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Este documento aborda a noção de tipicidade e tentativa em direito penal, explorando as relações entre unidade de sentido, crime instrumental, crime-meio, unidade de desígnio criminoso e conexão espacial-temporal de realizações típicas. O texto discute as formas diretas e indiretas de apresentação da tipicidade na lei penal e analisa o papel do momento subjectivo na caracterização da tentativa.
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Tipologia: Slides
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Vítor de Jesus Ribas Pereira
aplicação jurídico-penal através do esclarecimento fundamental da matéria da regulamentação jurídica e do domínio dos critérios da valoração, a fim de evitar tanto as contradições normativas como uma “jurisprudência sentimental” (a expressão entre comas é de Figueiredo Dias) e propiciar a descoberta da justiça do caso; por via da apontada tensão obtém-se a unidade normativa do CP e por ela a PG permite reconhecer com nitidez a estrutura do conceito de crime que lhe serve de base^3. Desta relacionação intrassistemática do CP percebe-se que o objecto da regulação jurídico-penal é a conduta (o facto punível), e não a personalidade do agente, querendo dizer-se que todo o direito penal é direito penal do facto e não direito penal do agente: a regulamentação jurídico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, e não a tipos de agente e às características da sua personalidade, por um lado; e por outro, as sanções aplicadas ao agente constituem consequências daqueles factos singulares e neles se fundamentam, e não são formas de reacção contra uma certa personalidade ou tipo de personalidade. Uma personalidade defeituosa não pode constituir o objecto de referência das reacções criminais, sob pena do grave perigo em que incorreria a paz jurídica entre os cidadãos. A perigosidade criminal tem de se conexionar com os bens ou valores protegidos pelo direito penal e com o facto que os viola ou põe em perigo que reaparece na base de todo o sistema: todo o direito penal é direito penal do facto^4.
Na PE está contida a forma típica, comum ou normal, de aparecimento da infracção criminal: o tipo de crime doloso, culposo, consumado, individual, singular e punível. Mas o direito penal é uma ordem comportamental ou relacional e, por isso, um comportamento típico pode não ser ilícito se presidido por uma causa de exclusão da ilicitude que pode encontrar-se tanto no ordenamento jurídico considerado na sua globalidade, como na PG ou na PE do CP, uma vez que corresponde ao exercício de um direito, logo não é punível^5. A conduta do agente pode não ser igualmente punida se
(^3) José de FARIA COSTA, Noções fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis) , Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 21-22; Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte geral. Tomo I. Questões fundamentais. A doutrina geral da infracção criminal , 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 8 e 235; e Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General , 4.ª ed. corrigida e ampliada (tradução de José Luís Manzanares Samaniego), Granada, Comares Editorial, 1993, pág. 175-177. 4 EDUARDO CORREIA, Direito Criminal com a colaboração de Figueiredo Dias I , reimpressão, Coimbra, Livraria Almedina, pág. 195-196. 5 Cfr., quanto às causas da exclusão da ilicitude presentes na PG, o CP, Cap. III, arts.: 31.º (princípio geral de exclusão da ilicitude), n.º 1 e 2, 32.º (legítima defesa), 34.º (direito de necessidade), 36.º (conflito de deveres), 38.º e 39.º (a propósito do consentimento). Nesta parte, a dimensão operacional é sempre
sobrevier uma causa de exculpação típica em razão de inimputabilidade (em razão da idade ou de anomalia psíquica), inexigibilidade, erro sobre a factualidade típica ou falta de consciência da ilicitude não censurável, que se podem encontrar na PG^6. O facto, apesar de típico, ilícito e culposo, ainda pode não ser punível ainda em nome do princípio da necessidade de intervenção do direito penal como ultima ratio , como acontece, para o que agora interessa, nos termos do CP, arts. 23.º/3 (a propósito da designada “tentativa impossível”), 24.º e 25.º (sobre a desistência da tentativa do autor singular e do comparticipante, respectivamente). Também aqui encontra-se presente aquela tensão normativa entre a PE e a PG que confere unidade de sentido ao CP, mas que não se fica por aqui.
