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CRISE E INTERPRETAÇÃO NO DIREITO CIVIL
César Fiuza
Com base na breve exposição acerca das várias escolas que cuidaram da interpretação jurídica, podemos contextualizar o tema da interpretação no Direito Civil na cartografia civilística, a partir de um enfoque teórico e prático. Para o sucesso do empreendimento, é fundamental entender a crise por que passa o Direito Civil, que vem causando um redesenho em sua geografia tradicional. De plano, carece esclarecer que a palavra crise deve ser entendida num sentido positivo. Como superação de paradigmas, turning point , virada. A crise do Direito Civil pode ser analisada sob diversos aspectos. Em primeiro lugar, a crise das instituições do Direito Civil, basicamente de seus três pilares tradicionais: a autonomia da vontade, a propriedade e a família. Em segundo lugar, a crise da sistematização. Em terceiro lugar, a crise da interpretação.
- CRISE DAS INSTITUIÇÕES
As instituições de Direito Civil foram tradicionalmente aprisionadas em quatro grandes ramos, quais sejam, o Direito das Obrigações, o Direito das Coisas, o Direito de Família e o Direito das Sucessões. Assim está disposta a matéria nas grandes codificações dos sécs. XIX e XX, assim se a ensina nos cursos de Direito. Na verdade, procedendo a um corte epistemológico, descobre-se que o sustentáculo desses quatro grandes ramos é, tradicionalmente, a autonomia da vontade, a propriedade e a família. O Direito das Obrigações tem como principal escopo o estudo e a regulamentação dos contratos. Sendo eles entendidos, classicamente, como fenômeno volitivo, calçam-se na autonomia da vontade, princípio vetorial de todo o Direito das Obrigações. É evidente que não constitui o único princípio, mas é o principal. Em outras palavras, os contratos só podem ser entendidos como fruto da autonomia da vontade. O Direito das Coisas, das Sucessões e mesmo o das Obrigações sustentam-se em outro fenômeno fundante, qual seja, a propriedade privada, o patrimônio, o ter, o possuir. Por sua vez o Direito de Família e o Direito das Sucessões giram em torno da família, “célula mater ” da sociedade, segundo as palavras do próprio texto constitucional de 1988.
Veremos, entretanto, que estes três pilares entraram em crise, principalmente diante do paradigma do Estado Democrático de Direito, o que veio a acarretar graves conseqüências gerais e, especificamente, para a interpretação no Direito Privado. A Revolução Industrial, estimulada pelos dogmas do liberalismo econômico e político, gerou dois efeitos importantes. Por força de um deles, construiu-se a teoria clássica do Direito Civil; por força do outro, toda esta teoria teve que ser revista. Por mais estranho e paradoxal que possa parecer, o fenômeno se explica. O liberalismo congregava a sociedade (economistas, juristas e políticos) em torno do laissez-faire. O liberalismo não era só doutrina econômica. Encontrava fundamentos religiosos (a ideia cristã do homem como valor supremo, dotado de direitos naturais) e fundamentos políticos (oposição ao ancien régime , por demais opressivo). A teoria jurídica se assentava sobre alguns dogmas: 1º) oposição entre o indivíduo e o Estado, que era um mal necessário, devendo ser reduzido; 2º) princípio moral da autonomia da vontade: a vontade é o elemento essencial na organização do Estado, na assunção de obrigações etc.; 3º) princípio da liberdade econômica; 4º) concepção formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupação era a de que a liberdade e a igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. Não importava muito garantir que elas se efetivassem na prática. Este estado de coisas vem até o final do século XIX, início do século XX. A exaltação kantiana da vontade criadora do homem, fez o Código Civil Francês abolir a transcrição e a tradição, passando o simples consenso a ser o meio de transmissão da propriedade. Foi também por influência de Kant, segundo Fernando Noronha, (1994: 63 et seq .) que os pandectistas alemães engendraram a ideia de negócio jurídico, enquanto manifestação de vontade produtora de efeitos. Planiol, em 1899, proclamava que a vontade das partes forma obrigação nos contratos; a Lei apenas sanciona essa vontade criadora. (PLANIOL, 1906: 310/320) No final do século XIX e no século XX, nasce o chamado Estado Social. Há muito, políticos e economistas haviam abandonado a ideia do liberalismo. Os juristas continuavam, contudo, apegados à ideia da autonomia da vontade. Não por puro conservadorismo, mas por força do modelo tradicional de contrato, que continuava imperando na prática. Quando a massificação chegou ao campo jurídico-contratual, é que se começou a rever esses conceitos. Assim, temos que o liberalismo e o individualismo resultaram do capitalismo mercantilista. Com a Revolução Industrial, que começa na Inglaterra, já no século XVIII, a
