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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Elisabete Fernandes Baffa^1
RESUMO
O objetivo deste artigo é tecer considerações gerais sobre o controle de constitucionalidade de leis. Para atingir este desiderato será estabelecido, incialmente, o conceito de controle de constitucionalidade, para, ato contínuo, efetuar breve apresentação dos instrumentos jurídicos de controle de constitucionalidade, isso tudo com base em renomada doutrina pátria e legislação comentada pela Corte Suprema.
Palavras-chaves: Controle de constitucionalidade. Controle prévio. Controle repressivo. Controle difuso. Controle concentrado.
(^1) Procuradora do Município de Diadema. Especialista em Direito Administrativo Econômico pela Universidade Mackenzie. Especialista em Administração Pública pela Fundação Getúlio Vargas.
SUMÁRIO
- 1 INTRODUÇÃO ..............................................................................................
- 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................
- 2.1 Conceito
- 2.2 Espécies .....................................................................................................
- 2.2.1Controle preventivo de Constitucionalidade
- 2.2.1.1 Poder Legislativo ..........................................................................,.........
- 2.2.1.2 Poder Executivo
- 2.2.1.3 Poder Judiciário
- 2.2.2 Controle repressivo de constitucionalidade ...................................................
- 2.2.2.1 Controle difuso .......................................................................................
- 2.2.2.2 Controle concentrado .............................................................................
- 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................................
- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .....................................................................
demais atos normativos seja sempre presumida, é imprescindível a existência de mecanismos que assegurem a subsunção dos atos normativos à Lei Suprema, haja vista o intenso exercício da atividade legiferante.
Com efeito, o controle preventivo pode ser insuficiente para assegurar a supremacia da Constituição Federal. Nesse diapasão, visando a extirpar do ordenamento jurídico a lei editada em dissonância com a Constituição da República, há outros instrumentos que permitem a defesa da ordem constitucional.
A presunção de constitucionalidade dos atos normativos é juris tantum. Assim, poderá o Poder Judiciário, órgão que possui competência para exercer o controle repressivo de constitucionalidade, mediante provocação dos legitimados, apreciar a subsunção da norma questionada à Lei Maior.
Criado nos Estados Unidos em 1803, a implementação do controle judicial de constitucionalidade no Brasil se deu com o advento da Constituição da República de 1891 e, desde então, esteve presente em todas as Constituições brasileiras.
No Brasil, o controle repressivo de constitucionalidade de leis, exercido com exclusividade pelo Poder Judiciário, será difuso ou concentrado.
O primeiro deles – controle de constitucionalidade difuso - é realizado a partir de uma relação processual. Explica-se: instaurada a lide, surge uma questão incidental acerca da constitucionalidade da lei que fundamenta a pretensão resistida. Essa questão incidental deve, então, ser solucionada antes da apreciação do mérito da ação.
Na hipótese sobredita, a constitucionalidade da norma será apreciada pelo Tribunal de Justiça competente para julgar a lide, por isso o controle exercido é denominado controle difuso de constitucionalidade.
Portanto, o controle de constitucionalidade difuso é aquele efetuado por qualquer juiz, de qualquer Tribunal, independentemente do grau de jurisdição. Basta que a constitucionalidade questionada seja apreciada no julgamento de um caso concreto.
O controle de constitucionalidade concentrado, por sua vez, é aquele efetuado por um único órgão. A Constituição da República de 1988 outorgou essa competência ao Supremo Tribunal Federal.
Nessa espécie de controle, a constitucionalidade da lei é apreciada de forma objetiva, isto é, tutela-se, aqui, o próprio ordenamento jurídico. No processo instaurado perante a Corte Suprema não há partes, porque não há litígio.