Se a PE do CP contém a forma típica de surgimento da infracção penal, e o direito penal é uma ordem relacional, uma compreensão estrita das coisas levaria a que ficassem impunes comportamentos prévios à consumação ou concomitantes da execução do crime: quando o agente dá início à execução da conduta delituosa sem que logre completá-la; ou as hipóteses em que o sucesso da empreitada criminosa depende de vários agentes, ou quando o agente, com uma ou várias condutas, preenche diversos tipos legais ou diversas vezes o mesmo tipo legal de crime. Ora, o direito penal tem aversão ao vazio, para mais tratando-se de uma ordem fragmentária, necessária e subsidiária. Por isso, na ausência de preceitos na PE, é com o recurso à PG que se procura obviar às eventuais lacunas que resultariam da impunidade de comportamentos prévios ou concomitantes. Em conformidade, o Estado, no exercício do ius puniendi , expande a esfera dos tipos de crime da PE mediante a criação de outros tipos localizados na PG, com os mesmos predicados dos tipos da PE e, por esta via, amplia o seu alcance normal pela descrição de comportamentos prévios à consumação dos tipos previstos na PE (como acontece com a punibilidade dos actos preparatórios e da tentativa, nos termos do CP, art. 21.º e 22.º a 25.º, respectivamente); da intervenção de diversos agentes não exigida
referida à ordem jurídica na sua totalidade e ao exercício do direito; por isso, as causas de exclusão da ilicitude não se apresentam de forma taxativa, antes exemplar (o advérbio “nomeadamente” do CP, art. 32.º/2). Os tipos justificadores delimitam negativamente o tipo incriminador, apresentando-se assim como contra-tipos; a propósito, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal , pág. 269. Na PE do CP podem encontrar-se, 6 v.g , no art. 180.º/2. Respectivamente, CP, arts. 19.º e 20.º, quanto à inimputabilidade; 33.º/2 (excesso asténico de legítima defesa), 35.º/1 (estado de necessidade desculpante) e 37.º (obediência indevida desculpante), com respeito à exclusão da culpa por inexigibilidade; e 16.º e 17.º, a propósito do erro sobre a factualidade típica e da falta de consciência da ilicitude não censurável.
pena concreta é obtida por cúmulo jurídico em função dos factos e da personalidade do agente). Ao concurso real é equiparado o concurso ideal (CP, art. 30.º/2: “o número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente), que pode ser: a) heterogéneo, quando o agente por meio de uma só acção viola diferentes tipos; ou: b) homogéneo, quando o agente viola várias vezes o mesmo tipo.
Ou seja, e acompanhando Miguel Pedrosa Machado, a tipicidade pode ser apresentada ou construída na lei penal de forma directa ou indirecta: a tipicidade directa patenteia-se no tipo de crime que a lei apresenta completamente, no tipo objectivo e no tipo subjectivo, em determinada norma incriminadora da PE do CP ou em legislação extravagante. Porém, e para “completar” um tipo legal de crime, é preciso relacionar uma previsão encontrada na PE, ou em leis complementares, com as normas gerais constantes da PG. Nesta medida, é que se designam por formas especiais de surgimento do crime (doravante, formas do crime), uma vez que são verdadeiros tipos legais dependentes ou subordinados segundo Belling, e, por isso, necessitam do apoio dos tipos (autónomos) da PE (que, assim, se configuram como formas gerais de aparecimento do crime). Enquanto figuras dogmáticas, podem ser estruturadas em termos autónomos, e representam um alargamento materialmente complementar da consumação^9 , ou, segundo Jakobs, um complemento à realização do tipo (a participação) ou um complemento à realização antecipada do tipo e da culpa em relação com os tipos consumados (a tentativa)^10. Dizendo de outro modo, agora com Cavaleiro de Ferreira: as normas incriminadoras prevêem, em regra, o crime consumado, no qual se verificam todos os elementos constitutivos constantes da incriminação e, para evitar uma maior extensão das incriminações na PE ou: a) antecipa a tutela penal, por uma norma legal da PG, de maneira a que seja punível não somente o crime consumado, mas ainda o crime tentado (tentativa) ou os actos preparatórios ou mesmo a conjura de várias pessoas para a