A coisificação do sujeito de direito, subproduto da visão de agente econômico, não se sustenta mais no Estado Democrático. A própria ideia tradicional de sujeito de direito gera verdadeira excludência do outro. O credor é titular, sujeito ativo, detentor de direito de crédito oponível contra o devedor, sujeito passivo, adstrito a realizar em favor do credor uma obrigação creditícia. Se a não cumprir, submeter-se-á a uma quase manus iniectio do credor, que poderá agredir-lhe o patrimônio. Mas e os direitos do devedor? Este também é pessoa com direito à dignidade humana, sujeito de direitos fundamentais. Vê-se, claramente, que a ideia tradicional de sujeito de direito e mesmo de relação jurídica exclui os demais, realçando a figura do titular do direito, seja de crédito, seja real. Isso começa a mudar. O patrimônio e a propriedade deixam de ser o centro gravitacional do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas. Seu lugar ocupa o ser humano, enquanto pessoa, com direito à dignidade, à promoção espiritual, social e econômica. Fala-se, pois em função social do contrato, da propriedade. Fala-se em despatrimonialização do Direito Privado, principalmente do Direito das Obrigações. Nasce o Direito protetivo do Consumidor, acompanhado até mesmo de algum exagero “consumeirista”. O conceito de propriedade, como “direito” de usar, fruir, dispor e reivindicar, já não serve mais. Primeiro, por ser excludente. Enfoca-se apenas a pessoa do titular, excluindo-se a coletividade, o outro. Segundo, por trazer em si a ideia de algo absoluto, intocável. Na verdade, o conceito de propriedade não precisa e não deve abandonar a ideia de situação ou de relação jurídica, sob pena de se desumanizar. Historicamente, o abandono da ideia de pessoa, sujeito de direitos, titular de relações jurídicas, só levou à arbitrariedade e a regimes ditatoriais. Propriedade passa a ser, pois, situação jurídica, consistente em relação entre o titular e a coletividade (não-titulares), da qual nascem para aquele direitos (usar, fruir, dispor e reivindicar) e deveres (baseados na função social da propriedade). Para a coletividade também surgem direitos, que se fundamentam, em sua maioria, na função social da propriedade, e deveres relativos aos direitos do titular. Em outras palavras, os não-titulares devem respeitar os direitos do titular. A função social da propriedade seria, como se pode perceber, elemento externo ao conceito, fundamento dos deveres do titular e dos direitos da coletividade, ou seja, fundamento das restrições à propriedade. O Direito de Família também está em crise. A mesma Revolução Industrial que gerou a crise do Direito das Obrigações, esta mesma Revolução conduz a mulher para o mercado de trabalho, retira o homem do campo, proletariza as cidades, reduz o espaço de coabitação familiar, muda o perfil da família padrão. A mulher se torna mais independente e busca seu lugar ao sol. Já pode votar e ser votada. É cidadã. Apesar disso, ainda se vincula ao marido, considerando-se relativamente incapaz. Só a
década de 1960 consegue libertá-la dos grilhões maritais. Entra em vigor o Estatuto da Mulher Casada. Mas foi outro subproduto da Revolução Industrial, a dita Revolução Sexual, dos anos 60 e 70, que acelerou a crise no Direito de Família. Já no fim da década de 70, separando-se de uma vez da Igreja, o Direito de Família passa a admitir o divórcio. Dez anos mais tarde, a Constituição Federal consagra o que doutrina e jurisprudência já vinham desenhando, a concepção pluralista de família. Mesmo assim, ainda se não consegue despir de vã tentativa de busca do ideal. A Lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento. A união, mesmo a não matrimonial, deverá ser entre homem e mulher. Abriu-se por um lado, fechou-se por outro. Vive-se hoje no Brasil os alvores do Estado Democrático de Direito. Este é o momento da conscientização desse novo paradigma. Só agora assumem a devida importância os princípios e os valores constitucionais, por que se deve pautar todo o sistema jurídico. Constitucionalização ou publicização do Direito Civil entram na temática do dia. O Código Civil não seria mais o centro do ordenamento civil. Seu lugar ocupa a Constituição, seus princípios e valores. Diz-se que os pilares de sustentação do Direito Civil, família, propriedade e autonomia da vontade, deixaram de sê-lo. O único pilar que sustenta toda a estrutura é o ser humano, a dignidade da pessoa, sua promoção espiritual, social e econômica. Este pilar está, por sua vez, enraizado na Constituição. Tudo isso, não há dúvidas, dá o que pensar.