O ordenamento jurídico brasileiro contempla cinco espécies de ações que possibilitam o controle concentrado de constitucionalidade. São elas: a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Estes, em linhas gerais, os aspectos abordados no presente artigo que, sem a pretensão de esgotar a matéria, pretende única e exclusivamente possibilitar ao leitor visão panorâmica acerca dos instrumentos jurídicos que permitem o controle de constitucionalidade e, por conseguinte, asseguram a supremacia da Constituição Federal.
dos funcionários públicos ao reajuste do salário mínimo, esta norma estará eivada de vício material, haja vista a vedação de sua vinculação para qualquer finalidade. Esta a dicção do inciso IV do artigo 7º da Constituição da República:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ......... IV – salário mínimo, fixado em lei , nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. (destacamos)
Estas ideias foram sintetizadas com maestria por MORAES, 2009:
Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la.
O controle de constitucionalidade assegura, ainda, a observância aos direitos e garantias fundamentais, na medida em que eles representam óbice intransponível ao Estado, que não poderá legislar ou praticar quaisquer outros atos que os contrariem.
2.1 Conceito
Estabelecida a premissa de que o controle de constitucionalidade depende da supremacia da Constituição Federal em relação às demais espécies normativas, podemos afirmar que controlar a constitucionalidade significa verificar a compatibilidade da norma infraconstitucional à Lei Maior.
Impende colacionar, novamente, o magistério de MORAES, 2009:
Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
Contudo, controlar a constitucionalidade não significa única e exclusivamente verificar a compatibilidade do ato normativo com a Constituição Federal, haja vista a existência de situações em que a inconstitucionalidade decorre da atuação negativa do legislador, que se omite na edição da norma.
Nessa esteira o magistério de SILVA, 2010:
O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui conduta inconstitucional. De fato, a Constituição de 1988 reconhece duas foras de inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ação (atuação) e a inconstitucionalidade por omissão (art. 102, I, a , e III, a, b, c , e d , e art. 103 e seus §§ 1º a 3°).
Podemos concluir, dos ensinamentos dos mestres supramencionados, que o controle de constitucionalidade tem por escopo garantir a supremacia da Constituição Federal mediante a extirpação do mundo jurídico de ato normativo contrário a ela e, se necessário, provocar a atuação do legislativo ou do executivo para que eles adotem a medida até então omitida: a edição de lei ou prática do ato necessário para tornar aplicável a norma constitucional.
2.2 Espécies
Relegar o controle de constitucionalidade dos atos normativos apenas após a entrada em vigor da norma poderia produzir consequências nefastas.
2.2.1 Controle preventivo de constitucionalidade
O controle preventivo de constitucionalidade – também denominado por alguns autores de controle prévio – é aquele realizados antes de a lei entrar em vigor.
Em outras palavras, podemos afirmar que o controle preventivo de constitucionalidade é aquele realizado durante a elaboração da lei pelos envolvidos no processo legislativo, isto é, pelos Poderes Executivo e Legislativo, e, consoante teremos oportunidade de constatar, em algumas hipóteses pelo Poder Judiciário.
Antes de analisarmos a forma pela qual os três poderes exercem o controle preventivo de constitucionalidade, impende estabelecer premissa fundamental: antes de apresentar o projeto de lei à apreciação da Casa Legislativa, o autor do projeto de lei deve verificar se a propositura se subsume, sob o aspecto material, aos ditames constitucionais.
Esta premissa foi sintetizada com brilhantismo por LENZA, 2010:
O controle prévio, como vimos acima, é o controle realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a “pessoa” que deflagrar o processo legislativo, em tese, já deve verificar a regularidade material do aludido projeto de lei.
Estabelecida esta premissa, passamos à análise individualizada do exercício do controle de constitucionalidade preventivo pelos três poderes da República.
2.2.1.1 Poder Legislativo
O Poder Legislativo efetua o controle preventivo de constitucionalidade antes de o projeto de lei ser submetido à votação em plenário.
A verificação de compatibilidade material do projeto de lei com o texto da Constituição Federal será efetuada pelas comissões de constituição e justiça de cada Casa Legislativa.
Destarte, a Constituição Federal estabelece que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal poderão criar comissões com as atribuições estatuídas em seus respectivos regimentos internos^4.
Nesse diapasão, em conformidade com a autorização constitucional, os regimentos internos das Casas Legislativas criaram as comissões de constituição e justiça que exercem, dentre outras atribuições, a apreciação de constitucionalidade da lei.
