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UBA – Facultad de Derecho Resumen primer parcial – Elementos del derecho constitucional Catedra: Alice – Bergallo Alumnos : Ricciardo, Fiona // González, Ronaldo R. Resumen desde la U. 1 hasta U. 8
- Unidad 1 : 1- Estado legislativo de derecho y Estado constitucional de derecho. 2- Elementos estructurales e instrumentales del Estado: neoconstitucionalismo y garantismo. La construcción pretoriana del Estado constitucional de derecho argentino. 1- ↓ “El Estado constitucional de derecho como paradigma constitucional argentino” ↓ 2- Los elementos estructurales del Estado constitucional de derecho: El paradigma de Estado constitucional de derecho establece como vínculo entre el Estado y el derecho una constitución que, con fuerza normativa vinculante, irradia sus contenidos sustanciales a todo el ordenamiento inferior, como así también a todas las relaciones verticales (entre las personas y el Estado) y horizontales (entre las personas entre sí). A partir de dicho presupuesto aparecen como elementos estructurales:
- “La supremacía constitucional”, lo cual implica que la Constitución es la fuente de fuentes del sistema jurídico (las normas se deben armonizar/ajustarse a la C.N).
- “Una dimensión de la validez dual”, por un lado, la validez formal que se vincula con el cumplimiento de las formas de producción del derecho y con la competencia del órgano emisor de la norma. Por otro, la validez sustancial compuesta por derechos fundamentales (procedentes de manera expresa o implícita de la Constitución) y derechos humanos (procedentes de manera expresa o implícita de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos) que a priori tienen idéntica jerarquía (en resguardo del pluralismo y tolerancia existente en una sociedad integrada por personas con biografías, mismidades y planes de vida diversos).
- Los derechos estructurados en forma abierta e indeterminada a efectos de subsumir en su contenido constitucional la extimidad de todas las biografías verificables en una sociedad de distintos.
- La ponderación como mecanismo racional para resolver colisiones entre derechos.
- La argumentación como elementos primordial justificador de las decisiones judiciales (Evitar de esta manera la “arbitrariedad”, Ej. La defensa en juicio).
- La aplicación directa de las normas constitucionales (o la plena operatividad frente a las lagunas y antinomias violatorias de la fuerza normativa de la Constitución).
- La titularidad y ejercicio por parte del Poder Judicial de la última palabra constitucional, una vez que los demás poderes tuvieron, por acción u omisión, una intervención prima facie no definitiva.
- La reversión de ciertas presunciones a favor de la persona y en contra de determinados
actos u omisiones.
- La rigidez constitucional como garantía de los derechos y de los límites al poder.
- El pluralismo y tolerancia como base ideológica.
- La democracia constitucional como limite a las mayorías coyunturales.
- La no discriminación negativa como norma de cierre.
- La obligación prioritaria de recomponer en los supuestos de violación de derechos fundamentales y derechos humanos, solo cuando esto no pueda efectivizarse, procederá la indemnización económica.
- El discurso de los derechos como un instrumento deconstructor de la performatividad del discurso jurídico estructurado por el derecho secundario o inferior.
- Ricador Guastini entiende por constitucionalización del ordenamiento jurídico al proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual resulta totalmente “impregnado”, por las normas constitucionales. Dicho proceso presenta las siguientes “condiciones de constitucionalización”.
- Constitución rígida (escrita y garantizada contra la legislación ordinaria mediante un proceso especial de revisión constitucional).
- La garantía jurisdiccional de la Constitución.
- La fuerza vinculante de la Constitución.
- La sobreinterpretacion de la constitución, lo cual implica que no exista espacio para ninguna discrecionalidad legislativa, y consecuentemente, no hay ninguna cuestión que por más política que sea su naturaleza quede al margen del control de constitucionalidad.
- Aplicación directa de las normas constitucionales, que sugiere la difusión de la cultura jurídica de cierta concepción de la Constitución y una determinada actitud de los jueces.
- La interpretación conforme de la Constitución, que es aquella que armoniza la ley con la constitución (previamente interpretada) eligiendo (frente a una doble posibilidad interpretativa) el significado (la norma) que evite toda contradicción entre la ley y la constitución.
- La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, la cual depende de diversos elementos (el contenido mismo de la Constitución, la postura de los jueces que detenten el control de constitucionalidad, la orientación de los órganos constitucionales y de los actores políticos).
