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Contratos de trabalho. Modalidades e cláusulas especiais.
Contrato de aprendizagem
Elaborado em 03.2007. Por Andréa Presas Rocha
Juíza do Trabalho Auxiliar da 16ª Vara de Salvador/Ba, mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP, doutoranda em Direito do Trabalho pela PUC-SP, doutoranda em Direito Social pela Universidad Castilla La Mancha na Espanha e professora universitária. Sumário:1. Introdução. 2. Contratos de Trabalho 2.1.Contrato de emprego. 2.2. Contratos detrabalho do Direito Agrário. 2.3. Contratos de trabalho do Direito Comercial. 2.4. Contratos detrabalho do Direito Civil. 2.5. Relações de Direito Administrativo. 3. Modalidades e cláusulas especiais. 3.1. Considerações preliminares. 3.2. Modalidades de contratos albergados pelo Direito do Trabalho. 3.2.1. Contrato de experiência. 3.2.2. Contrato de safra. 3.2.3. Contrato por obra certa. 3.2.4. Contrato por temporada. 3.2.5. Contrato ‘provisório’ ou ‘por tempo determinado’ da Lei n. 9.601/98. 3.2.6. Contrato de equipe. 3.2.7. Contrato de aprendizagem. 3.2.8. Contrato de emprego marítimo. 3.2.9. Contrato de emprego doméstico. 3.2.10. Contrato temporário. 3.2.11. Contrato de trabalho rural. 3.2.12. Contrato do técnico estrangeiro. 3.2.13. Contrato da mãe social. 3.2.14. Outros contratos especiais de emprego. 3.3. Modalidades de contratos de trabalho não amparados pelo Direito do Trabalho. 3.3.1. Contrato de estágio. 3.3.2. Contrato de trabalho do representante comercial autônomo. 3.4. Cláusulas especiais dos contratos de emprego. 3.4.1. Cláusula de não-concorrência. 3.4.2. Cláusula de não-divulgação. 3.4.3. Cláusula de não-solicitação. 3.4.4. Cláusula de duração mínima. 3.4.5. Tempo parcial. 3.4.6. Trabalho a domicílio. 3.4.7. Teletrabalho. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.
1. Introdução
O Direito do Trabalho tem na relação empregatícia a sua categoria básica. É a partir desta que se constroem princípios, institutos e regras essenciais desse ramo jurídico.
Portanto, o Direito do Trabalho é o Direito dos empregados , e não de todo o gênero dos trabalhadores. Isso significa que inúmeras categorias ficam sem o amparo deste estuário especializado, circunstância que sucede, v.g. , aos trabalhadores autônomos, aos eventuais, aos servidores públicos estatutários e aos estagiários.
Por outro lado, há categorias de trabalhadores, que embora tecnicamente são sejam empregados, recebem guarida do Direito do Trabalho, não pela natureza da relação, mas, sim, por força de expressa determinação legal. Tal o que acontece, por exemplo, com os avulsos.
No presente estudo, trataremos de verificar a relação do Direito do Trabalho com outros ramos jurídicos, tendo em vista a afinidade entre o contrato de emprego e os contratos de trabalho advindos dos diversos estuários do Direito.
Ao depois, concentraremos nossas atividades na observação das modalidades de contratos de trabalho mais recorrentes no nosso cotidiano, estejam eles protegidos ou não pelo arcabouço do Direito do Trabalho. Ainda neste tópico examinaremos, dentre outros, o contrato deaprendizagem, mormente em face das recentes alterações legislativas incidentes sobre essa espécie de ajuste.
Finalmente, trataremos de algumas das cláusulas especiais passíveis de inserção nos contratos empregatícios.
2. Contratos de trabalho
Há contrato de trabalho toda vez que o objeto da relação jurídica entre os contratantes seja a prestação de trabalho por conta alheia. A natureza da prestação de serviços é que irá definir o tipo de contrato entabulado. Assim, por exemplo, se a prestação ocorrer em caráter autônomo, haverá relação autônoma de trabalho; se, contudo, suceder de forma subordinada, teremos relação de emprego propriamente dita.
Os contratos de trabalho, como espécies de contratos de atividade, aparecem nos mais diversos ramos do Direito. Para o Direito do Trabalhoimporta especialmente o contrato de emprego, por ser a relação empregatícia a sua categoria básica. Há, todavia, noutras searas do Direito,contratos de atividade que muito se assemelham ao contrato de emprego, embora deste divirjam, tendo em vista as suas próprias peculiaridades.
Neste estudo, trataremos de analisar as espécies de contrato de trabalho advindas de outros ramos jurídicos que mais interessam ao Direito doTrabalho, em razão da similitude que apresentam com o contrato de emprego. Afinal, toda relação de emprego é de trabalho, mas nem toda relaçãode trabalho é de emprego, constituindo a relação de emprego modalidade especial da relação de trabalho.
2.1. Contrato de emprego
Na definição esposada por Manuel Cândido Rodrigues, o contrato de emprego é um: " contrato bilateral, consensual, oneroso, da classe dos comutativos e de trato sucessivo. Tem por requisitos a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade e por vezes, a própria exclusividade. Apresenta, como elementos integrantes, o acordo de vontades (tácito ou expresso); as prestações recíprocas (serviço de um lado e remuneração do outro); não-eventualidade na prestação de serviços e sujeição, por parte do empregado, às determinações de uma pessoa física ou jurídica " [01].