proximidade ou o afastamento contextuais da realização típica são indícios da unidade ou pluralidade de sentidos de ilícito global; e: 2.2.e) os diferentes estádios de evolução ou intensidade da realização global que conduza à concorrência de sentidos de ilícito realizados e à determinação do sentido do ilícito determinante. A punição do concurso aparente no entendimento de Figueiredo Dias é semelhante à punição descrita sob 1.1.b). 3. Por último, quanto ao crime continuado, este é constituído por um concurso de crimes efectivo que, todavia, a lei transforma numa unidade jurídico-normativa subtraindo esta figura, e em nome da exigibilidade sensivelmente diminuída que domina a continuação criminosa, à dureza da punição do concurso efectivo de crimes (razões de política criminal, portanto). Cfr. FIGUEIREDO DIAS, 9 Direito Penal , pág. 977-1041. Neste sentido, José de FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual (ou da relevância da negação em direito penal) , separata do número especial do BFD – «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia» -, 1984, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1995, pág. 20 PEDROSA MACHADO, “ Formas do Crime- Textos diversos” , Principia , Cascais, 1998, pág. 23-25 e 43; e Alfonso REYES ENCHANDÍA, Derecho Penal , sétima reimpressão da 11.ª ed., Santa Fé de Bogotá (Colômbia), Editorial Témis, S.A., 2000, págs. 118-119. No mesmo sentido, cfr. Ac. do TR de Lisboa de 1 de Outubro de 2008, que considera que “nosso legislador incluiu, na parte geral do Código Penal, disposições que constituem verdadeiras cláusulas de extensão da tipicidade, ou seja, que alargam cada uma daquelas previsões da parte especial de forma a permitir a punição, nomeadamente, da tentativa (artigos 22º e 23º)” (fonte: 10 www.gde.mj.pt, com referência ao processo n.º 7383/2008-3) V., por todos, Günther JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputación , (tradução para castelhano de Joaquin Cuello Contreras e José Luís Serrano González de Murillo), 2.ª edição corrigida, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S.A., 1997, págs. 717-938.
estruturação do ilícito, condicionada pelos princípios garantísticos do Estado de direito^12. O legislador poderia ter previsto a incriminação da tentativa na PE mediante a descrição típica do delito consumado e a correspondente incriminação da tentativa. Ao invés, decidiu-se por uma técnica legislativa mais apurada, ao prever a incriminação da tentativa na PG e dos seus elementos essenciais, combinando-a com os elementos do tipo incriminador que individualizam o núcleo do delito consumado^13. De acordo com Eduardo Correia, a tentativa representa um alargamento ou uma extensão do direito penal aos actos anteriores à consumação do crime^14 , e a consumação representa a realização completa de um tipo de lícito em todos os seus elementos constitutivos e a correspondência do facto concretamente verificado com a hipótese da norma incriminadora^15.
A tentativa, enquanto comportamento juridico-penalmente relevante, estabelece uma relação de emergência e uma relação de ausência com o crime consumado^16 : a relação de emergência divisa-se porquanto a existência e legitimação do crime consumado iluminam o delito tentado, uma vez que emprestam-lhe um bem jurídico, tipificam a realização incompleta do crime que o agente decidiu cometer e conferem-lhe dignidade penal. Também no delito tentado se precipitam a fragmentaridade (de 1.º e de 2.º grau), legalidade e subsidiariedade, porque releva de comportamentos que não são refractários à necessidade da pena, e é neste sentido que parece ir o Ac. do TC n.º 262/01, de 30 de Maio, tirado a propósito da admissibilidade (ou não) da tentativa quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (previsto e punido pelo DL n.º 15/93, de
(^12) Cfr. Maria FERNANDA PALMA, Da “tentativa possível” em direito penal , Coimbra, Almedina, 2006, pág. 26. 13 14 Marco SINISCALO, “Tentativo”, in EG, volume XXX (Aggiornamenti), 1993, pág. 1. In Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal. Parte Geral , volume I, edição da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, s/d, pág. 165. 15 FIANDANCA/ALBEGGIONI, o.c. , pág. 255, e Georges VERMELLE, Le nouveau droit pénal , Dalloz, Paris, 1994, pág. 88. 16 As expressões “relação de emergência” e “relação de ausência” são retiradas de Boaventura de SOUSA SANTOS, “Para uma sociologia das ausências e uma sociologia das emergências”, in RCCS, Outubro de 2002, pág. 239, cujo contexto é distinto do do presente trabalho, mas não deixa de vislumbrar-se uma relação com o tema da punibilidade da tentativa na medida em que, no desenvolvimento das ideias de ausência e emergência como notas de uma razão cosmopolita, que Sousa Santos contrapõe à razão ocidental herdeira das Luzes, ou razão indolente; Sousa Santos toma como notas desta razão cosmopolita as ideias de expansão do presente e contracção do futuro de forma a “criar o espaço-tempo necessário para conhecer e valorizar a experiência social que está em curso no mundo de hoje.” Pensa-se que as ideias de expansão do presente e contracção do futuro igualmente se encontram na punibilidade da tentativa: a expansão do presente encontra-se na punição de um comportamento não consumado, e a contracção do futuro está precisamente na não consumação do comportamento do agente.
