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Crimes sexuais contra vulneráveis
ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Forma equiparada (§ 1º) : enfermidade ou deficiência mental. Forma qualificada (§ 3º): lesão corporal grave. Forma qualificada (§ 4º): morte. Presunção de absoluta violência (§ 5º): consentimento da vítima ou relações sexuais anteriores. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA O crime de estupro de vulnerável foi criado pela lei n. 12.015/09. Antes dele o fato era enquadrado como estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214) praticado mediante violência presumida (art. 224). Obs. Arts. 214 e 224 do CP expressamente revogados pela lei n. 12.015/09. ANÁLISE COMPARATIVA Dos crimes contra os costumes x dos crimes contra a dignidade sexual Crimes Contra os Costumes: Eram assim chamados no Código Penal antes da Reforma de 2009 (Lei n. 12.015/2009), que mudou a denominação para "Crimes Contra a Dignidade Sexual". O foco original estava em preservar uma ideia cultural de moralidade. Crimes Contra a Dignidade Sexual: Após a Reforma de 2009, houve a mudança de perspectiva para proteger diretamente a integridade sexual, com enfoque na dignidade e liberdade da pessoa. Dos crimes contra a liberdade sexual x dos crimes sexuais contra vulnerável Crimes Contra a Liberdade Sexual: Aqui se enquadram os crimes que atentam contra o consentimento e autonomia sexual da vítima, como o estupro (art. 213) e a violação sexual mediante fraude (art. 215). Crimes Sexuais Contra Vulnerável: São crimes que envolvem vítimas que, pela idade ou outra condição especial, são presumidamente incapazes de consentir, como no art. 217- A (estupro de vulnerável). Art. 213 x art. 217-A Art. 213: Refere-se ao crime de estupro, configurado pela prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça. Penas podem variar conforme as circunstâncias agravantes (formas qualificadas). Art. 217-A: Trata do estupro de vulnerável, onde não é necessário comprovar violência, já que há presunção de incapacidade de consentimento da vítima (menores de 14 anos, ou pessoas com deficiência/condições mentais que as impeçam de oferecer resistência).
Formas qualificadas – penas mais graves Em ambos os artigos, as penas são agravadas em situações que resultam em lesão corporal grave ou morte da vítima. Além disso, o estupro coletivo (cometido por duas ou mais pessoas) também traz agravantes. Presunção de violência (art. 224 x art. 217-A) O art. 224 do Código Penal, revogado pela Lei n. 12.015/2009, previa a presunção de violência para atos contra menores de 14 anos, entre outros casos. O art. 217-A substituiu esse dispositivo, mantendo a ideia de proteção à vulnerabilidade. ATENÇÃO! A lei n. 13.441/2017 alterou a lei n. 8.069/90 (ECA), para prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e adolescente. Crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do ECA e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal. BEM JURÍDICO : tutela-se a dignidade e o desenvolvimento sexual da pessoa vulnerável. Apesar de não constar no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, a doutrina majoritária afirma que se protege também a liberdade sexual das pessoas que justamente não possuem capacidade de discernimento para consentir validamente sobre o ato sexual. SUJEITOS : sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O delito pode ser praticado por um único agente (autor) ou em concorrência com outros agentes (coautoria e participação). É possível ainda a autoria mediata. Garante : aquele que se omite diante do estupro de vulnerável, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado, responde pelo mesmo crime na forma do art. 13, § 2º do CP. O sujeito passivo pode ser homem ou mulher, desde que vulnerável o art. 217-A, do Código Penal. TIPO OBJETIVO O crime consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Violência ou grave ameaça : não é elemento do tipo o constrangimento mediante violência ou grave ameaça. Assim, se o ato sexual for praticado com esse meio de execução, o juiz irá considera-lo na fixação da pena. Contato ou envolvimento do menor em atos sexuais : o tipo penal não exige o contato físico entre a vítima e o agente, ou entre vítima e um terceiro, mas é necessário que o
