Co-delinquência no Direito Penal Brasileiro: Autores e Participantes, Notas de aula de Direito

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GÉSSICA SANNAZZARO

CONCURSO DE PESSOAS

BACHARELADO EM DIREITO

São Paulo

CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES

METROPOLITANAS UNIDAS

GÉSSICA SANNAZZARO

CONCURSO DE PESSOAS

Monografia apresentado à banca examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em direito, sob orientação do professor doutor Ivan Carlos de Araújo.

São Paulo 2005

Agradeço aos meus pais e minha irmã, pelo eterno apoio e incentivo para realização deste trabalho, e ao meu professor orientador, pela ajuda e mestria.

A minha mãe Elizabeth meu “porto seguro” e a meu pai Daniel base para o meu caráter. A minha adorada irmã, Andressa, eterna amiga e as minhas avós Virgínia e Aparecida.

• Introdução......................................................................................................................................
• 1. Conceito de Concurso de Pessoas..............................................................................................
• 2. Evolução Histórica.....................................................................................................................
• 3. Espécies de Concurso................................................................................................................
  • 3.1. Concurso Eventual .............................................................................................................
    • 3.2. Concurso Necessário...........................................................................................................
• 4. Natureza Jurídica do Concurso de Pessoas................................................................................
  • 4.1. Teoria Pluralista..................................................................................................................
    • 4.2. Teoria Dualista....................................................................................................................
    • 4.3. Teoria Monista ou Unitária.................................................................................................
    • 4.4.Exceções Pluralísticas da Teoria Unitária...........................................................................
• 5. Formas de Prática de Crimes.....................................................................................................
  • 5.1.Autoria..................................................................................................................................
    • 5.2. Co-delinquência..................................................................................................................
      • 5.2.1. Co-autoria.................................................................................................................
      • 5.2.2. Participação...............................................................................................................
        • 5.2.2.1. Moral ...........................................................................................................
          • 5.2.2.2. Material ......................................................................................................
• 6. Natureza Jurídica da Autoria.....................................................................................................
  • 6.1. Teoria Extensiva..................................................................................................................
    • 6.2. Teoria Restritiva.................................................................................................................
    • 6.3. Teoria do Domínio do Fato.................................................................................................
• 7. Natureza Jurídica da Participação..............................................................................................
  • 7.1. Teoria Causal......................................................................................................................
    • 7.2 Teoria da Acessoriedade......................................................................................................
• 8. Acessoriedade............................................................................................................................
  • 8.1. Mínima................................................................................................................................
    • 8.2. Limitada..............................................................................................................................
    • 8.3. Máxima...............................................................................................................................
  • 8.4. Hiperacessoriedade.............................................................................................................
• 9. Requisitos de Concurso de Pessoas...........................................................................................
     • 9.1. Pluralidade de Agentes......................................................................................................
       • 9.2. Nexo de Causalidade........................................................................................................
       • 9.3. Vínculo Subjetivo.............................................................................................................
       • 9.4. Identidade de Infração......................................................................................................
• 10. Participação de menor importância..........................................................................................
• 11. Participação de crime menos grave.........................................................................................
• 12. Concurso em Crimes Culposos................................................................................................
• 13. Concurso em Crimes Omissivos..............................................................................................
• 14. Circunstâncias Incomunicáveis................................................................................................
• 15. Casos de Impunibilidade..........................................................................................................
• Conclusão.......................................................................................................................................
• Bibliografia....................................................................................................................................

Introdução

Neste presente trabalho de Monografia, serão abordados temas de suma importância para o entendimento da nossa atual legislação penal, qual seja, o Decreto – Lei no^ 2.848, de 07 de dezembro de 1940, tendo em vista que ocorreram várias mudanças na parte geral, do presente Código Penal até a data vigente. Existiram diversos Códigos Penais, ao longo da história, como o Código Criminal do Império de 1830, a Consolidação das Leis Penais de 1932, o Código Republicano de 1890, o Código Penal de 1940 e também o Código Penal de 1969 (não entrou em vigor), chegando por fim a reforma feita pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, que introduziu dispositivos importantíssimos, como o artigo 30, que prevê as condições incomunicáveis.

Dentre os assuntos que irão ser abordados, podemos destacar: as espécies de concursos de pessoas, como o necessário, onde os tipos penais, já exigem como condição a pluralidade de pessoas; a natureza jurídica do concurso de pessoas, onde se discute, se há unidade ou pluralidade de delito, como também as teorias que explicam a natureza jurídica da autoria.