22 de Janeiro 17 , art. 21.º). O TC considerou que a intervenção penal não tem de acontecer, apenas nas situações em que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é efectivamente lesado pela conduta proibida, uma vez que há situações nas quais o legislador procede a uma antecipação da tutela penal, punindo comportamentos que ainda não lesaram efectivamente esse bem jurídico. Assim sucede quando o comportamento em questão apresenta uma especial perigosidade para bens jurídicos essenciais à subsistência da própria sociedade e, por essa via, é legitimada aquela antecipação mesmo em situações onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores à consumação material do crime. O que justifica a ilicitude também típica “é ainda a típica conexão com a actividade lesiva do bem jurídico, prosseguida pela ‘preparação’ do crime (…)”^18.
Como se disse no início, a tentativa consiste na realização incompleta do comportamento típico de um determinado tipo de crime previsto na lei e a sua incriminação corresponde à extensão (por mor da relação de emergência que intercede entre o crime tentado e o crime consumado) da punibilidade às realizações incompletas do tipo de crime que o agente decidiu realizar. Na punibilidade da tentativa, de acordo com Germano Marques da Silva, há como que a fusão de duas normas: a da PE, que prevê determinado tipo de crime que o agente queria cometer, e da PG que estende a punição ao comportamento que o agente comete^19. Partindo da ideia de que o crime consumado ilumina o crime tentado, uma primeira questão que se pode colocar é a de saber se a tentativa configura um tipo subordinado ao tipo consumado, um tipo autónomo de crime ou, antes, mera circunstância acidental de um crime consumado de referência.
(^17) Na redacção conferida pela L 45/96, de 3 de Setembro. A redacção do DL 15/93, de 22 de Janeiro foi posteriormente alterada pelo DL 323/2001, de 17 de Dezembro, ou seja, foi alterada em data posterior à prolação do Ac. do TC ora em análise. 18 Continua o acórdão dizendo que a questão da legitimidade da punição por crime de tráfico na forma tentada, pela prática de actos situados numa fase ainda mais remota relativamente à consumação material do crime “encontra assim o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado transacção”; uma vez que são “condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção. A não punição da tentativa tem por justificação o facto de este crime não ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a não punição de tentativa é apenas consequência de não se pretender antecipar mais a tutela penal já suficientemente antecipada na descrição típica. Ora esta construção normativa não viola qualquer disposição constitucional.” Cfr. nota 14. 19 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português. Parte Geral II. Teoria do crime , pág. 256-257.
Faria Costa, “não pertence «à natureza das coisas» a coincidência de pressupostos dogmáticos entre tentativa e consumação. Assim, “nada há a impedir − de uma perspectiva dogmática ou substancial − uma construção própria e específica para as infracções tentadas.” 22 ; e é neste sentido que se procurará indagar infra sobre o fundamento da sua punibilidade. Além do mais, a construção técnica de uma norma penal incriminadora autónoma da tentativa pode alcançar-se a partir do CP, art. 21: esta norma confirma a excepcionalidade da punição dos actos preparatórios por via de uma tipicidade autónoma^23.
Segundo o CP, art. 22.º/1, há tentativa quando o agente pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se; e o n.º 2 dispõe sobre os actos de execução relevantes para efeitos de tentativa, sobressaindo a aquela intrínseca relação de dependência entre a PG e a PE pois que são actos de execução tanto aqueles que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime [da PE que o agente decidiu cometer: CP, art. 22.º/2, a )]; como os actos idóneos ao resultado típico [mais uma vez, a remeter para a PE: CP, art. 22.º, b) ]; ou os que, segundo a experiência comum “e salvo circunstâncias imprevisíveis”, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos que preencham um elemento constitutivo de um tipo de crime ou idóneos à produção do resultado proibido pelo tipo [CP, 22.º/2, c) ]. Assim, na tentativa o agente pratica, ao menos, um acto de execução de entre vários que podem constituir o trajecto do crime. Se o agente não chega a praticar todos os actos de execução que seriam indispensáveis à consumação do crime, a tentativa diz- se inacabada (ou tentativa propriamente dita); se, pelo contrário, o agente pratica todos os actos de execução e, todavia, a consumação não vem a ter lugar, está-se perante uma tentativa acabada, ou frustração. O CP vigente, ao contrário do CP de 1852 e do CP de 1886, não distingue a tentativa inacabada da tentativa acabada, ou seja, isto é, a tentativa na qual se praticaram todos os actos de execução necessários para que a consumação se verifique. Não há, assim, um tratamento autónomo da frustração. Hoje, a tentativa é tratada de modo unitário: a tentativa propriamente dita e a frustração estão submetidas à mesma moldura
(^22) Neste sentido, José FARIA COSTA, “Tentativa e dolo eventual revisitados”, em anotação ao Ac. do STJ de 3 de Julho de 1991, in RLJ, ano 132.º, n.º 3907 (Outubro de 2000), Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, pág. 307, quando afirma que pode suceder que haja ou possa haver uma doutrina ou teoria própria para os crimes tentados e uma outra diferente para os crimes consumados. 23 MIGUEL PEDROSA MACHADO, idem , pág. 23.
