogitação é a primeira fase do iter cri- minis. Toda ação humana passa por uma elaboração intelectual, assim, o crime tam- bém passa pela elaboração intelectual. É essa elaboração intelectual denominada co- gitação. Como sabido, a ação é a unidade dialética entre o querer e o fazer. Portanto, se só há o querer, que é a cogitação, não há ação, e por isso não há crime. A nuda cogita- tio , o simples querer o crime, não é punida. Já bradava, sobre isso, no Direito Romano o ju- risconsulto Ulpiano e, com relação ao Direito Moderno, são felizes as palavras de Welzel: “Também no Direito Penal da von- tade não se castiga a vontade má como tal, mas a vontade má em realização; isto não só porque a vontade má não é apreensível e a moralidade não pode ser imposta a força, mas também pelo profundo abismo que separa, em últi- mo caso, os pensamentos dos fatos”^6. Na história do Direito Penal, todavia, já se deu relevância à nuda cogitatio. Isso se deu no Direito Penal nazista, que era idealizado pela Escola de Kiel. Para a Escola de Kiel, o Direito Penal é um Direito de luta, que deve servir aos ideais superiores da raça ariana. O crime é originado por bacilos que se en- contram no ser humano (surge, pois, a bacte- riologia criminal ) e deve ser combatido antes que o sujeito pratique a ação, pois a função do Direito Penal é evitar que os delitos acon- teçam. Assim, o Direito Penal é um direito da periculosidade, que deve punir o agente antes que ele comece a delinqüir, basta que haja a ideação criminosa para ser imputa- da ao sujeito uma pena. Dizem, ainda, os teóricos do Direito Penal nazista que a von- tade de delinqüir só pode ser captada pelos
252 Revista de Informação Legislativa
Os atos preparatórios só são puníveis quando forem erigidos a tipos penais autô- nomos, como, v.g. , o tipo penal do art. 291 do Código Penal^13. Os atos de execução, conforme explica- do, são aqueles que começam a realizar o verbo descrito no tipo, como, por exemplo, disparar uma arma, no homicídio; pegar a coisa, no furto, etc. Todavia, a dificuldade desse critério re- side nas chamadas situações fronteiriças. No furto, como o núcleo-tipo é subtrair, o ato de execução começaria quando o agente tem o contato físico com a coisa; entretanto, é inegável a tentativa de furto quando, v.g. , o agente é surpreendido num apartamento à noite, sem ainda ter pego a coisa. Para so- lucionar tais dificuldades, Frank elaborou a fórmula da tentativa, que reconhece o iní- cio da execução em todos os atos que, em virtude de sua necessária correspondência à ação típica, aparecem como partes inte- grantes desta, de modo que, se não houves- se a interrupção da ação, a realização do tipo seria concretizada^14. Assim, o agente sur- preendido em um apartamento antes de ter contato físico com a coisa responderá por ato de execução de furto e, por conseguinte, por tentativa de furto, pela necessária correspon- dência entre a sua ação e a realização do tipo. A consumação é a reunião de todos os elementos da definição legal do crime^15 ; nos crimes que exigem o resultado (crimes mate- riais), é a concretização da conduta e do re- sultado. Nos crimes em que não se exige re- sultado, é a simples realização do verbo des- crito no tipo. É relevante salientar que, nos crimes que não exigem resultado, um eventual dano posterior que seja acarretado pela ação será tido como mero exaurimento do crime.
4. Requisitos da tentativa
Para que haja a tentativa, são necessári- os dois elementos: 1 º) atos de execução 2 º) não-consumação do crime por cir- cunstâncias alheias à vontade do agente.
Esses elementos estão espelhados no art. 14, II, do Código Penal, que estabelece: “Diz-se o crime: I - (omissis) II- tentado, quando, iniciada a exe- cução, não se consuma por circuns- tâncias alheias à vontade do agente.” Com relação ao primeiro requisito (atos de execução), já foi visto que, antes de inici- ada a atividade típica, não há que se falar em tentativa, posto que estamos diante dos atos preparatórios e o primeiro requisito da tentativa são os atos de execução. O segundo elemento da tentativa diz res- peito à necessidade de circunstâncias alhei- as à vontade do agente impedirem a consu- mação do delito. Se o agente, por sua pró- pria vontade, não consuma o delito, esta- mos diante de outros institutos penais, como a desistência voluntária e o arrependimen- to eficaz. O Direito, na tentativa, considera reprovável a ação não consumada porque o agente dirigiu a sua vontade para a prática do ato lesivo ao bem jurídico. Destarte, o agen- te teve o dolo do crime , porém, circunstâncias alheias a sua vontade obstacularam a con- sumação; isso se dá porque na tentativa, “o tipo objetivo não está completo na tentativa; o tipo subjetivo, ao contrá- rio, deve dar-se plenamente, com o mesmo conteúdo e a mesma forma que é necessário para a punição pelo deli- to doloso consumado”^16.
