Baixe Busca pela Satisfação do Vitimado: Objetivo da Pena e Evolução do Direito Processual e outras Notas de aula em PDF para Direito, somente na Docsity!
FLÁVIO LUIZ YARSHELL
CURSO DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
Vol. I
2.ª Edição
S ilvio leite G uimarãeS N eto
UMA TEORIA DA PENA BASEADA NA VÍTIMA
A busca pela satisfação do indivíduo vitimado
como finalidade da pena
MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
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AGRADECIMENTOS 1
Se, como já se disse com sabedoria, a gratidão é a mãe de todas as virtudes, agradecer é indispensável. Mas, considerando que este livro é resultado de dife- rentes atividades realizadas ao longo de décadas, reputo impossível cobrir todo essa extensão de tempo e tal complexidade de conteúdo para aí identificar tudo e todos aos quais devo meu reconhecimento. Portanto, a limitação é inevitável. Agradeço inicialmente ao Doutor Marcelo Porciuncula que, em nome da Editora, fez o convite para a empreitada. Sou grato pela fé na consecução do trabalho, pela gentileza e pela paciência que sempre me dedicou. Espero poder retribuir dando sequência aos próximos volumes, para complementar o projeto do Curso. Agradeço também aos Doutores Guilherme Setoguti Pereira e Viviane Si- queira Rodrigues. Estamos juntos desde seu curso de graduação, quando tive a oportunidade de lhes ministrar aulas de Processo Civil. Continuamos hoje juntos nas atividades de pós-graduação e em outras tarefas acadêmicas. Sem eles, não teria sido possível realizar este trabalho. Eles foram responsáveis pelo levanta- mento dos textos que eu houvera produzido e divulgado por diferentes canais. Mais do que isso, sua ajuda na atualização e na pesquisa foi indispensável. Os debates que travamos e a revisão final da obra me levaram a repensar ou a consolidar posições. Espero que o tempo ainda nos reserve muito mais trabalho e, portanto, convívio gratificante. Conto com eles na continuação. Agradeço a meus Mestres, constante fonte de inspiração, consciente ou não. Naturalmente, eles foram muitos ao longo do tempo. Faço-o, primeiramente, na pessoa do Professor Antonio Junqueira de Azevedo, de saudosa memória
- Constantes da primeira edição.
SUMÁRIO
Imprescindíveis palavras ao leitor desta obra .............................. 23 Prefácio à 2ª edição ............................................................ 27
TíTulo I Conceitos introdutórios CApítulo I Sociedade e tutela jurídica
- Interesses e conflitos ...................................................... 31
- Caráter heterogêneo dos conflitos ...................................... 32
- Crises ........................................................................ 33
- Pretensão .................................................................... 34
- Relação entre pretensão e interesse processual ...................... 35
- Formas de solução de conflitos ......................................... 36
- Autotutela ................................................................... 37
- Autocomposição ........................................................... 38
CApítulo II Direito material e direito processual
- Dois diferentes planos .................................................... 41
- Distinção a partir do «bem da vida» ................................... 42
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- Direito material e evolução metodológica do direito processual .. 44
- Os institutos fundamentais do direito processual (ação, exceção, jurisdição e processo) ..................................................... 46
- Direito material e processo: instrumentalidade e efetividade ...... 47
- Direito processual material? ............................................. 48
- Normas processuais e efeitos substanciais ............................ 49
- Normas processuais fora do Código de Processo Civil ............ 51
- Desdobramentos da distinção entre direito material e processual 52
CApítulo III Fontes, interpretação e eficácia da norma processual
- Fontes da norma processual ............................................. 55
- Interpretação da norma processual ..................................... 59
- Classificação segundo o método ........................................ 60
- Segue: analogia e princípios gerais .................................... 62
- Segue: método comparativo ............................................. 64
- Classificação segundo o agente ......................................... 66
- Segue: classificação quanto ao resultado .............................. 69
- Norma processual no tempo ............................................. 71
- Segue: a regra do «isolamento» dos atos processuais ............... 73
- Segue: atos processuais complexos .................................... 75
- Segue: lei nova e modulação de efeitos ............................... 75
- Segue: normas processuais sancionadoras ............................ 77
- Norma processual no espaço ............................................ 78
TíTulo II Princípios do Direito Processual Civil CApítulo I Os princípios, a jurisdição e a Constituição
- Princípios e escopos da jurisdição...................................... 83
- Princípios e regras ........................................................ 84
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CApítulo III
CApítulo IV
CApítulo V
CApítulo VI
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CApítulo II Princípios da jurisdição
- Princípios da jurisdição .................................................. 207
- Investidura .................................................................. 207
- Aderência ao território ................................................... 208
- Indelegabilidade............................................................ 211
- Inevitabilidade.............................................................. 212
- Inafastabilidade, juiz natural e inércia ................................. 213
CApítulo III Espécies de jurisdição
- Espécies de jurisdição .................................................... 215
- Segue: critério do objeto ................................................. 216