penal. Sem embargo, a distinção ainda tem uma dimensão operatória muito importante, em nome de razões de política criminal^24 , uma vez que releva para efeitos de desistência, da tentativa e em caso de comparticipação (CP, arts. 24.º e 25.º, respectivamente). Problema distinto é o de saber quando é que a tentativa pode considerar-se acabada para efeitos do CP, art. 24.º, o qual, faz depender a desistência da não consumação do crime (no caso da tentativa propriamente dita) ou da não verificação do resultado (na tentativa acabada); tornando-a obra pessoal do agente e para a qual releva a proximidade existente entre a tentativa e a consumação. No caso da tentativa inacabada, basta que o agente interrompa ou abandone a realização típica, omitindo a prática dos actos de execução que ainda faltam para a consumação; se o agente já criou todas as condições de realização típica integral, isto é, nas hipóteses de tentativa acabada, é necessária uma intervenção activa sua no sentido de impedir a consumação da realização em curso, ou ainda uma intervenção activa de modo a obstar a verificação do resultado não compreendido no tipo, para a hipótese dos crimes formais (aqueles a cuja tipicidade é indiferente a realização do resultado), e o mesmo comportamento activo é exigido perante uma tentativa por omissão. Neste ponto, o estado objectivo da situação por si só não logra decidir se a tentativa é acabada ou não: é decisivo recorrer às representações do agente sobre o estádio alcançado de realização do facto, uma vez que só aquelas representações podem servir podem servir para determinar se o agente fez tudo em ordem à realização integral do facto e, a partir delas, assim toma a sua verificação, sem mais, por possível. Em conformidade, uma teoria do arrependimento activo por parte do agente não consegue abarcar aquelas situações de desistência em que o que verdadeiramente se exige é um non facere. Por outro lado, a natureza ou o carácter das motivações do agente não tem qualquer relevância. Se o fim político-criminal que preside ao privilégio da impunidade da tentativa (convertendo a desistência em elemento negativo da própria tentativa) encontra-se na salvaguarda do bem jurídico que se quer proteger, e por ele se pretende dissociar a tentativa do agente, a desistência só pode ser obra pessoal do agente se ela for voluntária e estiver na esfera de poder do agente. Por isso, qualquer elemento exterior ao agente que lhe subtraia a capacidade de decisão retira a uma eventual desistência o seu carácter voluntário e, por esta via, a desistência torna-se irrelevante. O
(^24) No mesmo sentido FARIA COSTA, “Formas do crime”, págs. 161 e165, e Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado e Comentado- Legislação complementar , 18.ª ed., Coimbra, Almedina, 2008, pág. 130.