De se destacar que a apreciação de subsunção material do projeto de lei à Constituição da República será efetuada pelas Comissões de Constituição e Justiça independentemente do autor do projeto.
Assim, se o projeto de lei for de autoria do parlamentar, sua elaboração pressupõe a prévia análise de constitucionalidade. De outro vértice, em se tratando de projeto de lei de autoria do Executivo, recebido o projeto, antes de sua inclusão em pauta ele terá sua constitucionalidade apreciada. Em ambas as hipótese, consoante afirmamos anteriormente, a verificação de constitucionalidade será efetuada pelas Comissões de Constituição e Justiça.
Não obstante a relevância do controle exercido pelo Poder Legislativo por intermédio de suas Comissões de Constituição e Justiça, existe a possibilidade de o projeto de lei ser submetido à aprovação com vício de constitucionalidade que tenha passado despercebido.
(^4) Art. 58 – O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.
Esta nova etapa, imprescindível independentemente da autoria do projeto de lei, consiste na sanção ou veto pelo Chefe do Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo.
Interessa, nesta oportunidade, o veto: instrumento que permite ao Executivo realizar, mais uma vez, o controle preventivo de constitucionalidade.
O veto, em conformidade com renomada doutrina pátria, é denominado político se o projeto de lei for contrário ao interesse público, e é denominado veto jurídico se o Chefe do Executivo constatar vício de constitucionalidade na propositura aprovada. Estas hipóteses estão previstas no § 1º do artigo 66 da Constituição Federal, in verbis :
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Podemos afirmar, portanto, que o veto jurídico é o instrumento que permite ao Executivo realizar o controle preventivo de constitucionalidade dos projetos de lei aprovados pelo Legislativo, na medida em que, constatada contrariedade à Constituição da República, o veto impedirá que o projeto se torne lei^5.
2.2.1.3 Poder Judiciário
A Constituição Federal outorgou ao Poder Judiciário competência para exercer o controle repressivo de constitucionalidade. Partindo desta premissa,
(^5) O veto poderá ser rejeitado pelo Legislativo. Contudo, considerando que nos propusemos a apreciar a eficácia temporal da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, deixaremos de apreciar a matéria.
poderíamos, de forma equivocada, concluir que é vedado ao Poder Judiciário controlar preventivamente a constitucionalidade das leis.
O fundamento para que o Judiciário exerça o controle preventivo de constitucionalidade está inserido no inciso XXXV do artigo 5º da Lei Maior, que está assim redigido:
Art. 5º. ......................... XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Nesse diapasão, poderá o parlamentar que constatar lesão ao processo legislativo impetrar mandado de segurança a fim de ter assegurada a legalidade ao procedimento previsto.
Impende colacionar, neste tocante, o magistério de Araújo e Nunes Júnior citados por LENZA, 2010:
“O Supremo Tribunal Federal ... tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe violação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula pétrea. Nesse caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamentar.
Podemos concluir, do excerto colacionado, que não será apreciada a constitucionalidade material do projeto de lei. A Corte Constitucional reconhece que é permitido ao Judiciário exercer o controle preventivo de constitucionalidade somente nas hipóteses em que houver ameaça de lesão ao devido processo legislativo, assegurando sua realização em consonância com a Constituição Federal.
estaremos diante de vício material, ambos passíveis de correção mediante arguição de inconstitucionalidade.
Pedimos vênia para colacionar, novamente, os ensinamentos de LENZA, 2010, que resume com maestria os vícios que conduzem à inconstitucionalidade da lei:
... os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutível caráter normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja, um vício material.
A competência para o exercício do controle repressivo de constitucionalidade, ainda em conformidade com o magistério do Mestre supramencionado, dependerá do sistema adotado pelo Estado^6.
Considerando o escopo deste trabalho científico, apreciaremos somente o sistema adotado pelo Estado brasileiro, qual seja o sistema jurisdicional.
Destarte, a doutrina pátria é uníssona: o Brasil adotou o sistema jurisdicional de controle repressivo de constitucionalidade, que é aquele realizado pelo Poder Judiciário, quando provocado, haja vista o princípio da inércia da jurisdição^7.