Como se vê da definição supra, vários são os elementos que diferenciam o contrato de emprego dos demais contratos de atividade, tais como a não-eventualidade, a onerosidade e a pessoalidade. Entretanto, o traço mais marcante da espécie contratual ora tratada é, sem sombra de dúvidas, a subordinação jurídica, a qual, por seu turno, consubstancia-se na situação jurídica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado deve acolher o poder de direção do empregador no ‘modo de realização’ de sua obrigação de fazer. Em poucas palavras, a subordinação jurídica consiste no pólo antitético e combinado do poder de direção, ínsito ao empregador na relação de emprego, vale dizer, o empregador tem o direito de ordem e o empregado a obrigação de cumpri-las, desde que as ordens sejam legítimas.
Neste trabalho não pretendemos exaurir o tema atinente ao contrato de emprego, mas apenas fixar as suas feições específicas, de molde a diferenciá-lo dos demais contratos de trabalho a seguir abordados.
2.2. Contratos de trabalho do Direito Agrário
Dentre os contratos do direito agrário, aqueles que mais se assemelham ao contrato de emprego são os de parceria e de sistema de meia.
Por parceria (agrícola ou pecuária), entende-se o pacto por via do qual " uma das partes se obriga a entregar à outra animais ou um prédio rural, com ou sem plantações, animais, utensílios ou elementos de trabalho, para exploração agropecuária em quaisquer de suas especializações, com o objetivo de repartirem os frutos " [02]^.
Distingue-se a parceria do contrato de emprego pelo fato do parceiro não prestar serviços subordinados e pessoais. A rigor, o parceiro participa dos lucros e das perdas, podendo aliciar
O contrato de mandato (arts. 653 e seguintes, do CC) difere do contrato de emprego pela ausência de onerosidade, pela autonomia e em face da possibilidade de revogação ad nutum.
Além dos contratos acima mencionados, podemos, ainda, elencar os contratos de comissão, de agência e distribuição, de corretagem e detransporte, todos eles satisfatoriamente especificados nos artigos 693 a 756, do Novo Código Civil. Embora tais contratos se aproximem do contratode emprego, dele se diferenciam por estar ausente pelo menos um dos seus elementos caracterizadores.
Não poderíamos finalizar este tópico sem antes fazermos referência à figura do estagiário, cuja relação, malgrado possua todos os elementos caracterizadores de típica relação empregatícia, desta se aparta por singela determinação legal. De tal espécie contratual voltaremos a falar mais adiante.
2.5. Relações de Direito Administrativo
No Direito Administrativo, a relação estatutária mantida entre a Administração Pública e os seus servidores muito se assemelha ao contrato deemprego, muito embora se cuide de vínculo institucional.
Aqui, conquanto subsistam todos os elementos de uma relação empregatícia típica, sequer se pode falar em contrato de trabalho. A rigor, trata-se de vínculo estatutário, institucional, de Direito Administrativo.
Nesse sentido, vale trazer à baila valioso ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, ipsis litteris :
" Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são imutáveis unilateralmente e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob a égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando do seu ingresso " [04]^.
3. Modalidades e cláusulas especiais
3.1. Considerações preliminares No capítulo anterior, vimos que os diversos ramos do Direito, apartados do Direito do Trabalho, albergam formas contratuais dotadas de enorme semelhança com o pacto empregatício, conquanto deste se distingam em razão de peculiaridades próprias.
No tópico presente, esquadrinharemos, na seara do Direito do Trabalho, as modalidades contratuais admitidas neste estuário, e, bem assim, trataremos dos contratos de trabalho não amparados pelo Direito do Trabalho, mas que aparecem, com bastante freqüência, na vida diária do operador do direito deste ramo especializado. Ao depois, trataremos de abordar as cláusulas especiais que podem ser incorporadas aos pactos empregatícios.
3.2. Modalidades de contratos albergados pelo Direito do Trabalho
Antes de mais nada, cumpre-nos sublinhar que, diversamente da linha adotada no capítulo anterior, usaremos, doravante, as denominações ‘contrato de trabalho’ e ‘contrato de emprego’ como expressões sinônimas.
Conforme os aspectos enfocados, o contrato de trabalho assume modalidades distintas. A construção dessas tipologias irá depender do tópico escolhido de comparação e diferenciação, de modo que os contratos empregatícios podem ser expressos ou tácitos, individuais ou plúrimos, por tempo determinado ou por tempo indeterminado.
Via de regra, a CLT (art. 442) admite a celebração expressa ou tácita da contratação empregatícia. Há alguns contratos, no entanto, que exigem certa formalização (solenidade), dos quais são exemplos o contrato temporário (Lei n. 6.019/74), o contrato por tempo determinado (Lei n. 9.601/98), o contrato do atleta de futebol (Lei n. 9.615/98) e do artista profissional (Lei n. 6.533/78).
Os contratos de trabalho podem ser individuais, o que constitui a generalidade dos casos, ou plúrimos, quando há mais de um sujeito (obreiros) no pólo ativo da relação. Não se confundem os contratos plúrimos com os contratos coletivos de trabalho nem com os contratos de equipe.
O contrato coletivo de trabalho, entendido como fonte de direito, não substitui o contrato individual. Com efeito, diversamente do que pode ensejar a idéia da expressão "contrato coletivo", não se trata de um pacto por meio do qual todos os trabalhadores são contratados conjuntamente, constituindo-se, em verdade, num negócio jurídico de caráter normativo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, por via do qual entidades regularmente legitimadas, tais como os sindicatos, estipulam condições de trabalho.