também do significado objectivo dos actos de execução levados a cabo, a sua referência ao delito qualificado^27. O CP, 23.º/3 dispõe sobre a designada tentativa inidónea ou “impossível”, isto é, a tentativa levada a cabo com meios inaptos ou sobre objecto essencial inexistente, na qual o agente representa erroneamente, no seu comportamento, circunstâncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime: a realização do tipo não atinge a consumação nas circunstâncias dadas, seja por razões facticas, seja por razões jurídicas 28. É equiparada à tentativa idónea prevista no CP, art. 22.º, apesar da realização do facto estar irremediavelmente destinada a não consumar-se, no sentido de que só não será punida quando a inaptidão dos meios ou a carência do objecto forem manifestas^29. A tentativa inidónea distingue-se do designado crime putativo, uma vez que neste há a representação correcta, por parte do agente, de todos os elementos constitutivos do crime que, todavia, aceita erroneamente que eles integram um tipo legal de crime. Por força do princípio da legalidade, o crime putativo não é punível; e se o princípio da legalidade não fosse suficiente para justificar a não punição do crime putativo, sempre se dirá com Faria Costa, que a potencial perigosidade do agente teria que ser sempre referida ao mundo criminal e ter um qualquer elemento que indiciasse a prática de um ilícito típico, o que não acontece no crime putativo^30. Se bem se vêem as coisas, ousa-se acrescentar, na esteira de Eduardo Correia, que a eventual relevância do crime putativo para os efeitos da sua punição levaria a abandonar a ideia de direito penal do facto e a acolher a ideia de direito penal do autor, uma vez que o interesse comunitário na punição do crime putativo resvalaria da perigosidade criminal conexionada com os bens ou valores protegidos pelo direito penal e com o facto que os (^27) Cfr. FARIA COSTA, o.c., pág. 163 ; e FIGUEIREDO DIAS, ibidem , pág. 711-713. (^28) V. JESCHECK, o.c. , pág. 480. (^29) FIGUEIREDO DIAS, ibidem , pág. 713 e 719. No mesmo sentido, FERNANDA PALMA, o.c., pág. 27, quando afirma que a tentativa impossível, “figura encarada como excepção pela dogmática penal”, vem expandir-se e confundir-se com a tentativa em geral. 30 FARIA COSTA, “Formas do crime”, pág. 162-163. Cfr. igualmente Mário ROMANO, Commentario sistematico del Codice Penale. I. Art. 1-84 , Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1987_._ , pág. 429-432, a propósito do CP italiano, art. 49.º, cujo primeiro parágrafo contém a noção de crime ( reato ) putativo enquanto facto não constitutivo de um crime, na suposição errónea de que esse facto constitui um crime; o qual não é punível. A doutrina italiana distingue o crime putativo por erro de direito penal, quando o agente represente a existência de uma norma juridico-penal que na verdade não existe ou interpreta erroneamente uma norma penal existente de modo a abarcar igualmente a sua conduta; e o crime putativo por erro de facto ou erro de direito extra penal, o que se verifica quando o agente representa um elemento do facto como congruente com o tipo de ilícito mas tal elemento na realidade não existe. Cotejando o CP italiano, art. 49.º, par. 1 com o CP português, vê-se que o crime putativo por erro de direito e por erro de facto do direito italiano coincidem com o disposto pelo CP, art. 16.º quanto ao erro sobre as circunstâncias do facto.
viola ou põe em perigo que reaparece na base de todo o sistema; para as representações do agente, indiciárias de uma personalidade defeituosa que não pode constituir o objecto de referência das reacções criminais, sob pena de comprometer a paz jurídica^31. A forma de crime representada pela tentativa (em sentido amplo, abrangendo também a tentativa acabada) corresponde à realização, ou “perfeição”, do tipo de ilícito subjectivo doloso, ou dolo de tipo [na redacção do CP, art. 22.º/1, o “crime que (o agente) decidiu cometer”]; e à realização “imperfeita” do tipo de ilícito objectivo previsto e intentado (“sem que este chegue a consumar-se”, como reza aquele preceito). A unidade de sentido que é suposta pela conduta juridico-penalmente relevante leva a que haja uma congruência entre o tipo de ilícito subjectivo e o tipo de culpa, pelo que na tentativa deve estar presente um tipo de culpa doloso. Porém, pode acontecer que o dolo do tipo não chega a afirmar-se e, então, estar-se-á perante uma situação de erro sobre a factualidade típica, prevista no CP, art. 16.º. Ora na tentativa há o preenchimento do tipo de ilícito subjectivo e, nesta medida, a tentativa apresenta-se como o inverso do erro sobre a factualidade típica, previsto no CP, art. 16.º. Do mesmo passo, não é concebível a tentativa a título de negligência, uma vez que o acto praticado por negligência só é punido se se tiver concretizado no resultado, o que falta na tentativa. A tentativa representa, então, o inverso da negligência pois aqui há o que falta naquela, isto é, o desvalor de resultado^32. Nos termos do CP, art. 16.º /3, o erro excludente do dolo não afasta por si só a punibilidade da conduta, daí a referência à
