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6.5. Conflitos Positivos e Negativos de Qualificacões Podemos chegar a conflitos de cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. “O processo de qualificação descrito poderá conduzir, por vezes, a situações embaraçosas. Podemos ter situações de cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. Como resolver estes conflitos positivos e negativos de qualificações? O Código Civil angolano não propõe aqui qualquer directiva. P o r n ó s , d e h á m u i t o p e n s a m o s q u e a solução dos mencionados problemas deve normalmente buscar-se no plano do próprio Direito Internacional Privado. Para tanto, tentar-se-á definir uma relação de hierarquia entre as qualificações conflituantes, o que é o mesmo que dizer entre os institutos ou as categorias de normas por elas referenciada. Por tal via se chegará ao sacrifício de uma das regras de conflitos em presença e à não aplicação do sistema jurídico por ela indicado. Mas como proceder para alcançar esse objectivo? De que critério ou critérios nos iremos servir para optar, no caso concreto, por uma das duas qualificações que se oferecem? Esses critérios era fundamentalmente o dos fins a que as várias normas de conflitos vão apontadas – o d o s interesses que elas intentam servir. É do peso relativo desses interesses que deverá ressaltar a solução do problema. ” (FERRER CORREIA), Os P r o b l e m a s d e c o n fl i t o s n e g a t i v o s , e m q u e n e n h u m s e p o d e a p l i c a r , s ã o m a i s complicados. Normalmente serão dois ordenamentos jurídicos a apresentar duas visões e, v.g., serão conflitos entre qualificações forma/substância, responsabilidade contratual / extracontratual, etc. Nos conflitos positivos um prevalece em detrimento do outro. Um dos conflitos típicos opõe a forma à substância. 6.5.1. CONFLITOS POSITIVOS DE QUALIFICAÇÕES
Sugerem quando à face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicação a uma certa situação da vida. Exemplo: A e B de nacionalidade grega, celebram na Alemanha, casamento civil. À face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigência, perante a ordem jurídica grega, respeitava à validade substancial do casamento. Por seu turno, o direito alemão previa um único modo de celebração do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento. A questão que se discute é a validade ou não de um casamento entre cidadãos gregos A e B, celebrado na Alemanha e segundo a lei alemã, na forma civil pública, prescrita por este último direito. Perante o direito de conflitos português (a questão está a ser discutida em Angola) o direito grego é o aplicável à validade substancial deste casamento, porque:
- É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49º CC;
- As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurídica em que se inserem respeitam à validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49º CC que se refere, precisamente, à questão da validade substancial do casamento. Porém o direito alemão é o direito do país de celebração do casamento, assim:
- É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50º CC;
- As normas de direito alemão caracterizadas na ordem jurídica em que se inserem, referem-se à validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50º CC. Está-se, portanto, perante um autêntico conflito positivo em matéria de qualificação uma vez que a regulamentação, resultante de ambas as ordens jurídicas em presença e dos dois grupos de normas materiais em presença é contraditória: ambos os grupos de normas materiais – por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemão – reclamam a sua aplicação ao caso e são chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questão contraditoriamente:
Em Portugal é invocada a validade do casamento pelo BGB (C.C. Alemão) e a invalidade do casamento pelo Código Civil Grego. Estes dois ordenamentos jurídicos, e as normas materiais de cada, são invocados simultaneamente com resultados diferentes. O problema está em que estas duas normas materiais são qualificadas lege causae de formas diferentes. O direito grego qualifi ca a questão como uma questão de validade do casamento e o BGB considera que se trata de um problema de forma do casamento. São questões jurídicas diferentes. São Conceito-quadro diferentes, de ordenamentos jurídicos diferentes. Aqui há a identificação do art. 49º e do art. 50º C.C. O art. 49º C.C. refere-se à capacidade matrimonial e aos vícios do consentimento. O conceito-quadro deve ser interpretado de forma ampla. Em rigor a questão da invalidade do casamento celebrado por forma não religiosa para o direito grego não se subsume a qualquer regra de conflitos específica do direito português. Em rigor não está prevista no conceito- quadro do art. 49º C.C. Mas o art. 49º C.C. refere-se genericamente à validade substancial do casamento. Não é uma questão de forma, mas de conteúdo. Portanto, pode-se subsumir ao art. 49º C.C. Mesmo que assim não se entendesse, os arts. 25º + 31º C.C. chegaria à mesma solução porque são ambos gregos. O art. 49º C.C. manda aplicar a lei da nacionalidade, que é a lei grega. A equivalência funcional está aqui: Validade substancial Art. 1367º C.C. grego Art. 49º C.C. Forma do casamento BGB Art. 50º C.C. – manda aplicar a lex loci = lei alemã. Portanto, ambas as leis são aplicáveis. Em virtude da aceitação da qualificação lege causae, temos que ambas as leis são aplicáveis, havendo um conflito de qualificação. Neste caso, quando se digladiam a qualificação da substância e a qualificação de forma, a d o u t r i n a t e m p r e f e r i d o d a r p r e v a l ê n c i a à q u a l i fi c a ç ã o d a s u b s t â n c i a e m d e t r i m e n t o d a s qualificações formais. Mas, o Prof. Ferrer Correia entende que a prevalência da qualificação da substância neste caso em concreto, a reserva de ordem pública deveria paralisar a aplicação do direito grego, que conduziria à invalidade do casamento por não ser religioso, porque ofende a liberdade religiosa e a liberdade de celebrar casamento e iria considerá-lo válido. Este caso é muitas vezes utilizado para outro tipo de exercício.