Nos contratos de equipe, que, para muitos, são considerados como modalidade dos contrato plúrimos, é necessário que haja uma unidade deinteresse jurídico, ou seja, " os empregados manter- se-iam vinculados ao empregador por uma unidade indissociável de interesses " [05].
Finalmente, os contratos de trabalho classificam-se em por tempo determinado, cuja duração temporal é previamente estabelecida, desde o momento do nascimento do pacto, e por tempo indeterminado, em que a duração é indefinida.
Como é cediço, em Direito do Trabalho, a regra é de que os ajustes sejam travados por tempo indeterminado, sendo a determinação do prazo a exceção. São três as possibilidade de pactuação por prazo determinado previstas na CLT, estando todas elas pontuadas no art. 443, §2º. Ao lado destas, subsistem, na legislação extravagante, outras modalidades de contrato com duração prefixada: atleta profissional (Lei n. 9.615/98), artista profissional (Lei n. 6.533/78), safrista (Lei 5.889/73), trabalho por tempo determinado (Lei n. 9.601/98), obra certa (2.959/56) etc.
Descortinaremos, a seguir, as modalidade especiais de contratos de trabalho mais recorrentes no cotidiano.
3.2.1. Contrato de experiência
A disciplina legal do contrato de experiência vem estabelecida no art. 443, §2º, da CLT. Também denominado contrato a contento ou contratode prova, consiste no acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, cujo prazo máximo de duração limita-se a noventa dias, no qual as partes poderão aferir aspectos objetivos, referentes às condições do contrato, tais como remuneração e jornada de trabalho, aspectos subjetivos, atinentes as pessoas do empregado e do empregador, que não sejam tidos como discriminatórios, e outras circunstâncias relevantes à continuidade ou extinção do vínculo.
Justifica-se a delimitação temporal no contrato de experiência em função da fase probatória por que passam as partes após a efetivação da contratação.
Em decorrência da natureza probatória do contrato de experiência, discutiu-se na doutrina se
O motivo justificador do contrato é a obra ou serviço certos, vinculados ao objeto empresarial do construtor contratante. A noção de obra ou serviço deve, contudo, ser enfocada sob a perspectiva do trabalho realizado pelo empregado e não sob a perspectiva do empreendimento empresarial envolvido. Isso porque o conjunto de uma construção edificada envolve uma multiplicidade tão significativa de obras e serviços que se torna inviável reduzir tal conjunto, sob o ponto de vista trabalhista, a uma única unidade. Assim, v.g. , na construção de um edifício residencial (obra lato sensu ), inserem-se diversas obras menores, como o levantamento de paredes (alvenaria), a colocação de pisos e azulejos, os serviços depintura etc., podendo o trabalhador ser contratado por prazo determinado para apenas uma dessas obras, inexistindo, nesse caso, obrigatoriedadede que o liame perdure até o final da conclusão total do prédio. Entrementes, se o laborista é contratado para trabalhar em várias obras de uma mesma empresa de construção civil, não há falar em contrato por obra certa, mas, sim, em singelo contrato por prazo indeterminado.
Considerando-se a possibilidade de serem celebrados sucessivos contratos por obra certa, duas correntes doutrinárias se debatem em derredor da classificação desse contrato.
A primeira, considera que há um único contrato por prazo indeterminado, embora assimilador de uma prestação laboral intermitente, pois a sucessividade de obras específicas descaracterizam a certeza e delimitação temporal restritiva dos contratos a prazo.
A segunda corrente entende que a sucessão de pactos por obra certa não os modifica para contrato por tempo indeterminado. Justificam os seus defensores que, embora a regra seja a de se considerar por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado (art. 452, parte inicial), na hipótese dos contratos por obra certa vige a exceção contida na parte final do citado cânone: " salvo se a expiração deste (contrato) dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos ". Esclarecem, ainda, os seus sectários que os contratos por obra certa podem enquadrar-se nos dois casos legais: serviços especializados (obra); ou certos acontecimentos (construção de um prédio). Nesse sentido, consulte- se Sérgio Pinto Martins [06].
3.2.4. Contrato por temporada Também denominados contratos adventícios, encontram-se disciplinados no art. 443, §2º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da CLT, consistindo naqueles pactos empregatícios direcionados à prestação de trabalho em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial.
De acordo com o texto da lei, subsiste a possibilidade de contratação por temporada em se tratando " de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo " ou " de atividades empresariais de caráter transitório ".
Exsurge do permissivo legal que as hipóteses autorizadas de contratação por temporada resumem-se a meramente duas: serviços do empregado de natureza transitória (diz respeito às atividades do trabalhador); e atividades empresariais de caráter transitório (refere-se às atividades da empresa). Neste último caso, a transitoriedade pode ser da própria empresa, com existência limitada no tempo, tendo em vista os fins a que se destina, tal como sucede, por exemplo, na hipótese de uma empresa constituída visando, exclusivamente, a construção de um viaduto; os seus empregados poderão ser contratados por prazo determinado, desde que obedecido o prazo máximo de duração da avença.
São exemplos de serviços transitórios: contratação de camareiras adicionais para atendimento do acréscimo de demanda durante a alta estação no ramo hoteleiro; admissão de substituto para empregada afastada para usufruir licença-maternidade; contratação de pessoal para atendimento da
elevação de vendas no período natalino.