- CRISE DA SISTEMATIZAÇÃO
A ideia dominante no positivismo jurídico, que imperou no Brasil até a década de 1970/1980, era a de ser possível uma legislação a tal ponto exaustiva e completa, que enclausurasse o sistema, colocando-o a salvo de qualquer arroubo criativo que não tivesse origem no próprio Poder Legislativo. Não que a ideia de codificação ainda predominasse em todas as esferas. Esta já havia sido abandonada, pelo menos nos círculos pensamentos menos ortodoxos. Tinha-se, nestes círculos, já a esta altura, plena consciência da impossibilidade fática de um Código que abrangesse todo o sistema. Seu lugar deveria ser apenas o centro desse sistema. A descodificação e o surgimento dos microssistemas já era realidade palpável. Aí entra em crise a sistematização. A descodificação, entendida como processo de abertura e quebra de monopólio dos códigos, já vinha há muito ocorrendo. O Código Civil foi elaborado sob a inspiração do Estado Liberal burguês, do séc. XIX. Não se adequava, evidentemente, às aspirações do emergente Estado Social, instalado no Brasil, já no início do séc. XX. Como conseqüência, teve que se abrir. Em outras palavras, sua harmonia interna foi logo quebrada, seja pela interpretação da doutrina e dos tribunais, seja pela vasta legislação especial, que o acompanhou, desde seus alvores. Por outros
de que o resultado final nos coloca em outro estágio, porquanto ocorre uma ampliação nas fronteiras do Código concebido como lei estatal. [...] Nesta primeira etapa descodificadora, os lugares de instabilidade se multiplicam, conferindo uma aparência de desordem insuperável; a desordem é produto da complexidade e a diferenciação é necessária para crescer. Os microssistemas se comportam como ‘estruturas dissipativas’ e se convertem em fontes de uma nova ordem. Diz Prigogine que ‘a dissipação se encontra na origem do que podemos acertadamente denominar novos estados da matéria’. Mediante este processo, cria-se um novo sistema. A teoria das catástrofes considera que se produz um ponto de saturação, que obriga a saltar a um estágio distinto, mediante novas estruturas adaptativas. [...] A ideia de superioridade no mundo atual é a de sistema de normas fundamentais, que se encontram nas ‘fontes superiores’: Constituições, tratados, princípios, valores. Não se trata de retornar a um ordenamento fundado em um centro. A evolução de astronomia, desde Ptolomeu a Copérnico, e a situação atual demonstram a superação do paradigma do centro: o etnocentrismo, o antropocentrismo, a ideia ptolomaica revelam um modo de ver baseado em um ponto. O processo codificatório acabou por algo sofrer dessa influência. Atualmente há uma visão sistemática, na qual todos os pontos são iguais, necessários, interatuantes. As normas fundamentais constituem uma espécie de força de gravidade que os mantém unidos. Trata-se de uma mudança nos axiomas. Os elementos básicos, estruturantes do sistema, aqueles a partir dos quais se inicia a lógica da inferência no juízo decisório, se encontravam no Código. Agora, percebe-se que estão no Código, na Constituição, nos tratados, no costume, que são as fontes onde encontramos as normas fundamentais ”. (LORENZETTI, 1998: 77-79)
Está aí descrita a chamada constitucionalização do Direito Civil. As normas fundamentais, os valores e princípios constitucionais atuam como convergentes. É a partir deles que se deve interpretar toda norma jurídica, inclusive os códigos. O Código Civil, de 1916, atualmente em vigor, está em pleno processo de releitura, talvez em processo final. O Direito das Obrigações, o Direito de Família e o Direito das Coisas, principalmente a propriedade, já são interpretados de acordo com a Constituição, pelo menos nos meios mais heterodoxos tanto da doutrina quanto da jurisprudência. De grande ajuda para essa
virada hermenêutica foram, sem dúvida, o Código do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as Leis Concubinárias. Se, por um lado, ainda se vê quem interprete a Constituição de acordo com o Código Civil, por outro lado, a tendência dominante é a de seguir o fluxo contrário. Por outros termos, não se lê o Código Civil sob a ótica do Estado Liberal, mas do Estado Democrático de Direito. Comprovam-no inúmeras obras que vêm a lume todos os dias, fruto de profundos estudos dos meios acadêmicos, bem como decisões de vanguarda, que fazem com que nos orgulhemos de nossos tribunais. Justamente no instante em que o ordenamento juscivilístico começa a se ressistematizar, pelo empenho da doutrina e da jurisprudência; justamente no instante em que ganha contornos de algo simétrico e inteligível, surge o fantasma de um novo Código Civil, que ameaça ruir todos os esforços de ressistematização envidados até o presente. É um código que já nasce de costas para o presente, ao menoscabar o paradigma do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, nascerá já necessitando de releitura urgente. Salta aos olhos que seria muito mais sábio proceder-se a uma reforma paulatina do Código de 1916, à semelhança do que se vem fazendo com o Código de Processo Civil. É uma pena que, muitas vezes, o ser humano se deixe levar por arroubos cegos de vaidade, que a nada conduzem, senão à confusão e ao fracasso.