- El modelo de Estado constitucional de derecho postula la supremacía política de la Constitución, y consecuentemente, su “supremacía jurídica”. Uno de los rasgos estructurales del Estado constitucional consiste en la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (incluso por encima) de la ley; la eficacia de los derechos no se enmarca en la medida y en los términos marcados por la ley, sino en la eficacia de los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitución.
- El Estado constitucional de derecho presenta una dimensión estructural (en donde se desarrolla el neoconstitucionalismo) y una visión instrumental (donde se desarrolla el garantismo). La articulación entre modelo estructural y garantismo instrumental trae consigo una ineludible consecuencia: lo instrumental tiene por único objeto dotar de eficacia a lo estructural (ámbito en el cual se establecerán las formas de producción del
internacionales, jurisprudencia internacional y costumbre internacional) en donde cada fuente tiene su espectro de validez propio. En los supuestos de colisión entre la fuente interna y la externa dentro de la regla de reconocimiento constitucional, es posible observar varias alternativas posibles: A) Que la fuente interna prevalezca jerárquicamente de forma apriorística sobre la fuente externa. B) Que la fuente externa prevalezca jerárquicamente de forma apriorística sobre la fuente interna. C) Que ambas fuentes tengan a priori la misma jerarquía y que en caso de colisión mediante la ponderación se evalué el peso de cada uno de los aportes argumentales emergentes y resuelva a favor de aquella que realice el aporte más radical en la construcción de una práctica constitucional. La fuerza normativa de la supremacía constitucional trae como inmediata consecuencia:
- La constitucionalización del ordenamiento jurídico.
- El control de constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad como prima ratio.
- La inexistencia de cuestiones políticas no justiciables.
- La obligación constitucional de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas inferiores.
- La procedencia de la inconstitucionalidad por omisión. Vinculando directamente con el Estado constitucional de derecho, el neoconstitucionalismo comenzó gradualmente dentro de su ámbito a generar un debate entre dos posturas que actualizan la eterna disputa entre los sostenedores de la tesis de la vinculación y los que defienden la tesis de la separación entre derecho y moral:
- El neoconstitucionalismo formal: basado en una tesis metateórica, reconoce que las normas para ser validas deben respetar las formas de producción del derecho y las exigencias sustanciales materializadas por los derechos fundamentales pero no define ni intenta establecer cuáles deben ser los contenidos exigibles a la sustancialidad positivada.
- El neoconstitucionalismo ético o ideológico: También reconoce una cualidad bifronte de la validez, pero supone la existencia de un umbral ético o ideológico que implica un límite a los contenidos que pueden ser positivados en las Constituciones, lo cual deriva inexorablemente en una suerte de obediencia de la Constitución por motivos morales.
- Paolo Comanducci (siguiendo a Norberto Bobbio) intenta realizar una clasificación análoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo:
- El “neoconstitucionalismo teórico”, que como teoría del derecho aspira a describir los logros de la constitucionalización como proceso que ha modificado los grandes sistemas jurídicos contemporáneos.
- El “neoconstitucionalismo ideológico”, que pone en un primer plano la garantía de los derechos fundamentales y en segundo lugar la limitación del poder estatal.
- El “neoconstitucionalismo metodológico”, que sostiene la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa entre el derecho y moral.
- Neoconstitucionalismo débil : Es normativo (antiformalista, anti legalista, cuestionador de los dogmas) y no conceptual. Si bien defiende y justifica la existencia de los ordenamientos jurídicos constitucionalizados, no admite que ello invalide al positivismo jurídico.
- Neoconstitucionalismo fuerte : Es conceptual (con lo cual es antipositivista) y generalmente normativo. Si aquello que distingue al neoconstitucionalismo conceptual es que edifica su teoría del derecho a partir de la reconstrucción de los sistemas jurídicos que rigen en los Estados constitucionales.
- Luis Prieto Sanchís, expresa que, aun con el Estado constitucional como formula institucional, es posible realizar una distinción entre neoconstitucionalismo y constitucionalismo garantista sobre la base de tres cuestiones:
- No existe ninguna relación entre derecho y moral.
- Procede un activismo judicial mínimo a partir del cual se revitaliza el principio de la interpositio legislatore (por ende, el juez sólo puede actuar una vez que lo ha hecho el legislador).