Constituem modalidades de atividades empresariais transitórias: venda de fogos de artifício em período de festas juninas; atualização ( upgrade ) do sistema de informática; participação da empresa em feiras e eventos.
Nenhum desses contratos poderá ultrapassar o prazo máximo de dois anos (art. 445, CLT), embora, dentro desse período, caiba uma única prorrogação (art. 451, CLT). Havendo mais de uma prorrogação ou excedido o prazo máximo de dois anos, convola-se o ajuste a termo em contrato por prazo indeterminado.
No que pertine à sucessividade de contratos, deve ser reiterado o que foi dito supra sobre os contratos por obra certa, salientando-se que somente nas hipóteses de execução de serviços especializados ou de realização de certos acontecimentos (art. 452, parte final, da CLT) é que é possível a celebração sucessiva de contratos por prazo determinado, dentro de seis meses, sem que referidos ajustes sejam modificados para contrato por prazo indeterminado.
3.2.5. Contrato ‘provisório’ ou ‘por tempo determinado’ da Lei n. 9.601/ A modalidade contratual em epígrafe, à qual Amauri Mascaro Nascimento denomina de " contrato a prazo para acréscimo de empregados " [07]não encontrou aceitação social.
Constitui-se espécie de contrato por prazo certo, cuja finalidade é a absorção pelas empresas de pessoal desempregado, de modo que represente um acréscimo no número de empregados em relação ao quadro de pessoal permanente.
O número de contratados em caráter provisório não pode ultrapassar os percentuais previstos em lei, calculados sobre a média aritmética mensal do número de empregados contratados por prazo indeterminado nos seis meses imediatamente anteriores à data da publicação da lei.
Como contraprestação à referida contratação de provisórios, as empresas recebem benefícios de quatro ordens: redução dos encargos sociais correspondentes às contribuições devidas ao sistema "S", seguro de acidente de trabalho e salário-educação; redução da contribuição para o FGTS; fixação em norma coletiva da indenização por rescisão antecipada; e possibilidade de negociação via instrumento coletivo de multas por descumprimento contratual.
3.2.6. Contrato de equipe
Na esteira da conceituação traçada por Rodrigues Pinto, o contrato de equipe constitui-se em, verbis : " negócio jurídico envolvendo, de um lado, um empregador e, de outro, uma pluralidade de empregados, estes, porém, enlaçados por uma unidade de interesse. Em conseqüência, não se formam tantas relações jurídicas quantos sejam os participantes do grupo, e sim uma relação única, tendo por sujeito o próprio grupo " [08].
Consoante leciona Délio Maranhão [09], o contrato de equipe pressupõe que o trabalho não se possa realizar senão mediante esforços comunsde um grupo de empregados, podendo assumir a forma de um contrato de empreitada ou a de verdadeiro contrato de trabalho. Ressalva, contudo, o nosso doutrinador que o contrato de equipe não se confunde com a subempreitada, já que naquela modalidade o ajuste é celebrado com os próprios empregados organizados em grupo, ainda que por intermédio de um deles, como simples representante, ao passo que na subempreitada, o subempreiteiro, trabalhador autônomo, contrata com o empreiteiro principal a realização de um trabalho, cujos riscos assume.
Também não se confunde o contrato de equipe com o contrato de trabalho plúrimo. Naquele
tomadora dos serviços.
Verificamos, portanto, que a lei prevê duas formas de contratação do aprendiz: ou pela empresa onde se realizará a aprendizagem, por meio decontrato de emprego especial; ou pelas entidades mencionadas no inciso II do art. 430, da CLT, quando, então, não haverá vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços do aprendiz.
O objeto do contrato de aprendizagem é o fornecimento, ao jovem entre 14 e 24 anos, de formação técnico-profissional, metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, o qual deverá ser retribuído com a execução, pelo aprendiz, das tarefas necessárias a essa formação com zelo e diligência.
Na lição de Alice Monteiro de Barros, ensino técnico-profissional difere de formação profissional. Predita distinção baseia-se, segundo a nossa autora, no glossário da UNESCO. Assim, não obstante ambas qualifiquem a pessoa para o exercício de uma profissão, a formação técnico- profissional tem um objetivo mais amplo, qual seja, o de formar concomitantemente o cidadão e o profissional [11]^.
Como ajuste de emprego especial, o contrato de aprendizagem exige alguns requisitos para sua validade: a) anotação na CTPS; b) matrícula e freqüência do aprendiz à escola, caso não tenha concluído o ensino fundamental; e c) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.
São garantidos ao aprendiz, salvo condição mais vantajosa, salário mínimo hora (art. 428, §2º)
- é comezinho que essa garantia é extensiva, também, ao maior aprendiz -, e jornada limitada a seis horas, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Admite-se, contudo, a extensão da jornada em até oito horas para os aprendizes que já tenham completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (art. 432, CLT).
O contrato de aprendizagem não poderá ser firmado por prazo superior a dois anos (art. 428, §3º). Referido pacto extinguir-se-á no seu termo, ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, ou, ainda, nas seguintes hipóteses: a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; b) falta disciplinar grave; c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; d) a pedido do aprendiz (art. 433, da CLT, com a redação conferida pela MP 251/05).
As hipóteses de rescisão contratual previstas no art. 433, da CLT, são taxativas, vale dizer, o aprendiz goza de estabilidade no curso da aprendizagem.