(^31) Cfr. nota 26. No mesmo sentido, cfr. FERNANDA PALMA, o. c., pág. 26, onde se aduz que não se deve perder de vista que a estreita relação entre a garantia decorrente do princípio da legalidade e o conceito de crime leva a que no cerne daquele se encontre uma exigência de objectividade do facto proibido, o que significa, ao menos, o seu reconhecimento por todos os membros da comunidade e, ex ante , pelo agente como um facto com certa identidade. Continua aquela Autora afirmando que se o direito penal envolve uma restrição de direitos fundamentais e é legitimado como ultima ratio em ordem à protecção de bens jurídicos essenciais ao livre desenvolvimento da pessoa, a se ou enquanto participante de uma comunidade politicamente organizada; então a intervenção penal deve ser orientada para a prevenção de afectações graves desses bens, ou seja, orientada pelo princípio da ofensividade que exprime a afectação do outro como pressuposto da intervenção penal, assim se justificando o direito penal como um meio directo de prevenir as ofensas aos bens jurídicos (e a direitos, acrescenta a Autora). A necessidade de uma responsabilidade por culpa também converge na exigência de um direito penal do facto e na consequente rejeição de uma culpa pelo carácter ou pela atitude; com referência à decisão da vontade de actuar sobre o mundo como fonte da modificações do curso dos acontecimentos. Em conclusão, é “à luz destes princípios que emerge todo o ilícito criminal e, por isso, o ilícito do crime tentado:” Cfr. IDEM, 32 ibidem. Quanto à compreensão do erro sobre a factualidade típica, cfr., por todos, FIGUEIREDO DIAS, o.c. , pág. 356-358. A propósito da tentativa como o inverso do erro sobre a factualidade típica, cfr. Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumários e notas das Lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias ao 1.º ano do Curso Complementar de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito de 1975-1976 , Coimbra, Universidade de Coimbra, 1976, pág. 5. A tentativa como o inverso da negligência encontra-se em FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual , pág. 14. No entanto, este Autor, in “Formas do crime”, pág. 162, refere que a tentativa impossível se apresenta como o reverso do erro sobre a factualidade típica; e o crime putativo seria o inverso do erro sobre a proibição.
II− Notas históricas
Roma é ponto de paragem obrigatório para o estudo de qualquer tema que o direito encerra. Assim é correcta a asserção de Cabral de Moncada quando afirma que o direito romano deve ser estudado como emanação de um pensamento sempre vivo^35. Todavia, a responsabilização penal ao nível da tentativa não encontra eco relevante no mundo do direito romano^36 , “cuja pedra de toque foi (…) a voluntas e não o ( eventus ) exitus ”, isto é, o resultado. Por isso, não surpreende que as leis romanas não apresentem ideias claras quanto à tentativa posto que os jurisconsultos romanos não distinguiram claramente os diversos momentos da acção humana tendente à violação do direito, nem determinaram os critérios para julgar em que casos se devia reputar concorrentes os limites da tentativa, e em que casos e dentro de que medida se devia infligir a pena: o direito romano simplesmente fazia uma equiparação entre actos preparatórios, tentativa e consumação. Não obstante, parece ser inquestionável que em Roma se distinguia o delictum perfectum do delictum imperfectum^37. Se o direito romano não se ocupou especificamente da tentativa e dos problemas a ela conexos, tal não significa que não considerasse a existência de delitos: como sociedade, Roma não era indiferente ao crime e, com Faria Costa, ubi societas, ibi crimen^38. A partir do sistema da Lei das XII Tábuas, e sobretudo na época clássica^39 , os