- Existe un conflicto interno entre la Constitución y la ley que da lugar a lagunas y antinomias que no permite sustentar una actuación expansiva de los jueces sobre la base de una visión conflictivista de los derechos fundamentales que deriva en una depurada argumentación jurídica. Dentro del esquema de un neoconstitucionalismo en sentido débil o un constitucionalismo garantista, Luigi Ferrajoli, expone una teoría del derecho que presenta importantes aristas en la relación que se suscita entre el plano normativo y otros saberes. Dicha teoría presenta un objeto, una finalidad y un método. La primera está dedicada al contenido empírico e informativo de la teoría en relación con el derecho positivo que forma su universo de discurso. La segunda está dedicada a la finalidad explicativa de la teoría y al papel crítico y prospectivo que esta plantea respecto del derecho. La tercera está dedicada a las relaciones sintácticas entre los signos de la teoría tal como resulta el método axiomático utilizado para la formación de sus conceptos y proposiciones. La construcción pretoriana del Estado constitucional de derecho argentino: Los aspectos estructurales desarrollados en el acápite anterior han sido receptados (en mayor o menor medida) por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina a partir de la interpretación de la normativa constitucional, generando de esta manera una construcción pretoriana del Estado constitucional de derecho como paradigma local. El objeto del presente punto es relevar estos aportes en pos de distinguir la mencionada construcción (que dicte se culminada o agotada). 1- Sobre el Estado constitucional de derecho (Fallo “Casal, Matías E. y otro”) – (Fallo “Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873 dto. 1563/04”) 2- Sobre el funcionamiento de la regla de reconocimiento constitucional argentina (Art. 75 inc. 22 CN). 3- Sobre el control de convencionalidad (Fallo “Masseo, Julio y otros”).
manera global y general. Con lo anteriormente manifestado, se considera que para que exista un derecho fundamental, con anterioridad debe existir un derecho humano, por ende, un derecho fundamental es una garantía que brinda la nación a todo individuo que está dentro de su límite territorial, que se ve regido por una carta magna, y que dota de facultades que deben gozar plenamente todo individuo dentro de un territorio nacional, considero que aquí es donde se dice que se encuentra la gran diferencia entre un derecho humano y un derecho fundamental, que se ven reflejadas en un conjunto de prerrogativas. Los derechos fundamentales se ven reflejados y plasmados dentro de la Constitución Nacional, en la cual se establecen las garantías con las que goza el ciudadano dentro del territorio nacional, mientras que los derechos humanos, se establecen por un ordenamiento global, es decir los tratados de derechos humanos, que poseen jerarquía constitucional. 2- Determinación y colisión de derechos fundamentales: La aplicación de un instrumento u otro se debe analizar conforme al caso concreto, mediante el mecanismo de la ponderación, teniendo en cuenta los principios pro persona y favor debilis, debido a que a partir de la reforma de 1994, los Tratados Internacionales de DDHH y la CN comparten el mismo ámbito de supremacía. Entonces ninguno prevalece a priori por encima del otro, sino que se analiza en el caso en específico. 3 - Los límites a los derechos fundamentales: El derecho constitucional presupone el fenómeno jurídico llamado “derecho”, consecuencia de la convivencia de la sociedad humana, donde se da la reciprocidad de “derechos – obligaciones” en la intersubjetividad de las conductas sociales. Por ende el ejercicio de los derechos de los hombres “en sociedad” y “en convivencia” son ontológicamente limitados, no podrían ejercerse arbitraria, abusiva o ilimitadamente sin menoscabar los derechos de otros. Este carácter de limitado en su ejercicio hace que los derechos sean limitables, no sean absolutos sino relativos, precisamente para hacer posible el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie y con este carácter los reconoce nuestra constitución. Los derechos de la constitución son relativos : Es decir que se gozan, y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable (más adelante analizaremos las pautas a seguir para limitarlos).
- La Constitución así lo dispone en: En el art. 14, que enuncia el grueso de los derechos personales, establece que los derechos se gozan y se ejercen “... conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, establece las reglas y condiciones para que ese derecho pueda ser ejercido (por ejemplo ante el derecho de casarse del artículo 20 de la constitución, se reglamenta y limita en el código civil, artículo 166 donde prohíbe el casamiento entre manos de sangre, etc.). Art. 14 : Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber; de trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Y en su art. 28, Art. 28 : Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
- Por su parte el Pacto de San José de Costa Rica prescribe: Art. 30: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Pero siempre se debe tener en cuenta la pauta fundamental que establece: A los derechos hay que interpretarlos siempre en forma amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva. Clases de limitaciones (permanentes y excepcionales): De orden constitucional (genérica y específica) y de fuente legal. La primera división que surge, teniendo en cuenta la perdurabilidad de su aplicación, es que hay limitaciones permanentes que hacen a la normalidad y limitaciones excepcionales, anormales, que por eso mismo son y deben ser transitorias. Limitaciones normales y permanentes: Cuando nos referimos a las limitaciones normales, aludimos a aquellas que resultan necesarias por encontrarse en juego un interés público también constante. Las limitaciones normales y permanentes pueden ser de fuentes: constitucionales o legales. Constitucionales: Las limitaciones constitucionales, que tienen origen, están reguladas en la Constitución formal de modo habitual y permanente. Pueden ser genéricas o específicas.