3.2.8. Contrato de emprego marítimo
O contrato de emprego marítimo há, necessariamente, de se diferenciar da estrutura do contrato de emprego-tipo, haja vista as condições excepcionais nas quais o trabalho é prestado. Com efeito, só é marítimo quem presta serviço embarcado, onde está sujeito a rigorosa disciplina, confinamento por longos períodos e outras exigências especialmente determinadas pela natureza deste contrato de trabalho.
O contrato de emprego marítimo tem por objeto a prestação de serviços a bordo. Conseqüentemente, as normas referentes a esse contrato especial, só se aplicam aos integrantes da tripulação ou equipagem de bordo das embarcações, não se estendendo às demais categorias que desenvolvem atividades afins ou complementares, a exemplo dos portuários.
O contrato de emprego marítimo demanda a forma escrita, tendo em vista que para todo trabalhador marítimo exige-se a matrícula na correspondente Capitania dos Portos competente para o registro e a expedição da Caderneta de Trabalho , onde são lançadas as anotações deembarque e
desembarque e respectivas causas.
Chamada de soldada , a remuneração do empregado marítimo tem sua fisionomia particular disciplinada no Regulamento de Trabalho Marítimo e goza de proteção peculiar, conforme salienta Martins Catharino [12]^ , por ‘hipoteca especial’ prevista no art. 565 do Código Comercial, sob a denominação de ‘hipoteca tácita no navio e fretes’.
Quanto à duração do trabalho, o empregado marítimo tem tratamento especial em relação às horas extraordinárias, conforme disciplinado nos arts. 249 a 252 da CLT, e ainda no art. 248, quanto à exigibilidade do labor extraordinário.
Existe disciplina própria para os repousos semanal e anual do empregado marítimo, especificada, respectivamente, nos arts. 249 e 150 da CLT.
3.2.9. Contrato de emprego doméstico
O art. 1º, da Lei 5.859/72, conceitua o empregado doméstico como sendo " aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas ".
Perscrutando-se o enunciado legal, exsurge que a qualificação do contrato como de índole doméstica deve ser averiguada sob a ótica do empregador. A propósito, quanto ao empregado, os elementos caracterizadores da relação são os mesmos utilizados para identificar o empregado protegido pela CLT. O que distingue uma espécie de empregado da outra é, a rigor, o âmbito onde o trabalho é desenvolvido (âmbito residencial da pessoa ou família) e o tipo de atividade desenvolvida (finalidade não lucrativa).
De todo modo, para que subsista contrato de trabalho doméstico, impende estejam presentes os seguintes pressupostos: 1) trabalho realizado por pessoa física; 2) em caráter contínuo, denotando tal vocábulo que a prestação de serviços deve ser ininterrupta (diversamente do trabalhador sob a égide da CLT, para quem basta a não-eventualidade), o que exclui a diarista (faxineira, lavadeira etc.), que apenas labora em um ou alguns dias da semana para uma mesma família; 3) no âmbito residencial de uma pessoa ou família, aqui compreendidas as dependências ou o prolongamento da residência, como acontece com o motorista, o caseiro da casa de veraneio ou sítio recreativo, o marinheiro particular, o enfermeiro no âmbito residencial, o piloto particular, o vigia, o jardineiro etc.; 4) sem destinação lucrativa, o que significa que, havendo exploração deatividade lucrativa, seja na residência urbana seja na chácara, e concorrendo o trabalhador para essas atividades, perderá a sua condição dedoméstico, passando a relação a ser regida pela CLT, art. 3º, ou pela Lei n. 5.889/73, art. 2º.
3.2.10. Contrato temporário Permite a Lei n. 6.019/74 que uma empresa, denominada tomadora, celebre com outra empresa, chamada fornecedora, contrato de trabalhotemporário, a ser prestado por pessoa física, para atender a " necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente " ou a " acréscimo extraordinário de serviços " (art. 2º). Um dos dois motivos indicados na lei deve constar expressamente do contrato, que é obrigatório e por escrito, entre a tomadora e a fornecedora.
Em relação a um mesmo trabalhador, o prazo máximo de duração do pacto entre a tomadora e a fornecedora é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.
A inobservância dos requisitos de forma e fundo fazem com que o contrato de trabalho temporário se desnature, transformando-se em pacto por prazo indeterminado, nos termos do art. 3º, da CLT.
perímetro urbano; o essencial é que sua atividade econômica apresente estrutura tipicamente agrícola.
3.2.12. Contrato do técnico estrangeiro O técnico estrangeiro residente no exterior poderá ser contratado para trabalhar no Brasil, por prazo determinado, de acordo com as regras contidas no Decreto-Lei n. 691/69.
A contratação deve versar sobre serviços especializados, podendo haver estipulação de salários em moeda estrangeira. É possível que o contrato com o técnico estrangeiro seja renovado indefinidamente, uma vez que o Decreto-Lei em questão, diversamente do que preceituam os arts. 451 e 452, da CLT, não restringe a duração do pacto.
3.2.13. Contrato da mãe social Na esteira do que dispõe a Lei n. 7.644/87, " as instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas- lares, utilizarão mães sociais visando a propiciar ao menor, as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social " (art. 1º).
Consoante ressái do artigo 2º, da predita Lei, considera-se mãe social " aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares ".
Prevê a norma mencionada a existência de relação empregatícia entre a mãe social e a instituição assistencial, a qual, por seu turno, possui regramento especial ali estatuído. Neste dispositivo legal encontram-se elencados, em seu artigo 5º, os direitos trabalhistas e previdenciários outorgados à mãe social, a saber: I - anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo; III - repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas; IV - apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções; V - 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos termos do que dispõe o Capítulo IV, da Consolidação das Leis do Trabalho; VI - benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória; VII - gratificação de Natal (13º salário); VIII - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização, nos termos da legislação pertinente.