- Posição hierárquica ....................................................... 218
- Jurisdição de direito e de equidade .................................... 219
- Segue: equidade e discricionariedade .................................. 220
- Jurisdição una e dúplice .................................................. 221
- Jurisdição estatal e não estatal .......................................... 222
CApítulo IV Jurisdição e competência
- Jurisdição e competência ................................................. 225
- Competência e inafastabilidade do controle jurisdicional .......... 226
- Competência e princípio do juiz natural .............................. 227
- Vinculação entre competência e processo ............................. 228
CApítulo V Critérios de determinação
- Critérios de determinação da competência ............................ 231
- Critério objetivo ........................................................... 232
- Critério territorial ......................................................... 235
SUMÁRIO
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- Critério funcional.......................................................... 235
- Conflito entre regras inspiradas em critérios diversos .............. 238
CApítulo VI Etapas na determinação da competência
- Etapas na determinação da competência .............................. 241
- Competência internacional ............................................... 242
- Determinação da «Justiça» competente ................................ 243
- Competência originária ................................................... 247
- Competência de foro ...................................................... 247
- Competência de juízo ..................................................... 248
- Competência do juiz ...................................................... 249
- Competência recursal ..................................................... 251
- Competência para cumprimento da decisão .......................... 252
CApítulo VII Competência absoluta e relativa
- Competência absoluta e relativa ........................................ 255
- Segue: competência absoluta e relativa na arbitragem .............. 257
- Formas de modificação de competência (ou de prorrogação da incompetência) relativa ................................................... 259
- Segue: reunião de causas ................................................ 260
- Prevenção ................................................................... 263
- Prevenção e distribuição por dependência ............................ 264
- Perpetuação da competência ............................................. 266
- Competência e arbitragem ............................................... 268
CApítulo VIII Conflito e reconhecimento de incompetência
- Conflito de competência ................................................. 271
- Alegação de incompetência .............................................. 272
- Consequências do reconhecimento da incompetência ............... 274
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CApítulo III
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- Parte, parte legítima e terceiro.......................................... 345
- Legitimidade, direito material e mérito ............................... 346
- Legitimidade e pluralidade de partes (litisconsórcio) ............... 347
- Interesse processual ....................................................... 347
- Interesse e via processual adequada («ação cabível») ............... 349
- Legítimo interesse de agir ............................................... 350
- Interesse de agir no desenrolar do processo .......................... 351
- Segue: perda ulterior do interesse processual (carência superve- niente) ....................................................................... 352 CApítulo IV Elementos identificadores da ação
- Elementos identificadores da ação (ou da demanda) ................ 355
- Demandas «repetidas» e «repetitivas» .................................. 356
- Partes ........................................................................ 357
- Causa de pedir (próxima e remota) .................................... 357
- Fundamento jurídico e fundamento legal ............................. 358
- Pedido ....................................................................... 360
- Pedido imediato e mediato ............................................... 360
- Pedido, mérito e questões de mérito ................................... 361
- Pedido e requerimento ................................................... 362
- Iniciativa do pedido....................................................... 363
CApítulo V Aspectos conceituais de exceção
- Exceção (significados possíveis) ........................................ 365
- Exceção e ônus de alegação ............................................. 366
- Exceção e tutela jurisdicional ........................................... 367
- Exceção e limites à cognição vertical (profundidade) e horizontal (extensão) ................................................................... 368
- Hipóteses em que o réu deduz pedido ................................. 368
SUMÁRIO
CApítulo III CApítulo IV
- Imparcialidade e jurisdição Princípio da imparcialidade
- Imparcialidade e independência
- Independência e técnicas de uniformização da jurisprudência.....
- Independência e controle (interno e externo) da Magistratura
- Imparcialidade e juiz natural
- Imparcialidade e princípio da demanda
- Imparcialidade e providências de instrução determinadas de ofício
- Imparcialidade: impedimento e suspeição
- Caráter taxativo da previsão legal de impedimento e de suspeição?
- Adiantamento de juízos de mérito
- estatal) 67. Imparcialidade e independência do árbitro (confronto com o juiz
- Imparcialidade e outros partícipes do processo
- Segue: imparcialidade do membro do Ministério Público
- Segue: imparcialidade de conciliadores e mediadores
- Contraditório e processo Princípio do contraditório
- Informação e reação
- Informação..................................................................