- Son genéricas cuando la Constitución limita los derechos de libertad de los individuos, cuando sus acciones ofenden al orden y la moral pública o dañan a un tercero en sus derechos.
- Son específicas cuando son establecidas expresamente en la Constitución Nacional (P. Ej: el derecho asociarse con fines útiles, art. 14 CN). Legales: Se refieren a cuál será la formalidad y el contenido de las normas que limitan, reglamentan los derechos, son limitaciones que dan las pautas para la emisión de leyes en sentido formal, reglamentos. Tales como las contenidas en los artículos 14, 28 y 19. El principio es que las leyes “reglamentan” el ejercicio de los derechos reconocidos a los habitantes (art. 14), pero no pueden alterar los principios, garantías y derechos establecidos en la Constitución (art. 28). Por otro lado, el art. 19 afirma que “ ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe ”. Este es el llamado principio de reserva que recepta el art. 19, solo la ley puede limitar los derechos. Limitaciones anormales, excepcionales: se dan frente a circunstancias extraordinarias y
Constitución. Constitución material y Constitución formal: Carl Schmitt, menciona a la constitución en sentido absoluto como sinónimo de la unidad política y ordenación social del Estado. En este sentido afirma que el Estado no tiene una constitución, sino que el Estado es una constitución, es decir una situación presente del ser. Este es el sentido de constitución, según este autor, en los filósofos griegos. En un primer sentido; cuando decimos que determinado país está constituido de tal o cual manera, estamos efectuando la descripción de una realidad. Esta afirmación responde a los interrogantes de ¿Quién ejerce el poder? ¿Cómo se lo ejerce? ¿Cuáles son las relaciones entre quienes la ejercen el poder y entre estos y los gobernados? Esta es la constitución material. En otro sentido, “constitución” designa a un conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder político. En otras palabras, ellas establecen cómo debe ser la estructura del Estado. Esta es la llamada, por diversos autores, constitución formal. En el análisis de Hermann Heller, la que hemos denominado constitución material pertenece al ámbito de la “normalidad” y la constitución formal al ámbito de la “normatividad”. El poder constituyente en la CN: El poder constituyente es la capacidad para constituir o dar una constitución al Estado, es decir, para establecer su estructura jurídico-política, y el único legitimado para su ejercicio es el pueblo. Éste, a su vez, puede ser originario o derivado, el primero es el que ejerce el pueblo para otorgar una constitución como sistema cero al Estado, dentro de un ordenamiento jurídico; el segundo mencionado, se ejerce para modificar la constitución previamente vigente. El poder constituido es el que ejerce regularmente el Estado, y sus órganos derivan del poder constituyente. En consecuencia, difieren en que el constituyente no encuentra limitaciones jurídicas y el constituido sí, las que son formales, relativas al procedimiento u órgano de reforma, dado por la CN; y sustanciales, que responden a la existencia de cláusulas pétreas. En las constituciones rígidas como la nuestra, el poder constituyente se encuentra completamente separado del derivado, debido a que para reformar la CN se requiere un procedimiento especial. La diferenciación del poder constituyente y del poder constituido, es que el primero está íntimamente ligada con el concepto de democracia representativa, del ejercicio del poder limitado a los términos del mandato político; se deduce que el único que tiene legitimidad para el ejercicio del poder constituyente es el pueblo, es decir la comunidad. En cambio, el poder constituido, son aquellos órganos que ejercen el poder de gobierno creado por la constitución, quienes son elegidos mediante la capacidad que tiene el pueblo para darse su propia constitución (Poder constituyente), esto es, para determinar quiénes son los detentadores del poder, cuáles son los límites en el ejercicio de éste, cuáles son los controles a que se verá sometido dicho ejercicio, cómo son las relaciones entre quienes detentan el poder y entre estos y los destinatarios de aquél, etc. Además, la distinción notable entre el poder constituyente y los poderes constituidos significa que la constitución formal, producto del poder constituyente, es la “norma fundamental” (una especia de “súper ley”) del sistema, que impone limitaciones
sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político. Lo fracciona, lo encierra y limita mediante diversos artificios.