(^35) Luís CABRAL DE MONCADA, in BFD, XVI (1939-1945), apud SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum) I. Introdução. Fontes 36 , 4.ª ed., Coimbra, 1984, pág. XXXV. Segundo Levy Maria Jordão, não é possível estabelecer uma teoria geral sobre a tentativa “entre os romanos, cujo direito penal, mórmente no tempo da republica, se compunha só de leis especiaes.” Cfr. Levy Maria JORDÃO, Commentário ao Código Penal Portuguez , Lisboa, Typographia de José Baptista Morando, 1853, pág. 15. 37 Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual , pág. 7-8, e Fernando PUGLIA, Da tentativa , 4.ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1921, pág. 11. 38 39 FARIA COSTA,^ Noções fundamentais , pág. 15. A referência à época clássica do direito romano convoca a questão da periodização da história do Direito Romano e, quanto a este conspecto, adoptam-se como critérios de periodização os designados critérios político e jurídico interno. Quanto ao critério político, segundo Sebastião Cruz, as fases da história do Direito Romano “são tantas quantos os períodos da história política de Roma” e, em consequência, têm-se as seguintes fases: a) o direito romano da época monárquica (de 753 a. C. a 510 a.C.); b) o direito romano da época republicana (de 510 a. C a 27 a. C.); c) o direito romano da época imperial (de 27 a. C. a 284); e: d) o direito romano da época absolutista (284 a 565). De acordo com o critério jurídico interno, ou seja, atendendo “ao próprio valor do Ius Romanum , à perfeição jurídica das suas instituições (…) a essência, teremos as seguintes épocas históricas [com referência a datas aproximadas] do Ius Romanum ”: a) a época arcaica (de 753 a. C a 130 a. C., data aproximada da Lex Aebutia de formulis , que introduz um novo processo judicial característico da época clássica, o agere per formulas ); b) a época clássica (de 130 a. C. a 230, data provável da morte do último grande jurista
delitos dividiam-se em delitos públicos, ou crimina ; e delitos privados, ou delicta ou maleficia^40_._ Os crimina consistem naquelas condutas que comportam um atentado contra a ordem pública ( v.g. , a alta traição, ou perdulellio ), ou a morte violenta de um paterfamilias (o parricidium ); são perseguidos oficiosamente pela comunidade organizada de cidadãos (os quiricii ) através de julgamento público ( iudicium publicum ) e perante tribunais permanentes ( quaestiones perpetuae ) especializados em um determinado tipo de crimen ; e punidos com uma pena pública de carácter corporal ou pecuniário. A tentativa, a existir enquanto problema jurídico, colocar-se-ia a respeito dos crimina , e é a partir desta ideia que Paulo de Sousa Mendes problematiza a tentativa como problema jurídico a partir da lex Cornelia de sicariis et veneficis , que foi aprovada por iniciativa de Lúcio Cornélio Sila em 81 a.C., e que cominava com a pena de morte quem cometesse homicídio ou outros crimes pouco ou nada semelhantes ao homicídio, como o incêndio doloso, a deambulação com armas para matar ou furtar ( ambulare cum telo, occidendi vel furti faciendi causa ) em Roma ou a uma distância de mil passos a partir da periferia da cidade, a prestação dolosa de falsas declarações por parte de um particular com vista à condenação em julgamento capital de pessoa inocente; a conspiração judicial em sede de processo capital contra pessoa inocente, o envenenamento e a preparação, venda, aquisição ou detenção de substâncias venenosas. Era uma lei de circunstância com vista à reposição da ordem pública após a guerra civil^41 mas, com a passagem dos tempos, consolidou-se como fonte do regime punitivo do homicídio por excelência. Valia apenas para o homicídio doloso, e dela estavam excluídos tanto o homicídio preterdoloso como o homicídio por negligência^42.
clássico, Domitius Ulpianus); c) a época post-clássica (de 230 a 530, período de franca decadência do direito romano, em que já não existe o génio intuitivo e criador dos juristas anteriores); e: d) a época justinianeia (530 a 565, ou seja, desde a data de início da elaboração do Corpus Iuris Civilis até à morte do imperados Justiniano). Cf. SEBASTIÃO CRUZ, 40 Direito Romano (Ius Romanum) , pág. 37-51. Ao invés, os delicta comportam uma ofensa ou uma lesão ( iniuria ) contra um particular, são perseguíveis a instância de parte pelos particulares, através de um julgamento célere (o iudicium privatum ); e são punidos com uma pena de carácter expiatório e pecuniário, que costuma ser um múltiplo do valor do dano causado. Cfr. Paulo de SOUSA MENDES, “ Ambulare cum telo era tentativa de homicídio?” in Liber Discipulorum, pág. 615, e em especial, a nota 2. 41 42 Que opôs Sila a Mário e que ocorreu entre 88 a.C. e 82 a.C.. O vocábulo telum refere-se não apenas às armas de arremesso como também às armas defensivas e ofensivas, como o punhal [a sica , isto é, um punhal tão curto que poderia ser facilmente dissimulado nas pregas do vestuário, relevando o seu carácter traiçoeiro ou insidioso, para utilizar a formulação do hodierno CP, art. 132.ª/2, h) , e que era usado pelos denominados sicários, ou seja, os membros dos bandos armados postos ao serviço das inúmeras facções políticas belicosas que espalhavam o terror em Roma no estertor da República]. No julgamento capital o imputado arriscava perder a própria cabeça ( caput ), em sentido literal, daí a referência expressa ao dolo do falso depoimento da testemunha, “à cautela contra as más interpretações acerca do facto cuja gravidade merecia a mesma pena dos outros