- Segue: informação e processo eletrônico
- Reação
- Contraditório e prova
- Contraditório: defesa técnica e autodefesa
- Contraditório e direito a recurso
- Contraditório e dever de colaboração (ou de cooperação)
- Contraditório e lealdade processual
- Contraditório e formação do convencimento das partes
- Contraditório e motivação
- Contraditório, motivação e persuasão racional.......................
- Motivação ad relationem
- Contraditório e igualdade
- O juiz e o contraditório
- Derrogação ao princípio
- Contraditório e limites de cognição
- Princípio do contraditório no Código Civil
- Contraditório e atuação de organizações privadas
- Igualdade e escopos da jurisdição Princípio da igualdade
- Igualdade e acesso à Justiça
- Igualdade na relação jurídica processual
- Igualdade e processo eletrônico
- Igualdade e resultado do processo
- Inércia da jurisdição e iniciativa do interessado Princípio da ação ou da demanda
- Princípio da demanda e (o assim denominado) princípio dispositivo
- Segue: impulso oficial
- Disponibilidade e indisponibilidade
- conhecer de ofício 100. Segue: princípio dispositivo e matérias que o juiz pode e deve
- Desdobramentos do princípio da demanda............................
- Princípio da demanda e outros princípios
- Segue: (aparentes) exceções
- Tutela condenatória e tipicidade
- Tutela cautelar
- Tutela cautelar e efeitos substanciais
- da tutela provisória 192. Tutela de urgência (cautelar e antecipada): inserção no contexto
- O caráter atípico da tutela provisória (cautelar e antecipada)
- A efetivação da tutela provisória
- correspondente exigência de motivação) 195. Fundamentos autorizadores da concessão da tutela provisória (e a
- Tutela provisória requerida em caráter antecedente ou incidental
- antecedente 197. Tutela provisória antecipada de urgência requerida em caráter
- Estabilização da tutela provisória antecipada de urgência..........
- Tutela provisória cautelar requerida em caráter antecedente
- Classificação das ações ou das tutelas (síntese)
- Condições da ação e direito material Condições da ação
- Razão de ser das condições da ação
- Condições da ação e mérito (as «falsas carências»)
- Segue: teoria da asserção
- Valor e atualidade da categoria das condições da ação
- Condições da ação e inafastabilidade do controle jurisdicional
- Condições «especiais» da ação
- «condições de procedibilidade» 208. Condições da ação, pressupostos processuais e (as assim ditas)
- Possibilidade jurídica da demanda......................................
- Possibilidade jurídica e tipicidade da ação
- Legitimidade ordinária e extraordinária
- Segue: a oralidade no CPC vigente
- Perspectivas da oralidade
- Alteração do procedimento pelo juiz
- Alteração do procedimento ( rectius do processo) pelas partes
- Negócio processual: elementos de existência.........................
- Segue: requisitos de validade
- Atos processuais: introdução Atos processuais
- Forma dos atos processuais..............................................
- Lugar
- Tempo
- Segue: prazos processuais (espécies)
- Segue: contagem...........................................................
- Lugar e tempo: repercussões do processo eletrônico
- Atos processuais sob a ótica dos respectivos sujeitos
- Segue: conceito de sentença
- Atos dispositivos das partes
- Relação jurídica processual Relação jurídica processual
- Relação processual e contraditório
- Objeto da relação processual
- Sujeitos da relação processual...........................................
- Segue: capacidade
- tentativa de delimitação 276. Pressupostos da relação processual (ou pressupostos processuais):
- Segue: quais são os pressupostos processuais?.......................