- En otras palabras, el poder constituyente es la capacidad para constituir o dar una constitución al Estado, es decir, para establecer su estructura jurídico-política, y el único legitimado para su ejercicio es el pueblo. Éste, a su vez, puede ser originario o derivado, el primero es el que ejerce el pueblo para otorgar una constitución como sistema cero al Estado, dentro de un ordenamiento jurídico; el segundo mencionado, se ejerce para modificar la constitución previamente vigente. El poder constituido es el que ejerce regularmente el Estado, y sus órganos derivan del poder constituyente. En consecuencia, difieren en que el constituyente no encuentra limitaciones juridicas y el constituido sí, las que son formales, relativas al procedimiento u órgano de reforma, dado por la CN; y sustanciales, que responden a la existencia de cláusulas pétreas. En las constituciones rígidas como la nuestra, el poder constituyente se encuentra completamente separado del derivado, debido a que para reformar la CN se requiere un procedimiento especial. Diferentes modalidades del poder constituyente ejercido en la República Argentina antes y después de 1853: NO HACER. 2- La reforma de la Constitución Nacional. Diferencia con las mutaciones constitucionales. Las llamadas “clausulas pétreas”. El poder constituyente de la Provincias (Arts. 5 y 106). La reforma de 1960 en esta materia : Cuando la constitución real no se corresponde con la constitución normativa, es necesario corregir ese desfase. Una de las formas de solucionar ese desajuste, es recurrir a la “reforma de la constitución”. Nuestra Constitución en su art. 30, no indica el procedimiento para el ejercicio del poder constituyente reformador, tal nos dice que: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino una Convención convocada al efecto.” El procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas:
- Preconstituyente: El Congreso debe declarar la necesidad de la reforma, para que tal decisión sea aprobada es necesario que cada una de las cámaras así lo resuelve por el voto de las dos terceras partes de sus miembros. Es decir que la reforma es el producto de las voluntades sumadas de dos organismos. También ha sido costumbre que el Congreso, en la declaración de necesidad de la reforma, puntualice los arts. que se consideran necesarios reformar.
- Constituyente propiamente dicha: En la cual comienza con la integración de la Convención Constituyente, nuestro art. 30 no detalla de qué manera se integra esa Convención, pero el derecho consuetudinario ha integrado esa laguna, estableciendo que los diputados convencionales son elegidos de la misma manera que los diputados nacionales. La Convención no puede excederse del temario fijado por el Congreso al declarar la
integra un Estado Federal, a cuyos miembros la CN les deja reservados una masa de poderes no absorbidos por el gobierno central. El poder constituyente en tercer grado es el que se ejerce en un municipio facultado por una norma provincial para dictarse su propia carta organiza, es decir, por los integrantes de una comunidad vecinal. No solo los gobiernos provinciales deben sujetar sus actos a los dictados de la CN y de las leyes de la Nación, sino también el propio gobierno nacional y, por supuesto, los particulares. Artículo 5º CN : Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Artículo 106 CN : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar. La reforma de 1860 en esta materia: En 1860, la reforma se produce como consecuencia de la reincorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina. Esta reforma se efectuó sin respetar el plazo de inmutabilidad de diez años que preveía la norma constitucional aprobada en 1853 (art. 30 del texto original), por cuanto era la condición previa de la reincorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina. Su legitimidad fue discutida por la violación de aquel plazo mínimo, pero sus disposiciones adquirieron eficacia. La convención revisoría del Estado de Buenos Aires realizó numerosas modificaciones en el texto de 1853, pretendiendo reforzar el sistema federal e introduciendo artículos de trascendencia, como el art. 33 de los derechos implícitos. 3- Fallo “Fayt” (Leer en resumen de fallos). 4- El control de constitucionalidad de las constituciones provinciales: Nuestra propia Constitución contiene dos preceptos que la colocan en el vértice máximo de la pirámide compuesta por el ordenamiento positivo argentino. Por un lado, el art. 31, al enumerar el orden de prelación de normas federales, lo encabeza con la fórmula "esta constitución". Por otro, al reconocer a las provincias la competencia para dictar sus propias constituciones, el art. 5° les fija como límite "el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional".