- CRISE DA INTERPRETAÇÃO
Ocorre, de fato, uma mudança nos paradigmas hermenêuticos. Os métodos de interpretação mudaram. Se a Escola da Exegese e o Positivismo buscavam interpretar o Direito, sob a ótica de um sistema fechado, as teorias da argumentação passaram, já a partir de Viehweg, a adotar a ideia de sistema aberto. Por outros termos, o sistema jurídico, seja codificado ou não, não deve ser visto como algo exaustivo, nem deve ter a pretensão de sê-lo. A interpretação deve tomar como ponto de partida o caso concreto, procurando conjugar os ideais da justiça e da segurança jurídica. Como diz Lorenzetti,
“ O casuísta entende que o Direito, ainda que apoiado em normas, só se realiza na decisão dos casos, de modo que a solução repousa na percepção do problema concreto. O casuísta opera com algumas regras e conceitos fundamentais, da mesma forma como os romanos em relação à boa-fé e à eqüidade. O pensamento sistemático, diferentemente, concebe o Direito como um conjunto estruturado de normas jurídicas, racionalmente elaborado que, além de uma ordem
Para melhor entender a crise por que passa a hermenêutica civilística, é imperioso nos situarmos, construindo, posto que superficialmente, uma panorâmica das principais teorias que procuraram dar estofo à hermenêutica, desde o séc. XIX. Com o advento da codificação, em fins do séc. XVIII, e, principalmente com os Códigos Franceses do início do séc. XIX, sendo o Civil o mais famoso, tem início, na França, um movimento que se denomina Escola da Exegese. Nas palavras de Julien Bonnecase, professor na Universidade de Bordeaux,
“ en efecto, la doctrina da Escuela de la Exégesis se reduce a proclamar la omnipotencia jurídica del legislador, es decir, del Estado, puesto que independientemente de nuestra voluntad, el culto extremo al texto de la ley y a la intención del legislador coloca al Derecho, de una manera absoluta, en poder del Estado ”. (BONNECASE, 1924: 158)
Na verdade, a onipotência que se desejava proclamar era a do texto legal, como se fosse claro o suficiente, a ponto de dispensar qualquer atividade interpretativa. Interpretatio cessat in claris. Daí a importância de um texto legal bem escrito, quase uma peça literária. A Escola da Exegese busca ênfase no racionalismo setecentista, que, aliás, foi responsável pelos códigos franceses. A ideia era a de que o Direito era um sistema de regras estruturadas segundo os corolários da dedução. (CAMARGO, 1999: 61) Como bem expôs Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
“ o núcleo constituinte dessa teoria já aparece esboçado ao final do século XVIII. O jusnaturalismo já havia cunhado para o direito o conceito de sistema, que se resumia, em poucas palavras, na noção de conjunto de elementos estruturados pelas regras da dedução. No campo jurídico falava-se em sistema da ordem da razão ou sistema das normas conforme a razão, entendendo-se com isto a unidade das normas a partir de princípios dos quais todo o mais era deduzido. Interpretar significava, então, inserir a norma em discussão na totalidade do sistema. O relacionamento, porém, entre sistema e totalidade acabou por colocar a questão geral do sentido da unidade do todo ”. (FERRAZ JR., 2001: 261)
Em síntese, a Escola da Exegese entende ser a Lei fonte suficiente de todo o Direito, só podendo o intérprete recorrer a outras fontes por expressa permissão legal. A ilusão era a de ser possível uma leitura tão completa e isenta do texto da Lei, principalmente dos novos Códigos, a
ponto de não haver necessidade de interpretação. Os Códigos não deixariam nada ao arbítrio do intérprete. A Lei estaria pronta e acabada. Não haveria mais quaisquer incertezas. Sobretudo pelos métodos gramatical e sistemático buscar-se-ía sempre a vontade do legislador, por meio dos textos codificados, textos legais autênticos. É plenamente possível entender-se a Escola da Exegese, se se atentar para o fato de que nasceu numa França pós-revolucionária, subseqüente ao Ancien Régime. Na verdade, o povo já estava farto dos desmandos do Rei, da nobreza e da Magistratura. Não havia mais lugar para os argumentos de autoridade, promanados de juízes nem sempre confiáveis, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista moral. Assim, esse apego ao texto legal é absolutamente compreensível. Como se por seu intermédio, ficassem todos protegidos da arbitrariedade. Historicamente, esse movimento da Escola da Exegese não é totalmente novo. No séc. VI da Era