5. Formas da tentativa
A tentativa no direito brasileiro pode ser dividida em tentativa perfeita e em tentati- va imperfeita. A tentativa perfeita, também chamada crime falho, é aquela em que o agente reali- za todos os atos de execução, mas a consu- mação não sobrevem. Pode-se citar como exemplo a ação de Tício, que dá vinho enve- nenado a Simprônio durante o jantar. To- davia, Simprônio não morre porque, por uma característica biológica, era imune ao veneno. Nesse caso, o agente praticou todos
Brasília a. 37 n. 147 jul./set. 2000 253
os atos de execução e o resultado morte não sobreveio por circunstâncias alheias a sua vontade. Houve, pois, tentativa perfeita. No Direito comparado, há ordenamentos, como o Espanhol e o Português, que consideram a tentativa perfeita como frustração, que é um instituto independente da tentativa, punido mais gravemente. A tentativa imperfeita é aquela em que o agente não pratica todos os atos de execu- ção. É o caso, por exemplo, de Mévio, que, querendo matar Tício com uma facada no pescoço, tem seu braço desviado por Sim- prônio, que escorregara, de modo que o feri- mento se produziu na mão da vítima, não acarretando sua morte. No Direito compa- rado, ainda os ordenamentos Espanhol e Português, a tentativa imperfeita correspon- de à figura da tentativa. É relevante ressaltar ainda a figura da tentativa branca. A tentativa branca não produz nenhuma lesão efetiva ao bem jurí- dico, como no caso de Maria que descarrega o tambor de seu revólver no seu marido João e nenhum projétil atinge a vítima, devido à péssima pontaria do sujeito ativo.
6. Punibilidade da tentativa
A tentativa de crime é punida por conta de uma extensão típica. Quando a norma pe- nal define os delitos, ela o faz na forma con- sumada. Se faltar qualquer dos requisitos da definição legal, quer de natureza objeti- va, quer de natureza subjetiva, não há crime por falta de tipicidade. Todavia, na parte geral do Código Penal pátrio, diz-se que existe o crime na sua forma tentada e na sua forma consumada (art. 14). Para a figura da tentativa adquirir existência, por meio da tipicidade, é necessária uma combinação entre a parte geral do Código com os tipos penais da parte especial; nesse sentido, pode-se afirmar que a tentativa se configura por conta de uma extensão típica. A punibilidade da tentativa está previs- ta no parágrafo único do art. 14 do CP, que estabelece:
“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena cor- respondente ao crime consumado, di- minuída de um a dois terços.” Não havendo disposição em contrário, pois, a tentativa enseja uma causa de dimi- nuição de pena obrigatória. Conforme salienta Damásio de Jesus, “nossa lei não faz diferença entre a tentativa perfeita (crime falho) e a ten- tativa imperfeita, pelo qual recebem igual tratamento penal no que tange a aplicação da pena em abstrato (art. 14, parágrafo único). Todavia, quando da imposição da sanção em concreto, o juz deve levar em conta a existência de uma das espécies (art. 59, caput )”^17. São três as principais teorias que funda- mentam a punibilidade da tentativa: a teo- ria objetiva (que é a adotada no Direito bra- sileiro), a teoria subjetiva e a teoria da im- pressão. A teoria subjetiva veio de Tittman, mas seu grande elaborador foi von Buri, que, in- clusive, introduziu-na na jurisprudência alemã do antigo Tribunal do Império. Para a teoria subjetiva, o fundamento da punibilidade da tentativa é a vontade contrária ao Direito posta em ação^18_._ A teoria subjetiva data da época em que ainda não havia uma distinção ci- entífica entre antijuridicidade e culpabili- dade, sendo a antijuridicidade considera- da uma ação lesiva ao Direito, provocada por um ato mau. Por isso se dá tanta rele- vância à vontade do agente. Cézar Roberto Bitencourt afirma, com relação a essa cor- rente, que a pena da tentativa era similar à pena do crime consumado^19 , posto que, tanto na tentativa quanto no delito consumado, o aspecto moral, subjetivo estava completo. A teoria da impressão também é digna de menção. Tal teoria, atualmente, é a teoria dominante na Alemanha e são partidários dela Maurach e Jescheck. A referida teoria da impressão foi fundada por Horn e foi desenvolvida por von Bar e nasceu da ten- tativa de conciliar elementos objetivos e sub- jetivos para fundamentar a punibilidade da
Brasília a. 37 n. 147 jul./set. 2000 255
dad del delito intentado, se impone la aplicación de una sanción atenuada con relación al delito consu- mado, pues aquél representa una disminución en su elemento material ”. ONECA, José Anton. Derecho Penal. Madrid : Ed. do autor, tomo 1, 1949. p. 408.
Bibliografia
ALVES, Roque de Brito. Estudos de ciência criminal. Recife : Companhia editora de Pernambuco.
ANCEL, Marc. Les codes pénaux européens. Paris : Centre Français de Droit Comparé, tomo 2, 1957. BITENCOURT, Cézar Roberto. Teoria geral do deli- to. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. BRANDÃO, Cláudio. A importância da conceitu- ação da antijuridicidade para a compreensão da essência do crime. Revista de Informação Legis- lativa. Brasília : Senado Federal. n.133. Jan./Mar.
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. tomo 1. Tradução por J. L. Franceschi-
ni e J. Barra. São Paulo : Saraiva, 1956. CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Tomo 2. Co- imbra : Almedina, 1992. DOHNA, Alexander Graf Zu. La estructura de la teoria del delito. Buenos Aires : Abeledo-Perrot,
JAKOBS, Günther. Derecho penal. Madrid : Marcial Pons, 1995. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pe- nal: parte general. Granada : Comares, 1993. JESUS, Damásio. Direito penal. São Paulo : Sarai- va, 1998. MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. Pádua : CEDAM, 1992. MAURACH, Reinhart, GÖSSEL, Karl, ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general. Buenos Aires : Astrea, tomo 2, 1995. MOMMSEN, Teodore. El derecho penal romano. Madrid : Espanã Moderna, 1898. ONECA, José Anton. Derecho Penal. tomo 1. Ma- drid : Ed. do autor, 1949. WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. Santiago : Editorial Jurídica del Chile, 1997.