A explicação dos requisitos básicos para que haja o concurso de pessoas, também é demasiadamente importante, sendo eles a pluralidade de agentes, nexo de causalidade, vínculo subjetivo e identidade de infração; a existência de concurso de pessoas em crimes omissivos e a impossibilidade de haver partícipes nos crimes culposos; bem como a responsabilidade de autores que se servem de inimputáveis e menores para a prática de um delito, temas esses discutidos e estudados por grandes mestres do direito moderno.

1. CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS

O Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal Atual, com a redação da Parte Geral determinada pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, usa a expressão “ Do concurso de pessoas”, em seu Título IV, Parte Geral para expressar a conduta em que duas ou mais pessoas concorrem para a prática do mesmo ilícito penal. Sendo esta, mais abrangente do que o conceito usado na antiga Parte Geral do Código Penal, qual seja, “Co-autoria”, pois a expressão vigente engloba autores principais (co-autores) e partícipes de todos os tipos (participação moral - induzir e instigar e participação material- auxiliar). Portanto o conceito de Concurso de pessoas não se iguala ao de Co-autoria.^1

Já o Código Penal de 1969, previa como Título, a expressão “concurso de agentes”, que não foi aceita pelo legislador na reforma penal, por ter um significado muito abrangente, sendo até utilizado nos fenômenos naturais, segundo Júlio Fabrini Mirabete. O Título “concurso de pessoas”, “evoca a existência do ser humano, que é a causa e a conseqüência; o início e o fim da história do Direito”, conforme René Ariel Dotti.^2

Segundo Damásio E. de Jesus, “quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, co-participação ou concurso de delinqüentes (concursus delinquentium)”.^3

(^1) Paulo José da Costa Junior, Direito Penal - Curso Completo, p. 111. (^23) René Ariel Dotti, Apud, Júlio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal – Parte Geral, p. 225. Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal – Parte Geral, p. 403.

Conforme Damásio Evangelista de Jesus, com alguma freqüência, é produto da concorrência de várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva.^4

Uma infração penal pode ser produto de um concursus delinquentium (duas ou mais pessoas) ou então de apenas uma pessoa, mediante uma conduta positiva ou negativa, sendo esta uma forma mais simples. Por exemplo, se A atira em B, e este vem a falecer, se trata de um comportamento positivo, ou se deixa de prestar assistência, quando possível fê-lo sem risco pessoal, a pessoa ferida, se trata de conduta negativa. 5

Segundo Esther de Figueiredo Ferraz, concorrem para produzi-la dois ou mais indivíduos, repartindo entre si os encargos da tarefa criminosa. Temos neste último caso o concurso de pessoas em um delito, concursus plurium ad idem delictum, fenômeno que na terminologia penal surge com o nome de co-participação criminosa, co-delinquência, cumplicidade lato sensu ou, na linguagem de nossa lei vigente que equipara todas as formas de cooperação, co-autoria.^6

Portanto, como o crime é um fato humano, pode ser praticado por várias pessoas ( concursus delinquentium) , que difere do concursus delictorum, onde ocorre a prática de dois ou mais delitos.^7 O concurso de pessoas seria então, a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal.

(^45) Damásio E. de Jesus, Direito Penal – Parte Geral, p. 403 6 Ibid., mesma página.Esther de Figueiredo Ferraz, A Co-delinquencia no Direito Penal Brasileiro, p. 18. (^7) Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, p. 211.

O Código Penal de 1940 se filiou à doutrina do direito italiano. O Código Penal Italiano de 1930, reza em se artigo 110, “Quando várias pessoas concorrem para o mesmo crime incide cada uma delas nas penas para o mesmo estabelecidas, salvo as disposições dos artigos seguintes”.^12

Conforme Paulo José da Costa Júnior, a doutrina italiana superou vários inconvenientes do concurso de pessoas, combinando o tipo plurissubjetivo da Parte Geral com norma monossubjetiva da Parte Especial, que da vida a um novo tipo penal. Este novo tipo autônomo, não exige que a conduta executiva seja realizada por um único sujeito. A execução do crime será distribuída entre as diversas condutas dos vários sujeitos, e é com base nesse relacionamento que se estabelece a tipicidade de cada conduta. Se a conduta de todos os agentes apresentar os requisitos da figura plurissubjetivo, suas condutas serão típicas.^13

Segundo Esther de Figueiredo Ferraz, “o evento, por sua natureza, é indivisível, e todas as condições que cooperam para a sua produção se eqüivalem”. E assim, “tudo quanto foi praticado para que o evento se produzisse é causa indivisível dele”.^14

O Código Penal atual em seu artigo 31, possui redação igual ao artigo 27, do Código Penal de 1940. O artigo 29, parágrafo primeiro e parágrafo segundo, correspondem respectivamente, ao artigo 48, inciso II e parágrafo único. O artigo 30, foi acrescentado com a reforma de 1984.