Cristã, Justiniano já proibira qualquer atividade doutrinária que visasse interpretar suas compilações, mais tarde conhecidas por Corpus Iuris Civilis. Ao mesmo tempo em que na França surgia a Escola da Exegese, na Alemanha ocorria um movimento, por assim dizer, em sentido oposto, fruto da visão romântica do mundo, que se sintetizou na denominada Escola Histórica. Se o Iluminismo enfatizava a razão como centro de tudo, o historicismo e, especialmente o romantismo, apontava o predomínio da imaginação, do sentimento, da emoção e da sensibilidade. O Direito não poderia jamais ser encarado como algo atemporal e ahistórico. Deve ser reconhecido como algo que se realiza através da história, conforme criação espontânea de cada povo. Savigny, o grande cultor desse pensamento, entende ser o Direito codificado fruto do despotismo. É imposto pela razão de modo estranho aos costumes. Vem de cima para baixo, não retratando, necessariamente, o espírito do povo, do lugar e da época. O dever do Legislativo é o de oferecer suporte aos costumes, a esse Direito vivo, histórico, temporal, a fim de lhe diminuir as incertezas. Ao invés da codificação, o que se deveria fazer é elaborar cientificamente um Direito de base histórica. Daí a importância da Academia, na visão de Savigny, que, de resto, foi professor na Universidade de Berlin, mestre de Marx e von Jhering. Essa extrema importância que a Escola Histórica conferiu à elaboração científica do Direito, com base no Espírito do Povo – Volksgeist , acabou por constituir enorme contra-senso in terminis.
“ O curioso no pensamento de Savigny é que, ao invés de um direito espontâneo, verificado naturalmente nas ações sociais, o que vale, ao final das contas, é o que a doutrina científica elabora. E será assim, justamente, que o pensamento conceitual elaborado pelos professores nas universidades provocará o aparecimento de um novo
através de suas autoridades competentes, do que a realidade social propriamente dita. A vontade do Estado soberano prevalece sobre a vontade difusa da nação. O direito positivo, com isso, passa a reconhecer-se no ordenamento jurídico posto e garantido pelo Estado, como o direito respectivo a casa Estado. O direito positivo passa a ser o único direito que interessa ao jurista, porque é o único direito existente, contrapondo-se em definitivo ao direito natural, de difícil verificação ”. (CAMARGO, 1999: 85)
Como o pensamento sociológico de Comte deu origem à Escola Positivista? É que o legislador deverá buscar regulamentar os fatos sociais, de maneira a que o Direito posto pelo Estado seja o mais fiel possível a eles. Isso, independentemente de quaisquer valores de ordem moral. O formalismo torna-se base para os positivistas, que na análise dos fatos sociais, acabam por generalizá-los e torná-los tão abstratos, que os desvinculam dos valores. Os fatos se tornam conceitos de ordem geral e abstrata. É nessa esteira positivista que se defendem os grandes monumentos legislativos, verdadeiros guarda-chuvas legais, que visam regulamentar, à máxima exaustão possível, todos os fatos sociais. No Brasil, nem no séc. XXI, conseguimos nos livrar dessa ideia, haja vista o novo Código Civil, em tramitação final no Congresso. Também nessa esteira positivista, é recrudescido o papel da dogmática, que elabora conceitos gerais, que limitam a atuação do Direito a um campo próprio.
“ É o papel da Teoria Geral do Direito, cuja base formal segue a Jurisprudência dos Conceitos. [...] Essa base conceitual passa a ser fundamental ao princípio da completude da ordem jurídica. Cientificamente, é importante que o direito se baste, uma vez que a auto-integração mediante processo autônomo, lógico e sistemático, baseado em princípios gerais, evitaria a influência de elementos externos descaracterizadores do direito ”. (CAMARGO, 1999: 86)
A essa Jurisprudência dos Conceitos, baseada na lógica formal positivista, antepõe-se a Jurisprudência dos Interesses, que busca o estudo e a observação da vida prática. Já Rudolph von Jhering se contrapunha ao Positivismo Jurídico, por entender que o Direito se liga a um fim específico, que pretende ver realizado na prática. O jurista deve ficar atento às necessidades práticas dos indivíduos, geradoras de determinados fins, e não a conceitos lógicos oriundos de normas e instituições jurídicas. Esse utilitarismo jurídico de Jhering forma as bases para a Jurisprudência dos Interesses de Philipp Heck, da Universidade de Tübingen.