STJ, 6ª T., HC 439471, j. 02/08/2018. 2ª orientação: tratava-se de presunção de natureza relativa (juris tantum). STF, 2ª T., HC 73662, j. 21/05/1996. STJ, 6ª T., AgRg no Resp 705.429, j. 21/06/2007. 3ª orientação menor entre 12 e 14 anos possui capacidade de discernimento, de sorte que não há que se falar em presunção de violência. STJ, 6ª T., HC 88.664, j. 23/06/2009. Com o novo tipo penal, mesmo desaparecendo a figura da presunção de violência, iniciou-se nova discussão com outros termos, ou seja, se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa. Rogério Greco (Curso de Direito Penal, vol. III, p. 52) entende que a vulnerabilidade é absoluta, já que a determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. Refere-se o autor que o tipo penal não está presumindo nada, ou seja, está tão-somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique ato libidinoso com pessoa vulnerável. Guilherme Nucci (Código Penal Comentado, 13ª ed., p. 989-90), ao contrário, defende a relativização da vulnerabilidade, referindo que o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira. Algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul têm sido nesse sentido. TJRS, Apelação Crime n. 70056571656, j. 18/12/2013. O STJ (Recurso Repetitivo – Tema 918) assim decidiu : “ Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.” (3ª Seção, Resp 1480881, j. 26/08/2015), Posteriormente foi editada a Súmula 593 do STJ : “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.” Reforçando o entendimento de que a presunção de violência é absoluta, a lei n. 13.718/18 incluiu ao art. 217-A do Código Penal o seguinte § 5º: “As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”. ERRO DE TIPO : Se o agente praticar conjunção carnal com menor de 14 anos, acreditando ele possuir mais de 14 anos em razão da sua aparência física, ocorrerá erro sobre elemento constitutivo do tipo, excluindo-se o dolo (art. 20, caput, do Código Penal). Como não há previsão de modalidade culposa no art. 217-A, o fato é atípico. ENFERMO OU DEFICIENTE MENTAL
Além do menor de 14 anos, é considerado vulnerável aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Assim, não há proibição se a pessoa, apesar da enfermidade ou deficiência mental, tiver razoável entendimento do ato sexual e capacidade de autodeterminação. Caso o agente não tenha conhecimento da enfermidade ou deficiência mental da vítima, haverá erro sobre elemento constitutivo do tipo, excluindo-se o dolo (art. 20, caput, CP). Como não há previsão da modalidade culposa, o fato é atípico. Estatuto da Pessoa com Deficiência (lei n. 13.146/15): o Estatuto da Pessoa com Deficiência, no art. 6º, II, prevê que, “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: (...) II – exercer direitos sexuais e reprodutivos” Surge o seguinte questionamento: se a pessoa com deficiência é plenamente capaz de exercer direitos sexuais e reprodutivos, haveria razão para rotulá-la como vulnerável? Mais: Ela poderia consentir para a prática da relação sexual? A contradição é meramente aparente. Isso porque, de acordo com o § 1º do art. 217-A, do CP, é vulnerável aquele que, “por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato”. Ademais, o § 5º incluído ao artigo 217-A, pela lei n. 13.718/18 refere que haverá o crime no caso de vítima vulnerável independentemente do seu consentimento ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao delito. INCAPACIDADE DE OFERECER RESISTÊNCIA Outra modalidade de pessoa vulnerável é aquele que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. O estado de incapacidade de resistência pode ter sido provocado pelo agente ou não. Exemplos : estado de coma; embriaguez alcóolica completa; paralisia de membros; golpe do “boa noite Cinderela” etc. VÍTIMA SEM POTENCIAL MOTOR X VÍTIMA COM RELATIVO POTENCIAL MOTOR “1. Verifique-se que, apesar de a reprovação da violência não sofrer alteração deontonlógica significativa – ambos sendo igualmente reprováveis e abjetos, a vítima sem potencial motor ou a vítima com relativo potencial motor -, é certo que, quando se encontra completamente imobilizada, ela está, de fato e de direito, incapacitada de oferecer resistência, completamente vulnerável, à revelia da sorte escolhida por seu agressor unilateralmente. 2. Se completamente inerte e incapaz de usar seu potencial motor (oferecer resistência) contra a violência sexual, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP). Se ainda lhe restar capacidade de discernir sobre a ilicitude da conduta, possibilidade de ofertar alguma resistência e não houver elementos biológicos incapacitantes, haverá o crime de estupro do art. 213, do CP” (STJ, 5ª T., Resp 1706266, j. 18/10/2018).