Ao Poder Judiciário, compete, portanto, apreciar a constitucionalidade das leis. Esse controle será difuso – quando exercido por qualquer juízo ou tribunal -, ou concentrado, quando exercido com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal.
(^6) Três são os sistemas mencionados por LENZA, 2010: o político, comum em países da Europa, tais como Portugal e Espanha; os jurisdicional, adotado no Brasil; e o híbrido, mistura dos dois anteriores. 7 O princípio da inércia da jurisdição está inserido no artigo 2º do Código de Processo Civil, in verbis : “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”.
Passamos a analisar, em separado, as duas formas de controle supramencionadas.
2.2.2.1 Controle difuso
O controle difuso de constitucionalidade, consoante afirmamos linhas atrás, é aquele realizado por qualquer juízo ou tribunal. Trata-se de controle incidental, pois o objeto da controvérsia posta em juízo não é a inconstitucionalidade da norma.
Nesta espécie de controle alguém ingressa em juízo alegando lesão ou ameaça a lesão a direito subjetivo, fundamentada na inconstitucionalidade da norma.
Nessa esteira o magistério de LENZA, 2010:
O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental ( incedenter tantum) , prejudicialmente ao exame de mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.
Nesse diapasão, pressupondo a propositura de ação perante a primeira instância, poderá o sucumbente interpor o recurso de apelação, recurso este que será julgado pelo Tribunal competente. Nesta hipótese, verificando o Tribunal a existência de arguição de constitucionalidade de lei, a matéria será submetida à apreciação de seu órgão especial ou do Pleno, nos termos do estatuído no artigo 97 da Constituição Federal, in verbis :
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Da mesma forma que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso pode ser diferenciado em conformidade com o caso concreto, os efeitos em relação às partes podem ser ampliados.
Destarte, consoante verificamos anteriormente, a decisão produz efeitos somente entre as partes do processo. Contudo, há hipóteses em que a controvérsia atinge grande número de pessoas e seria viável, no mínimo por questões de economia processual, que a decisão tivesse seus efeitos ampliados.
Nesta hipótese, a solução está contida no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal, cuja redação colacionamos a seguir:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: ................. X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Nessa esteira, transitada em julgado a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade da norma no exercício do controle difuso, de forma incidental, o Senado Federal deverá ser comunicado para adoção das medidas pertinentes à suspensão da execução da lei.
Como a suspensão da execução da lei pelo Senado Federal atingirá a todos, a decisão produzirá efeitos erga omnes , contudo ela não retroagirá.
Sobreleva anotar, ainda, que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei. A adoção desta medida é discricionária, vedando-se à Corte Suprema ou a qualquer outro Poder interferir em sua decisão, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes, princípio este que possui assento constitucional^8.
(^8) Constituição Federal, art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Finalizando a análise do controle difuso de constitucionalidade, impende traçar breves comentários acerca da denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença, que atribuiu novo rumo à interpretação dos efeitos produzidos pela declaração de inconstitucionalidade proferida em controle difuso.
Esta teoria tem por principais precedentes a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário 197.917, que reduziu o número de vereadores do Município de Mira Estrela, e no HC 82.959/SP, que apreciou a constitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos no que toca à progressividade do regime prisional.
A teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença representa, na prática, permissivo para que a decisão proferida em controle difuso produza efeitos ex nunc ou pro futuro e erga omnes , contrariando as normas processuais basilares.
Assim, doutrinadores de escol, embora reconheçam a sedução da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença^9 , tecem severas críticas à sua adoção, por ausência de normas constitucionais e processuais para sua implementação.
A matéria é controversa e, por ser outro o objetivo deste trabalho científico, descabida sua apreciação pormenorizada.
2.2.2.2 Controle concentrado
O controle de constitucionalidade concentrado, por sua vez, é aquele efetuado por um único órgão. A Constituição da República de 1988 outorgou essa competência ao Supremo Tribunal Federal.
(^9) A doutrina assinala que a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso representa economia e celeridade processual, assegura a efetividade do processo e a força normativa da Constituição.