Quanto à mãe crecheira da FEBEM, a jurisprudência do TST adota o posicionamento de que não há vínculo de emprego. Veja-se, nesse sentido, o Acórdão abaixo:
" A jurisprudência do TST tem orientado no sentido de não existir vínculo de emprego entre a FEBEM e a mãe crecheira ou substituta. A situação envolve o projeto dos lares vicinais ou substitutos, cujo espírito é buscar, na própria comunidade carente, o apoio indispensável a minimizar o problema do menor, cabendo ao órgão de assistência social, como intermediário, arregimentar e prestar auxílio ao serviço voluntário de mulheres dispostas a receber, em sua própria casa, crianças necessitadas de apoio e cuidados, no período em que seus pais precisam trabalhar. Sabe-se que o Estado não pode, sozinho, resolver todos os problemas. Daí a importância dos programas desenvolvidos por comunidades solidárias, em que os próprios cidadãos unem-se para colaborar na solução de problemas sociais que lhes dizem respeito. Onerar tais iniciativas com encargos trabalhistas seria um desserviço, um desestímulo à participação da sociedade nas tarefas imprescindíveis à consecução do bem comum. Recurso de revista parcialmente conhecido e parcialmente provido. " (RR. 623183/2000, Relator Juiz Convocado Antonio Pancotti, decisão publicada em 20/08/2004).
3.2.14. Outros contratos especiais de emprego Além dos contratos especiais de emprego acima mencionados, há outros contratos especiais de emprego, assim considerados em razão da tutela específica a eles aplicáveis. Nessa modalidade, temos os contratos dos jornalistas profissionais, dos professores, dos atletas profissionais, dos médicos, dos vendedores pracistas e viajantes, dentre outros.
3.3. Modalidades de contratos de trabalho especiais não amparados pelo Direito do
Trabalho Sob o presente tópico procuraremos abordar alguns dos contratos especiais não amparados pelo direito do trabalho. Quando nos referimos ao adjetivo especiais, queremos com isso dizer que apenas aqueles contratos dotados de regulamentação própria e especialíssima é que serão objeto do nosso estudo. A propósito, linhas atrás tivemos oportunidade de diferenciar o contrato de emprego de diversos contratos que lhe são afins, conquanto integrantes de ramos jurídicos distintos do Direito do Trabalho. Agora, analisaremos alguns dos contratos de trabalho especiais, expressamente regulamentados por lei, porém não amparados pelo Direito do Trabalho. 3.3.1. Contrato de estágio O contrato de estágio, instituído pela Lei n. 6.494/77, regulada pelo Decreto n. 87.497/82, é do tipo solene e pressupõe o preenchimento de variados requisitos, uns de ordem objetiva e outros de veio subjetivo. Os elementos objetivos consistem nos seguintes: estar o estagiário comprovadamente freqüentando cursos de educação superior, de ensino médio, de educação profissional de nível médio ou superior ou escolas de educação especial; necessidade de termo de compromisso firmado entre a empresa e o estagiário, com a interveniência obrigatória da entidade de ensino; obrigatoriedade de realização de seguro de acidentes pessoais em favor do estudante; pagamento de bolsa ou outra forma de contraprestação. Já os subjetivos balizam-se nos seguinte: o estágio deve cumprir seu objetivo principal, qual seja o de complementar o ensino recebido pelo estudante, com treinamento prático, de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano; e vinculação entre o currículo escolar e o do estágio. Nesse passo, impende salientar que a ausência de pelo menos um dos citados pressupostos conduz à descaracterização do indigitado contrato, transmudando-se o estágio em autêntica relação de emprego. A finalidade do contrato de estágio reside em propiciar ao estudante aprendizado social, profissional e cultural, pela participação em situações reais de vida e trabalho de seu meio. A relação travada com o estagiário, embora apresente, do ponto de vista técnico, todos os requisitos ínsitos à relação de emprego, não possui tal natureza por imposição legal, de matriz pedagógica e educacional. 3.3.2. Contrato de trabalho do representante comercial autônomo As atividades do representante comercial autônomo encontram-se reguladas pela Lei n. 4.886, de 02.12.1965, da qual se conclui, explicitamente, que o representante comercial não é empregado da empresa, embora sua atividade, em face daquela, apresente-se como permanente. O presente contrato difere do simples pacto de prestação de serviços, dado que seu objetivo é o resultado útil do trabalho e não o serviço como um valor em si. Assim, segundo Rubens Requião [15], " o contrato de representação comercial se situa no plano de colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o resultado útil ."
A remuneração do representante mercantil é estipulada à base de comissões, que é a modalidade que melhor corresponde ao objetivo contratual, enfocado, como visto, no trabalho útil.
Em geral, as comissões calculam-se percentualmente ao montante dos negócios agenciados. À falta de ajuste expresso a seu respeito, as comissões serão fixadas conforme usos e costumes do lugar onde se cumprir o contrato.
A relação mercantil de representação é necessariamente autônoma, ao passo em que é necessariamente subordinada a relação trabalhista de emprego.
pacto de não-concorrência, pagando-lhe, em contraprestação determinado valor.
Pergunta-se: terminado o pacto laboral, persiste a obrigação de não-concorrência por parte do empregado?