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- Utilidade metodológica da categoria dos pressupostos processuais 442
- Pressupostos processuais e condições da ação ....................... 442
- Características da relação processual .................................. 443
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O risco é consciente: esta não é ainda a íntegra do Manual que gostaria de escrever. Mas talvez este seja o primeiro passo; ou mais um passo no processo de amadurecimento, que poderá resultar do acúmulo de mais experiência e da crítica construtiva daqueles que porventura se valham deste trabalho. Sirvo-me aqui do conselho de um Colega (de outra área do Direito) mais experiente na arte de escrever livros com o perfil aqui almejado: «a primeira edição de todo Manual é sempre um rascunho...». É um conselho sábio, não porque consinta em liberar as barreiras da autocrítica responsável e equilibrada; mas porque encerra postura de humildade intelectual. Sempre será possível e necessário melhorar. Mas é preciso dar o primeiro passo. Então, aqui vai o «rascunho» de uma obra que pretende ser o primeiro volume de uma série cuja extensão é ainda indeterminada para mim (embora a intenção inicial fosse a de concentrar toda a matéria num só volume). Nesse contexto, a presente obra é o resultado do exercício de mais de trinta anos de docência, aliado a reflexões extraídas – por tempo ainda superior – de palestras, conferências, bancas de concurso e de exames de tese, peças pro- cessuais, votos, pareceres, artigos esparsos e até mesmo de precedentes obras dedicadas a assuntos específicos. Nesse ambiente, este trabalho foi pensado e escrito essencialmente para aqueles que iniciam o estudo do Direito Processual, conquanto se proponha a ser crítico e, nessa medida, eventualmente possa apro- veitar aos acadêmicos de outros patamares e, conforme acima foi mencionado, até aos profissionais que militam no foro. O trabalho tem como referência fundamental o direito positivo brasileiro, descrito e pensado essencialmente à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias. Por ser o resultado também da experiência acumulada no exercício da docência e por ter escopo didático, a obra não apresenta remissões próprias de trabalhos como dissertações e teses. Fica a sugestão de que a leitura seja acompanhada da constante consulta aos textos legais. Eles foram referidos nesta obra com o objetivo de ilustrar os conceitos e, ao mesmo tempo, permitir, tanto quanto possível, visão mais abran- gente do ordenamento. A alusão a dispositivos da lei, quando ainda são tratados temas essencialmente conceituais, pode até soar metodologicamente inadequada por ser prematura. Estou convencido do contrário: o aprendizado será tanto melhor quanto mais rapidamente o aluno puder associar o conceito ao modo pelo qual ele foi tratado pela lei. Ainda que a compreensão seja incompleta no primeiro momento, a combinação de conceito e de referência legal tende a ser construtiva, sem amesquinhar o ensino da disciplina a pretexto de ser positivista. Mas o trabalho evita – embora sem excluir totalmente – a transcrição dos dispositivos porque sua leitura está ao alcance do leitor sem a necessidade de intermediação. Com isso se quis evitar ociosas repetições que tornam o texto
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artificialmente alentado, sem ganho pedagógico relevante. O que a obra pretende, nesse particular, é tratar daquilo que não se contém na literalidade dos textos legais, embora seja imprescindível sublinhar que o contato tão frequente quanto possível com essas fontes – no caso dos estudantes – tenda a contribuir de forma relevante para o aprendizado. Portanto, o que se propõe é que a leitura desta obra provoque a ida frequente aos textos legais e que sirva como uma espécie de guia para sua leitura ordenada e crítica. Ao leitor estudante de graduação, um conselho que nada pretende ter de polêmico: de preferência, na fase do aprendizado, ideal é que os textos legais não sejam daqueles anotados com jurisprudência. Não que ferramentas dessa ordem não sejam úteis. Muito pelo contrário, pouca coisa é tão eficiente para um profissional do Direito quanto um código repleto de pertinentes e atualizadas referências às decisões dos tribunais. Obras como essa são sucessos editoriais e prestam relevantes serviços. Mas é justamente o relativo conforto – na falta de palavra melhor – das fórmulas cristalizadas em tais anotações que pode, parado- xalmente, gerar o risco de amesquinhar o estudo, justamente num momento em que ele precisa ser expandido ao máximo. A formação do estudante com apoio apenas nesses enunciados – que tendem a simplificar o que é essencialmente complexo – pode prejudicar o raciocínio lógico e jurídico, além do espírito crítico; todos eles indispensáveis para o verdadeiro aprendizado. Aliás, aí está o ponto mais importante: de nada vale o conhecimento dos textos legais se ele não considerar sua inserção no sistema e se não for feito de forma crítica. Resumos e fórmulas prontas – cuja leitura é de fato mais «doce», para usar apenas uma imagem – devem vir depois que estiverem sedimentadas as bases mais sólidas, resultantes de um estudo sistemático e crítico. Por isso, o aprendizado mediante o emprego de sinopses ou resumos – que podem até ter serventia em outro contexto – é simplesmente inviável. Ainda ao leitor estudante de graduação, fica o conselho de que não há fór- mula mágica para o verdadeiro aprendizado, que – feliz ou infelizmente – não pode ser instantâneo; embora o imediatismo pareça ser a marca contemporânea do contato com a informação, de um modo geral. Não é possível resumir ou sintetizar aquilo que não se apreendeu em essência. O aprendizado requer dedi- cação e – se não amor pela matéria – ao menos algum interesse. Há de existir alguma forma de gratificação nesse caminho, percorrido às vezes lentamente, em que o aluno é posto em contato com informações, sobre as quais reflete para que, algum tempo depois, as compreenda com inteireza e profundidade. É preciso deixar que a matéria penetre na mente como música, que se deixa entrar pelos ouvidos, ainda que não se possa perceber toda sua complexidade, riqueza e beleza num só e primeiro momento. O ideal é que esse processo ocorra quando do curso de graduação. Re-
AO LEITOR