- Unidad 4 : 1- La regla de reconocimiento constitucional: diferencias con la supremacía y con el bloque de constitucionalidad federal. 2- El articulo 75 inc. 22 de la Constitución Argentina. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. 1- La regla de reconocimiento constitucional: Diferencias con la supremacía y con el
bloque de constitucionalidad federal. Supremacía Art 31 CN: Art. 31 : “ Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859 ”. El concepto de supremacía constitucional está íntimamente relacionado con lo expresado más arriba. La constitución formal, producto del poder constituyente, es la “norma fundamental” del sistema, el cual impone limitaciones sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político. Esta “norma fundamental” perfecciona las garantías para la defensa de aquellos derechos y crea permanentemente otras nuevas. Decir que la constitución es la ley suprema tiene dos dignificados, pero complementarios:
- En primer lugar, significa que la constitución es la fuente de la cual emanan las demás normas que integran el orden jurídico positivo del Estado. Utilizando el conocido modelo de la pirámide con que se representa a dicho orden jurídico, la constitución ocuparía la cúspide de aquella.
- El segundo aspecto de la supremacía constitucional deriva del anterior y consiste en el criterio de validez de cualquier norma jurídica positiva. En otras palabras, para que una norma o un acto jurídico sean válidos, deben estar enlazados con una cadena ininterrumpida de normas validas superiores a ellos, hasta llegar a la constitución.
- El criterio de validez de una norma o acto jurídico es doble: A) Formal: Una norma es formalmente válida cuando ha sido dictado por el órgano y conforme al procedimiento previsto en la constitución o en la norma superior, en su caso. B) Material: Una norma es materialmente válida cuando su contenido no contradice ninguno de los contenidos de la constitución o de la norma superior, en su caso. Las constituciones más modernas establecen específicamente que los tratados con países extranjeros no pueden ser derogados por las leyes ordinarias sin un procedimiento especial, con lo cual se intercala un escalón intermedio entre la constitución y las leyes. En nuestro país se había insinuado, en el voto del ministro de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Petracchi, en el fallo “Ponzetti de Balbin v. Editorial Atlántida” el carácter supralegal del pacto de San José de Costa de Rica. La tesis monista fue adoptada por la Corte en 1992, en el fallo “Ekmekdjian v. Sofovich”, y luego confirmada en fallos posteriores (“Fibraca v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” y “Café La Virginia” Según aquella, los tratados están en un escalón jerárquico superior a las leyes. Esta tesis fue adoptada expresamente por el texto constitucional, luego de la reforma constitucional de 1994. Como hemos adelantado, según ella, los tratados internacionales están por encima de las leyes de la Nación (Art. 75 inc. 22 CN). Dice luego el art. 31 que las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que surja de las leyes o constituciones provinciales. Esto es conocido en doctrina como la relación de subordinación entre el Estado Federal y los
el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
- La aplicación de un instrumento u otro se debe analizar conforme al caso concreto, mediante el mecanismo de la ponderación, teniendo en cuenta los principios pro persona y favor debilis, debido a que a partir de la reforma de 1994, los Tratados Internacionales de DDHH y la CN comparten el mismo ámbito de supremacía. Entonces ninguno prevalece a priori por encima del otro, sino que se analiza en el caso en específico. Control de constitucionalidad: El control de constitucionalidad tiene como finalidad tener la Constitución como “ley suprema”, y las normas o actos inferiores a ella deben acompañar/armonizar su forma y sustancia, pero por lo contario si la contradice, se crea un mecanismo procesal para controlar la validez constitucional de las normas y actos inferiores a la Constitución misma. El control de constitucionalidad de las leyes y de los actos del Poder Ejecutivo es una de las funciones más importantes en el Estado de Derecho. La función de controlar la constitucionalidad de las leyes se otorgó a un órgano, el cual es el Poder judicial. La declaración de inconstitucionalidad en este sistema es el resultado del ejercicio de un poder de impedir o de evitar la aplicación de la ley en ese caso en “particular”. A la hora de analizar la norma no solo se limita a analizar la letra de la norma, sino su finalidad o teleología. En relación con el órgano que lo ejerce, el sistema puede ser:
- Político: Se funda en que el Parlamento es el único depositario de la soberanía del pueblo y reconoce a la ley como expresión primigenia de la soberanía popular.
- Judicial: El que se encarga en ser el guardián de la supra legalidad constitucionalidad es la Corte Suprema. Además, esta se subdivide en:
- Difuso: Que se halla a cargo de todos los jueces que integran el Poder Judicial.