Acreditamos que sim, especialmente se houver ajuste escrito nesse sentido. É claro que a cláusula de não-concorrência deve ser estipulada por prazo determinado e razoável, e tendo em vista certa localidade geográfica, de molde a que se restrinja à área de atuação do antigo empregador. Além disso, deverá o empregado receber compensação financeira durante o período em que estiver impedido, pelo contrato, de exercer outra atividade similar àquela que antes desempenhava em prol do ex-empregador. Somente com o preenchimento desses requisitos é que terá validade a cláusula de não-concorrência.
Malgrado modesta a jurisprudência sobre a questão ora abordada, já se é possível vislumbrar quão tormentosa é a questão da não-concorrência, vacilando a jurisprudência ora pela sua validade ora pela sua invalidade, consoante promana, por exemplo, dos arestos abaixo:
" Cláusula de não-concorrência. Validade. A cláusula de não-concorrência foi estabelecida por tempo razoável e houve pagamento de indenização. Logo, está dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É, portanto, considerada válida. Não há dano moral a ser reparado " (TRT – 2ª Região – Proc. 02243-2000-381-02-00-9 – Ac. 20040281579 – 3ª T.– Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins. – DOE 08.06.2004).
" Cláusula de não concorrência. Cumprimento após a rescisão contratual. Ilegalidade. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho " (TRT – 2ª Região – Proc. 20010487101 – Ac. 20020079847 – 8ª T. – Rel. Juiz José Carlos da Silva Arouca. – DOE 05.03.2002).
3.4.2. Cláusula de não-divulgação Mais restrita do que a cláusula de não-concorrência, a cláusula de não-divulgação permite que os ex-empregados trabalhem para quem desejarem e no que desejarem, sujeitando-se apenas à proibição de utilização de informação privilegiada. O pacto de não-divulgação deve se limitar ao estritamente necessário à proteção do antigo empregador, não se podendo impor demasiadas dificuldades à empregabilidade do trabalhador, vale dizer, a cláusula de não-divulgação somente tem validade se a informação que se visa proteger é realmente confidencial ou referente a segredo do negócio.
De acordo com a "doutrina da divulgação inevitável" (" doctrine of inevitable disclosure "), referida cláusula pode ser oposta até mesmo em relação àquelas pessoas que não subscreveram acordos formais de não-concorrência ou não-divulgação, mas que tiveram acesso, no curso do contrato de trabalho, a informações confidenciais ou privilegiadas. Tal o que ocorreu, por exemplo, no famoso caso Pepsico, Inc. vs. Redmond, no qual a Corte de Apelação de Illinois (Estados Unidos) manteve a liminar que proibia um alto empregado da Pepsi, com acesso a informações privilegiadas sobre bebidas energéticas da Pepsi, de exercer uma função similar na Quaker Oats, distribuidora das bebidas Gatorade e Snapple. Entendeu a Corte que o fato do ex-gerente da Pepsi aceitar a oferta da Quaker Oats deixava entrever a sua predisposição em fazer mal uso dos segredos comerciais da Pepsi.
Como visto, a citada "doutrina da divulgação inevitável" pode ser invocada para, sob determinadas circunstâncias, evitar concorrência de ex-empregados, independentemente da existência de um termo escrito. São, por exemplo, hipóteses indiciárias, que podem justificar a adoção da indigitada teoria, as seguinte: a indústria para a qual o empregado irá trabalhar e o labor
a ser por ele desenvolvido são muito similares àqueles atinentes ao antigo empregador; a manutenção dos segredos do negócio pelo antigo empregador são cruciais para o sucesso da empresa; o fato do ex-empregado trocar o seu emprego por outro na concorrência pode ser indicativo de quebra de fidúcia em relação aos segredos empresariais do antigo empregador; as atitudes do ex-empregado antes de deixar o emprego, tais como o comparecimento a reuniões com o concorrente, o aliciamento de clientes, constituem fatores importantes, que podem indicar concorrência desleal.
3.4.3. Cláusula de não-solicitação A cláusula de não-solicitação visa, geralmente, proibir ex-empregados de solicitar clientes ou recrutar empregados do seu antigo empregador. É comezinho que a cláusula de não-solicitação, para que seja considerada válida, deve atender ao princípio da razoabilidade, isto é, deve colimar a proteção de um interesse específico do empregador, possuir duração limitada e estar restrita a determinada zona geográfica.
Atendidos os pressupostos mencionados, parece-nos que a comentada cláusula afigura-se menos onerosa para o empregado do que aqueloutras adrede analisadas (não-concorrência e não- divulgação).
Nos Estados Unidos, a Corte de Apelação do Colorado, ao julgar o caso Boulder, Inc. vs. Miller confirmou o provimento que proibia os ex-empregados de uma agência de recrutamento de solicitar conhecidos "candidatos" da antiga agência, durante o prazo de um ano após findo o contrato de emprego.
3.4.4. Cláusula de duração mínima Cláusula de duração mínima corresponde a uma garantia mínima de estabilidade. Não se confundem os contratos que contêm cláusula de duração mínima com contrato por tempo determinado. A rigor, geralmente tais cláusulas são estipuladas em ajustes por tempo indeterminado.
Tratando-se de modalidade de estabilidade no emprego, aplicam-se as regras inerentes a predito instituto em caso de rompimento sucedido antes de findo o lapso de tal garantia.