Para Heck, o Direito coordenaria a garantia dos interesses individuais. O juiz, enquanto intérprete da Lei no caso concreto, trataria de compor esses interesse segundo a Lei. Assim, o juiz não teria a mera função de subsumir o fato à Lei, mas deveria adequar sua decisão às necessidades práticas da vida, com base nos interesses em pauta. A Jurisprudência dos Interesses partia de duas ideias preponderantes. A primeira era a de que o juiz estaria obrigado a obedecer ao Direito positivo. Sua função consistiria em proceder ao ajuste de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa das partes apresenta um conflito de interesses. O juiz valora esses interesses e busca a valoração do legislador. Esta deverá prevalecer sobre aquela, se houver conflito. A segunda ideia era a de que, havendo lacunas na Lei, o juiz deveria desenvolver critérios axiológicos, os mesmos de que partiu o legislador, para conjugar os interesses em pauta com base naqueles valores. Assim, o juiz sempre ficará restrito aos valores embutidos na vontade do legislador. Se críticas se pode fazer à Jurisprudência dos Interesses é no sentido de que reconhecia apenas uma realidade empírico-sociológica: a verificação dos interesses em pauta. Ademais, buscando os valores na vontade do legislador e não em cada comunidade, limitava o Direito às palavras da Lei, não conseguindo se libertar, afinal, de uma orientação positivista. Se, ao contrário, se pode apontar uma contribuição definitiva da Jurisprudência dos Interesses, foi a de inserir na pauta da Hermenêutica, a ideia de valor. A Jurisprudência dos Interesses se encontra enraizada em movimento contestador da metodologia formalista tradicional. Este movimento se denominou “Movimento para o Direito Livre”. Teve como marco teórico a conferência de Ehrlich, em 1903, sobre “A luta pela Ciência do Direito”, quando propugnou pela busca livre do Direito. O intérprete não deveria se limitar à mens legislatoris encontrada na Lei. O Direito aplicado não poderia se resumir a uma subsunção mecânica da vontade do legislador. Dever-se-ía ir mais fundo. Cerca de quinze anos antes, também na Alemanha, Oskar von Bülow, já defendia a ideia de que a Lei era apenas uma preparação, uma tentativa de realização de uma ordem jurídica. A decisão judicial, longe de ser somente mera aplicação da norma já pronta, cria o Direito. Em 1906, Hermann Kantorowicz, publica seu manifesto para um Movimento do Direito Livre. Para ele, nem todo o Direito emana do Estado. Muito mais rico e legítimo é o Direito oriundo dos grupos e movimentos sociais. É Direito espontâneo e natural, que deve ser compendiado pela doutrina e reconhecido pelo Estado, por meio da jurisprudência. O povo desconhece o Direito Estatal, reconhecendo apenas o Direito Livre.
também conseguindo em certo grau, reduzir a Justiça a mera aplicadora cega e literal de normas escritas, utilizando-se de métodos arcaicos de interpretação positivista. A concepção formalista do Direito pode ser resumida em três pontos fundamentais. Em primeiro lugar, dá-se destaque exagerado à lei escrita, enquanto regra geral, abstrata e universalmente obrigatória, distanciando o Direito do caso concreto. Em segundo lugar, o intérprete tem a tarefa de conhecer e decifrar a lei de modo abstrato, independentemente do caso concreto. Por fim, o processo de interpretação não se confunde com o processo de criação da lei. Contrapondo-se ao positivismo e ao normativismo, já no início do séc. XX surge a denominada Jurisprudência dos Valores, com adeptos como Radbruch (na primeira metade do século) e Karl Larenz (na segunda metade). A Jurisprudência dos Valores tem o mérito de reconhecer como referência básica do Direito a cultura. Cultura seria o conjunto de crenças e tradições transmitido de geração em geração, criando, por fim, valores aceitos em certa comunidade. A importância da Jurisprudência dos Valores foi a de ver o Direito como ciência voltada para a conduta ética e a de se preocupar com o justo. Os valores e princípios passam a ser um recurso de interpretação. Tudo isto prepara o terreno para o pós-positivismo e para as teorias da argumentação. O chamado pós-positivismo consiste em um movimento de meados do séc. XX, que, contrapondo-se, principalmente, ao