- Concentrado: En ella se crea una Corte Constitucional, es decir, un organismo jurisdiccional especial. En relación con el procedimiento, el sistema de control puede ser instrumentado por vía de:
- Acción: Se produce cuando en el proceso se pretende como objetivo principal el obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma o acto cuestionado.
- Excepción: Se da cuando en la causa se pretende como objetivo principal esta, una condena o declaración determinada, para obtener la cual es necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de una norma. En relación con los efectos que produce el acto invalidante de la norma inconstitucional, los sistemas pueden clasificarse en:
- Erga omnes: Cuando sus efectos se extienden a todos los casos en que pudiera haberse aplicado la norma inconstitucional.
- Inter partes: Cuando se limita a prescindir de la aplicación de la norma inconstitucional solo en la causa en la cual ha sido dictada. El control de constitucionalidad es un mecanismo para asegurar la supremacía de la CN.
Puede ser político o judicial, en el primero, hay un órgano específico para realizar el control, ej. Consejo constitucional, éste es el sistema francés. El segundo mencionado, lo realizan los jueces que forman parte del poder judicial, y surge en USA a raíz del fallo “Marbury vs. Madison”. El control judicial puede ser a su vez, difuso (lo realizan los jueces de todas las instancias) o concentrado (se crea un Tribunal Constitucional, un órgano judicial especial). El pedido de inconstitucionalidad puede realizarse por vía de acción (el objeto principal del proceso es obtener la inconstitucionalidad de la norma u acto) o de excepción (hay un objeto principal en el proceso, pero para llegar al mismo debo obtener accesoriamente la inconstitucionalidad de determinada norma). La declaración de inconstitucionalidad puede tener efectos interpartes (sólo para las partes involucradas en el proceso rebatido se deja de aplicar la norma inconstitucional) o erga omnes (sus efectos se extienden a todos los casos en que esa norma pudiera haberse aplicado). En nuestro sistema, el control de constitucionalidad es judicial, difuso, se realiza por vía de excepción y tiene efecto interpartes (sin perjuicio de tener efecto erga omnes para derechos colectivos, como en el fallo “Halabi”), se realiza como regla a pedido de parte, pero es posible el control de oficio, tal como lo estableció la CSJN en los fallos “Mill de Pereyra”, “Banco Comercial Finanzas” y “Rodríguez Pereyra”, ya que los jueces tienen el deber de resguardar la supremacía constitucional. Control de convencionalidad: El control de convencionalidad puede ser entendido como una concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho interno vigentes de cada país subscriptos a la Convención Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional. El control de convencionalidad, busca, establecer si la norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como “inconvencional”, el efecto que la misma trae aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser aplicada, incluso si se trata de la propia Constitución Nacional, como lo deja ejemplificado el célebre fallo “La Última Tentación de Cristo”. El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones consultivas. El término “control de convencionalidad” fue mencionado por primera vez, en el caso Myrna Mack Chang, en el año 2003, a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez. Esto no quiere decir que sólo a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad, sino que desde siempre el cuerpo hace una comparación entre ambos esquemas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que a partir de ese momento se comienza a utilizar el término.
- Unidad 5 : 1- El principio de legalidad. 2- El principio de razonabilidad. 3- El principio de proporcionalidad.