Eventualmente poderia estar aqui subjacente uma questão prévia de atribuição de nacionalidade. V.G: um cidadão grego e outro alemão. A alemã pretende adquirir a nacionalidade grega e seria o D.I.P. grego que resolveria a questão.
2. Estatuto sucessório vs Regime de Bens: Este é outro conflito positivo típico. Em muitos ordenamentos jurídicos a protecção dos cônjuges para o fim do casamento são muito diversas. Em muitos o estatuto sucessório é cumulável com o estatuto mat rimonial docasamento. Mas há outros ordenamentos que só admitem um tipo de protecção (sucessório ou matrimonial). V.G: A e B, angolanos, casados num qualquer regime de comunhão de bens, adquirem posteriormente a nacionalidade alemã. Mas A falece. A que bens B tem direito? O direito alemão protege sucessoriamente o cônjuge sobrevive (subsumível ao art. 62º C.C. que determina a aplicação da lei da nacionalidade que seria a lei alemã). Já a norma angolana atribui meação dos bens comuns ao cônjuge sobrevivo. Essa atribuição é uma regra que se subsume ao art. 53º C.C. atinente ao regime de bens, que manda aplicar a lei nacional comum ao tempo da celebração do casamento, que neste caso era a lei angolana. Portanto, aplicam-se as duas leis a questões jurídicas diferentes. Neste caso não haveria em rigor nenhum conflito, porque ambos os sistemas admitem as duas protecções (via matrimonial e sucessória). Mas se fosse o direito inglês ou sueco, que só admitem uma das protecções, já teríamos que estabelecer uma hierarquia. A doutrina entende que a lei reguladora do regime de bens deve prevalecer sobre a lei reguladora das sucessões. A Prof. Magalhães Collaço entende que não há sequer questão sucessória, e por isso não há conflito. 3. Estatuto jurídico familiar vs Estatuto jurídico da responsabilidade extracontratual Caso nº 13 do livro de casos práticos da prof. Magalhães Collaço. Outro conflito positivo típico. V.G: A e B, alemães, celebram um contrato-promessa de casamento e B rompe a promessa em Paris, casando-se com C. Agora A vem, perante os tribunais angolanos, exigir uma indemnização. O direito alemão conhece este contrato de esponsais, semelhante ao nosso. No Direito francês o instituto é desconhecido e só darão indemnização se provar a ilicitude e danos, nos termos da responsabilidade extracontratual. Temos o BGB que ao prever a promessa de casamento como um contrato de natureza para familiar significa que as normas do C.C. alemão correspondem a uma questão do foro familiar, sendo subsumíveis ao conceito-quadro dos a r t s 2 5 º c o n j u g a d o
São duas qualificações que manipulam duas regras de conflitos, mas não mandam aplicar as normas materiais do ordenamento a que pertencem. Quando nenhuma das leis se quer aplicar, quando há vácuo jurídico, a solução parece inalcançável. Vamos abordar agora a questão dos conflitos negativos de qualificação, na medida em que vimos os exemplos da Prof. Magalhães Collaço relativos aos conflitos positivos. Ora, fazendo uma qualificação lege cause , segundo o art. 15º C.C., que tem por objecto as normas materiais que são aplicadas ao caso prático , se eventualmente essas normas materiais implicam uma diferente qualificação nos ordenamentos a que pertencem, podemos ter a manipulação de mais do que uma regra de conflitos. O art. 15º C.C. diz-nos que não devemos enquadrar a questão segundo o direito material do foro, e se o fizermos esse enquadramento é feito segundo o direito material português, encontrando somente uma regra de conflitos. Mas não é esse o método a seguir , já que criaria uma supremacia da lei angolana face aos outros direitos, podendo resultar numa impossibilidade de determinação da lei competente (porque a lei mandada aplicar não tenha regras subsumíveis àquela questão). V.G: No exemplo da venda efectuada pelo marido à esposa que vimos no caso prático do exame (aula prática), se fosse uma questão atinente somente ao princípio da imutabilidade das convenções, implicava a aplicação do art. 52º C.C. (ex vi do art. 54º), e conduzia à lei francesa, sendo que esta lei não tinha regras para regular essa questão. Assim, a qualificação que fazemos é directamente das normas materiais aplicáveis e implica a manipulação de mais do que uma regra de conflitos. Se acontecer termos a regra material do ordenamento “x” e a regra material do ordenamento “y”, que correspondem ao conceito-quadro da regra de conflitos 1 e ao conceito-quadro da regra de conflitos 2, respectivamente, que mandam aplicar um determinado ordenamento jurídico, quando o ordenamento jurídico mandado aplicar por essa regra de conflitos é o da norma material que partimos podemos ter um conflito de lei positivo. O contrário sucede quando a concretização do elemento de conexão da regra de conflitos que aplicamos à questão cria um desencontro (nenhuma lei se quer aplicar). Norma material X regra de conflitos 1 Lei Y normas material Y regra de conflitos 2, Lei X falha aqui o terceiro momento da qualificação, e nenhuma das leis se quer ou pode aplicar. Este conflito negativo de qualificação não admite fazer uma hierarquia das regras de conflitos, porque aqui nenhuma se aplica. “ Só se levanta um verdadeiro problema quando exista uma