normativismo, acredita que o Direito só existe de forma concreta, na medida em que compõe interesses. Seu valor potencial, enquanto conjunto de normas abstratas e genéricas, não tem qualquer interesse prático, digno de ocupar o tempo do estudioso. Se, por um lado, procura-se abandonar a clausura apriorística do positivismo, que, por meio de processos dedutivos, lógico-formais, previa solução endossistêmica para todos os casos concretos, por outro lado, não se podia relegar a segundo plano a previsibilidade das decisões e a tão almejada segurança jurídica. O que se passa a discutir, a partir daí, é exatamente um método de interpretação que coadune justiça a segurança. O pós-positivismo teve, talvez, em Recaséns Siches um de seus mais altos luminares. Foi ele que, sob o impacto do pós-guerra, com a Nova Filosofia da Interpretação do Direito , começou a enfrentar as insuficiências do paradigma lógico-formal positivista para a solução das questões jurídicas. Para ele, os valores relativos à segurança jurídica não poderiam se impor com exclusividade na busca pelo justo. Em sua obra, Recaséns Siches estabelece a diferença entre a filosofia jurídica acadêmica e a não-acadêmica. A primeira tem como preocupação elaborar conceitos gerais e abstratos, cabíveis
em qualquer ordenamento, com o objetivo de facilitar o tratamento científico de questões jurídicas. A segunda, a não-acadêmica, tem por objeto a interpretação e a aplicação do Direito. A filosofia não-acadêmica não pode sempre se utilizar do método formal, lógico-dedutivo, para a solução de problemas práticos. O juiz, muitas vezes, depara com problemas que dizem respeito à escolha da norma certa para o caso certo, ou à determinação do conteúdo concreto de uma norma genérica, de forma a adequá-la ao caso. As regras do silogismo quase nunca resolvem esses problemas concretos: premissa maior (Lei) – premissa menor (caso) – conclusão (sentença). O intérprete enfrenta três problemas centrais, segundo Recaséns Siches. Em primeiro lugar, deve eleger a norma adequada para o caso. Em segundo lugar, deverá converter os termos gerais da norma em uma norma singular e concreta, a fim de que nesta norma individualizada para o caso concreto se cumpra o propósito que inspirou a norma genérica. Finalmente, em terceiro lugar, o intérprete deverá escolher o método mais adequado para tratar o caso concreto. Como se pode ver, a preocupação com a segurança jurídica ainda é muito forte, apesar de se admitir que a justiça é o objetivo do Direito. Na busca pelo método, Recaséns Siches parte da premissa de que o método lógico- dedutivo não é suficiente, para que o Direito possa solucionar os problemas da justiça. A resposta nessa busca deve ser dada pela filosofia. Sendo a Lei uma prescrição permanente, para ser aplicada no futuro, deve o intérprete se colocar no lugar do legislador, deixando fluir seu espírito do passado ao presente. É como se o legislador decidisse o caso, incorporado no juiz. Nesse ritmo, Recaséns Siches revive o método da Escola Histórica, o qual denomina de método subjetivo-objetivo. É a busca pela vontade do legislador. O Direito Positivo, em sua visão, não deve ser encarado como um conjunto de palavras ou um sistema de conceitos lógicos. O Direito Positivo é a justa interpretação das normas vigentes. Em outras palavras, Direito é interpretação. Assim, o juiz não deve se sentir culpado por ter que adaptar a Lei para fazer a justiça. A sentença judicial traz sempre algo de novo. Para individualizar a norma, o que era geral e abstrato se torna particular e concreto. Haverá sempre uma adaptação criativa na sentença. Nos casos mais complicados, principalmente quando houver lacunas ou antinomias, o juiz deverá investigar quais são os critérios hierárquicos de valores sobre os quais se funda o ordenamento. Nessa escala de valores, o juiz deverá escolher aqueles que melhor resolvem o problema. Para escolher estes valores, o juiz deverá se inspirar na vontade do legislador, procurando aqueles que produziriam os mesmos efeitos na solução da controvérsia, que os valores eleitos pelo legislador ao propor a norma de modo genérico e abstrato. Em outras palavras, é na vontade do legislador que se poderá encontrar a escala de valores adotada pelo ordenamento.