reglamentados en función de cualquier objetivo teniente al bienestar general de la población. En este sentido amplio, la policía se confunde con el fin último del Estado. En ciertos casos límites es fácil distinguir esta diferencia. Así, si una ley estableciera, como condición para ingresar como afiliado en un partido político, una edad mínima de 60 años, estaría alterando el derecho de asociación, al impedir a la mayor parte de la población activa la afiliación partidaria. Pero, en la vida real los casos no son tan claros y sencillos. Así, por ejemplo, cabe preguntar si las leyes de prorrogas en materia de locaciones urbanas alteran o no el derecho de propiedad del dueño del inmueble; si las farragosas reglamentaciones administrativas de todo tipo alteran o no los diversos derechos que pretenden reglamentar, comerciar, trabajar, ejercer industria licita, etc. La teoría del orden jerárquico de los derechos individuales da contenido al art. 28, al permitir establecer un límite para la facultad reglamentaria del Congreso. 3- El principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad es un método de aplicación de normas sobre derechos constitucionales elaborado por el Tribunal Constitucional alemán. Robert Alexy, con sus numerosos trabajos sobre el tema, contribuyó a una mejor comprensión del principio así como también a su difusión por todo el mundo. Cada vez más tribunales, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, utilizan el principio de proporcionalidad en sus decisiones. Este último dato es de especial relevancia para la Argentina, pues su Corte Suprema decidió que los estándares interpretativos del tribunal interamericano eran obligatorios para los tribunales argentinos. Por lo tanto, los jueces argentinos tienen una razón institucional para adoptar el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad es un método elaborado por el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania para resolver casos que involucren la aplicación de las normas de la Ley Fundamental de ese país que reconocen derechos fundamentales.1 A nivel teórico, el principio de proporcionalidad fue estudiado en profundidad por ALEXY (1985). Debido tanto a la enorme popularidad del modelo alemán de control de constitucionalidad como a la gran difusión de la obra de ALEXY, cada vez más tribunales nacionales e internacionales, incluyendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o al Cuerpo de Apelación de la Organización Mundial de Comercio, adoptaron el principio de proporcionalidad. En América Latina, el principio de proporcionalidad también fue adoptado por diversos tribunales nacionales y, desde hace un cierto tiempo, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos lo utiliza en sus sentencias. En la Argentina, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha rendido de manera definitiva frente a los encantos del principio de proporcionalidad, aun cuando parte de la literatura especializada considera que el tribunal debería avanzar en ese sentido (CIANCIARDO, 2004; CAYUSO, 2009: 177-183). En gran medida, ello se debe a que, a lo largo de los años, nuestra Corte desarrolló su propio criterio para aplicar judicialmente las normas sobre derechos constitucionales: el principio de razonabilidad (LINARES, 2002). Es posible, entonces, que la inercia institucional haya frenado el desarrollo del principio de
proporcionalidad en la Argentina. 4- El principio de igualdad y de no discriminación: El sentimiento de igualdad es innato del hombre. Dándose cada hombre por entero a la comunidad, la condición es igual para todos. Hay que distinguir entre igualdad jurídica, o formal, y otra igualdad que podríamos llamar fáctica, o real. La primera pretende que no se discrimine arbitrariamente en las posibilidades teóricas que tiene cada individuo para realizarse. La segunda, en cambio, requiere una conducta positiva que haga probables y accesibles a cada individuo aquellas posibilidades teóricas. La función del Estado no se limita hoy a garantizar la primera, sino que en ciertos aspectos vitales, como salud, educación, vivienda, trabajo, etc., debe garantizar también la segunda. Cada hombre cede una porción de su libertad al integrar una comunidad política. Estas porciones de libertad individual cedida forman la soberanía, que es ejercida por los órganos que tienen el poder político. El requisito de la igualdad no estriba ya en que sea exactamente igual cada porción de libertad expropiada, sino en que ella sea la mínima necesaria (según la situación de cada persona) para el beneficio de la comunidad, y no para el beneficio particular de otros. La igualdad de oportunidades significa que cada hombre tiene derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los ámbitos social, cultural, económico, político, profesional, etc., sin que haya privilegios o apoyos (o, al contrario, restricciones) que se les niegue (o no se les imponga) a otros individuos en circunstancias objetivamente similares. La igualdad como principio ético no puede borrar, sin embargo, las desigualdades que existen entre los seres humanos. Conforme a lo expuesto, la igualdad jurídica garantizada por el art. 16 de la CN tiene, un contenido negativo frente al estado: la prohibición de otorgar privilegios o de efectuar discriminaciones respecto de determinados grupos o individuos. Art. 16 : “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. A partir del advenimiento del constitucionalismo social, el concepto negativo de la igualdad se modificó. La igualdad ya no se limita al simple rechazo de cualquier privilegio o discriminación. Al contrario, reclama acciones afirmativas del Estado consistentes en el otorgamiento de beneficios especiales a determinadas categorías de individuos. Estos no solo repugna al principio de la igualdad, sino que, al contrario, contribuyen a robustecerlo, ya que restablecen el equilibrio antes roto, otorgando reales posibilidades de desarrollar sus aptitudes a grupos que, de otro modo, no las tendrían. El art. 16 no prohíbe cualquier discriminación o trato diferente, sino sólo aquellas discriminaciones que respondan a motivos persecutorios, estigmatizantes o arbitrarios. Se viola la igualdad tanto tratando en forma desigual a los iguales como tratando en forma igual a los desiguales. Art. 15 : “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de