Geralmente, a cláusula de duração mínima é estabelecida em benefício do empregado, mas pode acontecer de ser fixada em prol do empregador. Neste último caso, pergunta-se: é possível obrigar-se o empregado a permanecer no emprego por um tempo mínimo previamente ajustado? Entendemos que sim, desde que preenchidos determinados pressupostos, ou seja, desde que a exigência seja por prazo razoável e determinado, e receba o empregado alguma espécie de contraprestação. Não fosse assim, de nenhuma eficácia seria o art. 480 consolidado.
Cite-se, como exemplo, o caso do empregador que financia um curso técnico no exterior para seu empregado, com duração de um ano, tendo como contrapartida somente a estipulação de que, findo o curso, o empregado deverá permanecer por, no mínimo, um ano no emprego, e este, ao retornar, recebe uma proposta melhor de emprego. Seria legítimo que o empregador se visse alijado da mão-de-obra especializada daquele empregado, para a qual contribuiu com o financiamento de curso técnico específico?
Entendemos que essa resposta deva ser negativa. Afinal, o empregador, ao custear o curso do empregado, pretendia, decerto, beneficiar-se daquela mão-de-obra especializada. Nada mais justo, portanto, que se admita como válida a cláusula de duração mínima, desde que atendidos os requisitos da razoabilidade: duração limitada e remuneração condizente com as novas habilidade adquiridas pelo obreiro.
3.4.5. Tempo parcial A legislação trabalhista nunca impediu a contratação por tempo parcial. Sempre houve possibilidade de contratação do trabalhador por hora. Disso concluímos que a contratação a tempo parcial sempre esteve inserida dentro dos limites da autonomia da vontade das partes, podendo
4. Conclusão
Não foi a nossa pretensão, nesse estudo, esgotar o tema das modalidades e cláusulas especiais dos contratos de trabalho, mesmo porque, sobre cada um dos tópicos abordados, caberiam inúmeras outras considerações, suficientes para preencherem um tratado jurídico. Residiu o nosso intuito, portanto, em traçar linhas gerais em derredor das formas, mais recorrentes no dia-a-dia, de prestação de serviços, incluindo nesse exame tanto aqueles contratos albergadas pelo Direito do Trabalho, quando aqueloutros não protegidas por esse estuário especializado. Nesse contexto, buscamos, primeiramente, diferenciar o contrato de emprego (categoria básica do Direito do Trabalho) dos demais contratos de atividade celebrados intuito personae (ínsitos aos demais ramos do Direito), para, ao depois, enfatizar as distinções entre as diversas espécies de pactos especiais inseridos no arcabouço do Direito do Trabalho. Lançamos mão, ainda, de remissões a contratos outros que, embora externos a esse ramo jurídico especializado, exigem, diuturnamente, amplo conhecimento dos seus operadores, até mesmo para que as diferenças existentes possam ser, de plano, reconhecidas, tal como sucede, v.g. , com o contrato de estágio, o qual, por medida de política legislativa, permanece excluído da proteção do Direito do Trabalho. Por derradeiro, adentramos a análise de algumas peculiares cláusulas especiais, passíveis de serem inseridas nos contratos individuais de trabalho, que, a cada dia, aparecem com mais freqüência, conquanto algumas delas sejam de duvidosa validade.
Esperemos, pois, que esse trabalho tenha conseguido alcançar o escopo para o qual foi elaborado: passar uma noção geral e simples do tema posto.
5. Bibliografia
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5.12. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000.
5.13. RODRIGUEZ, Américo Plá. " Princípios de direito do trabalho ". 3ª ed. São Paulo: LTr,
5.14. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. 22ª ed. Vol. 1. São Paulo: LTr, 2005.
Notas 01 RODRIGUES, Manuel Cândido. " Contratos de Trabalho. Contratos Afins. Contratos de Atividade ". In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). " Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá ". 3ª ed. v. I. São Paulo: LTr, 1997, p. 439.
02 Ibidem , p. 442.
03 Ibidem , p. 445.
04 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. " Curso de direito administrativo ". 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 235.
05 DELGADO, Maurício Godinho. " Curso de direito do trabalho ". São Paulo: LTr, 2002, p. 506.
06 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 146-150.
07 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. " Curso de direito do trabalho ". 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 675.
08 PINTO, José Augusto Rodrigues. "Curso de direito individual do trabalho". 4ª ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 221-2.
09 Cf. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. " Instituições de direito do trabalho ". 22ª ed. Vol.
- São Paulo: LTr, 2005, p. 272.3.
10 PINTO, José Augusto Rodrigues. Opus cit. p. 224.
11 BARROS, Alice Monteiro de. " Curso de direito do trabalho ". São Paulo: LTr, 2005, p. 288.
12 Cf. CATHARINO, José Martins. " Compêndio de Direito do Trabalho ". Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 343. Apud PINTO, José Augusto. Opus cit. p. 229.
13 DELGADO, Maurício Godinho. Opus cit. p. 375.
14 VIANA, Márcio Túlio. " O trabalhador rural ". In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). " Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá ". 3ª ed. v. I. São Paulo: LTr, 1997, p. 308.
15 REQUIÃO, Rubens. " Direito Comercial ". 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 123. Apud RODRIGUES, Manuel Cândido. " Contratos de Trabalho. Contratos Afins. Contratos de Atividade ". In: BARROS, Alice Monteiro de (coord.). " Curso de direito do trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá ". 3ª ed. v. I. São Paulo: LTr, 1997, p. 447.
16 MARTINS, Sergio Pinto. " Direito do Trabalho ". 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 158.