caso com um problema semelhante já tenha sido decidido num certo sentido. Este simples fato não vincula o intérprete. Se a justiça se alcança por meio dessa liberdade, a segurança, por sua vez, encontra-se na própria pauta de regulação, nos topoi , no sistema, enfim. Outro grande cultor da Teoria da Argumentação foi Perelman. Em 1958, publica, na Bélgica, seu livro, “A nova retórica: tratado da argumentação”. Nesta obra expõe suas ideias, até hoje debatidas. O ponto crucial é se saber como o intérprete deverá justificar a solução dada para certo problema dentro do sistema, a fim de que se promova a justiça, sem abrir mão da segurança. Se para Recaséns Siches era a lógica do razoável, a resposta encontrada por Perelman foi a argumentação. O ponto de partida da Nova Retórica é a diferença aristotélica entre raciocínios analíticos ou lógico-formais e raciocínios dialéticos ou retóricos. É evidente que sua teoria da argumentação toma por base o raciocínio retórico ou dialético. A ideia é a de que, para se construir uma teoria da argumentação, a pedra de toque deverá ser o tipo de raciocínio utilizado por políticos, juízes ou advogados. A lógica formal, baseada no raciocínio analítico se move num sentido necessário: se a premissa maior é válida e também válida a premissa menor, a conclusão é inexorável. Se todo homem é mortal e se Pedro é homem, conseqüentemente, Pedro é mortal. Ao contrário, a argumentação, baseada no raciocínio dialético, não se move num sentido necessário, mas apenas plausível. Os atos inexistentes não existem e, por isso, não podem produzir efeitos, pois o que não existe não pode produzir efeitos. Assim, sendo considerado inexistente o casamento contraído sem as formalidades legais, dele não se poderia extrair qualquer efeito. Isto, segundo a lógica formal. Ocorre que, na prática, não é o que acontece. Mesmo o casamento inexistente poderá produzir efeitos em relação ao cônjuge de boa fé. A esta conclusão se chega pelo raciocínio retórico, que abre outras possibilidades de solução para o caso concreto, tendo em vista outros princípios que integram o ordenamento jurídico, no caso o princípio da boa fé, o princípio da aparência. Na teoria de Perelman, é fundamental a existência de um auditório (interlocutor ou interlocutores, determinados ou não) que se deseja persuadir. Daí denominar sua teoria de retórica e não de dialética. Nos dizeres de Manuel Atienza,
“ Perelman considera a argumentação como um processo em que todos os seus elementos se interagem constantemente, e nisso ela se distingue também da concepção dedutiva e unitária do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista. Descartes via no raciocínio um ‘encadeamento’ de ideias, de tal maneira que a cadeia das proposições não pode ser mais sólida que o mais frágil dos aneis; basta que se rompa um dos aneis para
que a certeza da conclusão se desvaneça. Ao contrário, Perelman considera que a estrutura do discurso argumentativo se assemelha à de um tecido: a solidez deste é muito superior à de cada fio que constitui a trama. Uma conseqüência disso é a impossibilidade de separar radicalmente cada um dos elementos que compõe a argumentação ”. (ATIENZA, 2000: 85)
Na verdade, a argumentação seria um processo para a obtenção de certo resultado, qual seja, conseguir a adesão do auditório, sem o uso da coação física ou moral. A argumentação, para persuadir o auditório, deve ser imparcial, ou seja, sem tomar partido, o autor do discurso deverá se posicionar ao lado do auditório que deseja persuadir. Basta imaginarmos a atuação do advogado para convencer o juiz e deste para convencer as partes. Ser imparcial significa ser justo, pois implica que, em circunstâncias análogas se agiria da mesma forma. Implica também que o critério da argumentação convenceria ao maior número possível de interlocutores, ou seja, ao auditório universal. A argumentação deve partir de certas premissas, tais como fatos, presunções e valores, para, por meio de técnicas de retórica, chegar a uma conclusão. As técnicas argumentativas são as mais variadas. Por exemplo, pode-se citar os argumentos lógicos, os quase-lógicos, a contradição, a argumentação por etapas, e muitas outras apontadas por Perelman. Apesar disso tudo, Perelman observa que, ao contrário do que ocorre nas ciências dedutivas, no Direito é difícil se chegar a uma solução que agrade a todos. A argumentação existe no campo da controvérsia, conduzindo a uma das soluções possíveis para determinado caso. Daí a necessidade de a sentença judicial ser imposta coercitivamente. Também em 1958, publica-se na Inglaterra a obra de outro importante pensador, que em muito contribuiu para a teoria da argumentação: “The uses of argument”, de Toulmin. Toulmin, ao contrário de Viehweg e Perelman, não procura ressuscitar a tópica ou a retórica. Inicia seu trabalho, a partir de uma análise da lógica dedutiva, concluindo por sua incapacidade de dar conta dos argumentos de qualquer âmbito, inclusive o das ciências, à exceção da matemática. Começa, então, por construir uma nova concepção da lógica. Para Toulmin, argumentação é a atividade de propor pretensões, pô-las em questão, respaldá-las, produzindo razões, criticando as razões, refutando as críticas etc. Argumentação, argumento são termos que muito têm a ver com debate, discussão. Aliás, esta é uma das traduções da palavra inglesa argument , que além de argumento propriamente dito, significa debate. Num argumento, há quatro elementos: a pretensão, as razões, a garantia e o respaldo. Pretensão é o ponto de partida: “X tem direito a ser indenizado”. Se o proponente expõe sua pretensão e o oponente concorda, cessa a argumentação. Caso discorde, o proponente terá que