DESCLASSIFICAÇÃO E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 217-A :
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, nega-se vigência ao art. 217-A do CP quando, diante de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para o delito previsto no art. 232 do ECA. (...) 3. Verifica-se, no caso, que o recorrido praticou todos os atos previstos do delito de estupro de vulnerável, pois, na condição de professor de música da ofendida, praticava atos diversos da conjunção carnal com ela (menor de 14 anos), de modo a satisfazer sua lascívia. 4. Agravo regimental provido, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, condenando-se o recorrido como incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal à pena de 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, mantido no mais o acórdão recorrido” (STJ, 5ª T., AgRg no Resp 1474992, j. 14/08/2018) FORMAS MAJORADAS ART. 226, CP. O art. 226 do Código Penal traz causas de aumento de pena (3ª fase do critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade) aplicáveis aos delitos sexuais previstos nos Capítulos I (crimes contra a liberdade sexual) e II (crimes contra vulneráveis). Estupro coletivo. Estupro corretivo. Art. 234-A, do Código Penal. Se do crime resulta gravidez. Transmissão de doença sexualmente transmissível. Vítima idosa ou pessoa com deficiência. Obs.: Princípio do ne bis in idem. CONFLITO DE LEIS PENAIS Crime praticado antes da vigência da lei n. 12.015/09 e situação da época. Antes da vigência da lei n. 12.015/09, a pena era acrescida de metade no crime de estupro ou atentado violento ao pudor no caso de a vítima estar em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 do Código Penal, conforme art. 9º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90). Desse modo, a pena de reclusão – de 6 a 10 anos – passaria para 9 a 15 anos. Entretanto, discutia-se se havia bis in idem na incidência dessa causa de aumento na hipótese de estupro ou atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida. Ex : após certo tempo de namoro, a jovem de apenas 12 anos de idade, vem a ter conjunção carnal sem que o agente tenha utilizado violência real ou grave ameaça. O fato era tipificado no art. 213 c/c art. 224, a, do CP. 1ª corrente: se o art. 224 fosse utilizado para presumir violência, não poderia ser utilizado novamente como causa de aumento, pois ocorreria bis in idem. No entanto, segundo algumas decisões do STJ, poderia ser aplicada a causa de aumento, mesmo no
caso de violência presumida, se ocorresse o resultado qualificador morte ou lesão corporal de natureza grave (art. 223). 2ª corrente: o STF permitia a incidência da causa especial de aumento de pena mesmo na hipótese de o crime ser praticado com presunção de violência, ou seja, o art. 224 poderia ser utilizado como elemento constitutivo do tipo penal (art. 213 ou 214 c/c art.
- e, ao mesmo tempo, como causa de aumento. Neste sentido: STF, 1ª T., HC 76004/RJ, j. 19/05/1998. A discussão somente se referia à violência presumida, pois se o crime de estupro ou atentado violento ao puder tivesse sido cometido com violência real (força física) ou grave ameaça, na sua forma simples (caput) ou qualificada (art. 223), estando a vítima em qualquer das hipóteses do art. 224 do CP, aplicava-se a causa de aumento. Neste sentido: STJ, 6ª T., AgRg no Resp 1194323, j. 11/04/2013. CRIME PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/09 E APLICAÇÃO DA LEI. Se o crime foi praticado antes da vigência da legislação atual (redação dada pela lei n. 12.015/09), surge a indagação de qual lei é mais favorável ao agente. Essa resposta dependerá da forma pela qual foi praticado o crime – com violência presumida ou não -, bem como do posicionamento adotado em relação da referida causa de aumento. 1ª hipótese (crime praticado com violência presumida): ao seguir a 1ª corrente (não incidência da causa de aumento da Lei dos Crimes Hediondos em razão da tese do bis in idem), a pena será de reclusão de 6 a 10 anos, ou seja, inferior à atual (que é de reclusão de 8 a 15 anos). Assim, para esse entendimento, a lei anterior é mais benéfica. Ao adotar-se a segunda posição (incidência da causa de aumento da Lei de Crimes Hediondos), a legislação anterior seria mais severa, uma vez que a pena era de reclusão de 9 a 15 anos (6 a 10 + o aumento de ½) e a atual é de 8 a 15 anos. 2ª hipótese (crime praticado com violência real ou grave ameaça, estando a vítima entre as indicadas no art. 224, do CP): a pena era de 9 a 15 anos, considerando a causa de aumento de metade (art. 9º da lei 8.072/90), de forma que a lei atual é mais benéfica, pois comina pena de 8 a 15 anos. 3ª hipótese (estupro ou atentado violento ao pudor qualificado pela lesão corporal grave, estando a vítima entre as indicadas no art. 224, do CP): a pena era de 12 a 18 anos, considerando a causa de aumento de metade (art. 9º da lei n. 8.072/90), de sorte que a lei atual, em tese, pode ser mais benéfica, pois prevê pena mínima de reclusão de 10 anos, apesar da máxima ser mais grave (20 anos). 4ª hipótese (estupro ou atentado violento ao pudor qualificado pela morte, estando a vítima entre as indicadas no art. 224, do CP): a pena era de 18 a 30 anos, considerando a causa de aumento e o limite de 30 anos, de sorte que a lei atual é mais benéfica, uma vez que comina pena de 12 a 30 anos. STJ, 5ª T., AgRg no AREsp 1124561, j. 02/08/2018.
o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade" (RHC 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe 15/6/2021).
- Considerando as particularidades do presente feito, em especial, a vontade da vítima de conviver com o recorrente e o nascimento do filho do casal, somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal.
- "A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente, mas também emocionalmente, desestruturando e entidade familiar constitucionalmente protegida" (REsp n. 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).
Acórdão 5ª Turma STJ
- A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ.
- Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pela família da vítima, com constituição de núcleo familiar, com o nascimento de uma filha, sendo o acusado um bom pai, na acepção moral e material.
- A condenação de um jovem que, na época dos fatos, tinha 19 anos, hoje com 25 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de, no mínimo, 8 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional).
- Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da relação entre o pai, a mãe e a criança, ocasionando traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.