autentica lacuna de regulamentação segundo um ponto de vista da lex fori , isto é, quando a não aplicação das duas leis em principio aplicáveis produza um resultado claramente insatisfatório. Outro ponto que convém marcar é que muitas e muitas vezes o conflito são tão-só aparentes, p o r q u e o s p r e c e i t o s e m c a u s a d e u m a d a s l e i s i n t e r e s s a d a s p o d e v i r a c a b e r a q u a l i fi c a ç ã o correspondente àquela que põe em movimento a norma de D.I.P. que designa essa lei aplicável.” Então, qual a solução? Há várias soluções propostas, desde logo o julgador escolher a aplicação da lex fori , por um princípio de boa administração da justiça, dado não conseguir resolver o confl ito negativo de competência. Todavia, normalmente recorre-se ao instituto da adaptação do D.I.P. Esta adaptação basicamente refere-se à possibilidade que temos no caso concreto de adaptar a regra de conflitos para evitar estes conflitos. A Prof. Magalhães Collaço refere-se a esta questão em três dos seus casos práticos (os nºs. 6,14 e 15). CASO nº 6 No primeiro, “A, solteiro, nacional do Reino Unido, morre domiciliado em Angola deixando bens imóveis neste país, sem testamento.”A lei reguladora da sucessão é a lei inglesa (como lei da sua última nacionalidade – arts 62º+ 31º + 20º CC.). Segundo a lei inglesa, A não deixou parentes sucessíveis. À face do direito inglês, a Coroa Britânica tem direito a recolher os bens, mas a lei inglesa configura esse direito, não como um direito sucessório, mas como um direito de carácter público. Ou seja, do ponto de vista do direito sucessório (art. 62º C.C.) vai aplicar-se a lei inglesa, mas ela não é subsumível aos arts 62º + 31º/1 + 20º C.C., pelo que a Coroa Britânica não pode recolher estes bens com base na lei inglesa. A Lei angolana defere ao Estado as heranças vagas na qualidade de sucessível, e não era aplicável porque a sucessão seria regulável pela lei inglesa. Ora, impõe-se a adaptação da norma de conflitos. Haveria duas regras de conflitos. O art. 62º C.C. manda aplicar a lei inglesa, mas esta não se subsume ao conceito-quadro do art. 62º C.C., porque via a questão como sendo de direitos reais. Por sua vez, o art. 46º C.C. Manda aplicar a lex rei sitae (que seria a lei portuguesa, já que os bens estão cá), mas a lei portuguesa não é subsumível ao art. 46º C.C., e sim ao 62º C.C., e daí o conflito negativo de qualificações. O r a , a P r o f. M a g a l h ã e s C o l l a ç o p r o p õ e u m a a d a p t a ç ã o d a n o r m a d e c o n fl i t o s submetendo a sucessão à lei portuguesa e chamando o Estado português à titularidade dos bens.
“A e B, cidadãos do Reino Unido, casam em 1967 sem convenção antenupcial. Depois B adquire nacionalidade angolana, vindo a morrer em 1976 sem testamento, e sobrevive um filho do casal”.O art. 53º manda aplicar a lei nacional comum ao tempo do casamento; A lei reguladora da sucessão (art. 62º C.C.) é já não a lei inglesa, mas a da nacionalidade ao tempo do falecimento, logo seria a lei angolana. O regime supletivo de bens na lei inglesa é o da separação, e por morte de B não assiste direito a A, porque o regime é da separação de bens. A lei sucessória inglesa atribui um legado legitimário sobre os bens da herança à A. A lei angolana ao tempo não atribui direito sucessório ao cônjuge sobrevivo. Deve adaptar-se e derrogar as disposições da lei material da sucessão e fazer com que a lei material portuguesa garantisse um legado legitimário nos termos da lei inglesa. A adaptação passa pela transformação quer das regras de conflitos, quer das próprias normas materiais. Há também uma doutrina muito recente sobre esta questão do Prof. Marques dos Santos que é o instituto da adaptação. Nos conflitos negativos de qualificação pode-se proceder a uma ajustamento técnico do elemento de conexão. Ou seja, por via da adaptação tem contornos muito fluidos, é difícil esta técnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicação automática das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso. Marques dos Santos entende também que só há um artigo no Código Civil no que toca às normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer é adaptação, arts. 26º/2 e 68º/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsunção pode-se ter o afloramento da teoria da adaptação. A última solução é a construção por via de normas “ad hoc”, é o próprio aplicador do direito que irá criar uma norma que irá regular a questão. Art. 64º-c CC: admissibilidade do testamento de mão comum; Art. 63º CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposição por morte.