(^12) Esther de Figueiredo Ferraz, A Co-delinquencia no Direito Penal Brasileiro, p. 54-55. (^1314) Paulo José da Costa Junior, Comentários ao Código Penal, p. 127. Esther de Figueiredo Ferraz, A Co-delinquencia no Direito Penal Brasileiro, p. 57.

O Código Penal de 1969 acolheu com algumas reservas o linha estabelecida no Código Penal de 1940.

Segundo ainda, Esther de Figueiredo Ferraz, o critério aceito pelo artigo 35 também pode ser tido como corrolário da teoria da equivalência esposada pelo artigo 13, segundo o qual ‘o resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa’, considerando-se causa ‘a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.^15

Conforme o artigo 25 do Código Penal de 1940 e o artigo 35 do Código Penal de 1969, “a contribuição pessoal para realização do crime pode ser, de maneira física ou moral, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, anterior ou concomitante à execução”, segundo Esther Figueiredo de Ferraz.^16

A teria monista foi adotada no Código Penal atual, que segue a tendência do Código Penal de 1969, ela distingue as formas de concurso de pessoas, quando prevê a responsabilidade de acordo com a culpabilidade, ou seja, com a participação. E conforme o entendimento jurisprudencial, “a dosimetria das penas impostas deve refletir a maior ou menor atuação no planejamento e execução delitiva, na medida da culpabilidade dos agentes” (TACRIM-RJ – AC- 23.838 – Rel. Alvaro Mayrink da Costa).^17

(^15) Esther de Figueiredo Ferraz, A Co-delinquencia no Direito Penal Brasileiro, p. 57. (^1617) Ibid., p. 24. Paulo José da Costa Junior, Direito Penal Objetivo, p. 76.

manifestando na mesma direção e no mesmo plano, resultando a figura típica (crime de bigamia e de adultério – artigos 235 e 240 do Código Penal) e

Crimes de condutas contrapostas, onde as condutas são realizadas uma contra as outras, movendo-se de pontos opostos, sendo assim, os agentes, ao mesmo tempo, autores e vítimas (crime de rixa- artigo 137 do Código Penal). 19

E de acordo com o tipo de crime teremos duas espécies de concurso de agentes. No concurso de pessoas, se o crime for monossubjetivo, teremos um concurso eventual (facultativo) e se o crime for plurissubjetivo, teremos um concurso necessário (obrigatório).

3.1. Concurso Eventual

Nos crimes monossubjetivos, não é necessário para realização do tipo a participação de mais de um agente podendo ser praticado por apenas uma pessoa (monossubjetivamente) 20 , porém se for praticado por mais de uma pessoa será um concurso eventual, onde nem todos os agentes podem ter realizado atos típicos, mas concorreram para o delito de qualquer modo (artigo 29 do Código Penal). Dessa forma a conduta terá relevo jurídico penal, graças a norma de extensão.

(^1920) Fernando Capez, Curso de Direito Penal - Parte Geral, p. 287. Paulo José da Costa Junior, Direito Penal – Curso Completo, p. 111.

Como exemplo: o crime de homicídio (artigo 121 do Código Penal), o crime de estelionato (artigo 171 do Código Penal), o crime de roubo (artigo 157 do Código Penal) ou furto (artigo 155, do Código Penal).

Poderiam ser praticados por uma pessoa ou por um concurso de agentes, no último exemplo, se uma pessoa romper a porta da residência, outra nela penetra e subtrai bens, enquanto uma terceira fica de atalaia.

3.2. Concurso Necessário

No concurso necessário (impróprio), faz parte do tipo penal a pluralidade de agentes, que é indispensável à configuração deste. Aqui cada concorrente irá responder pelo crime, mas este só se integra quando os outros contribuem para a formação da figura típica. Segundo Damásio Evangelista de Jesus: “o concurso de pessoas é descrito pelo preceito primário da norma penal incriminadora, enquanto no concurso eventual não existe tal previsão. Quando a pluralidade de agentes é elemento do tipo, cada concorrente responde pelo crime”.^21

Como por exemplo temos, o crime de bando ou quadrilha (artigo 288 do Código Penal), que é um estado de permanência, descreve um concurso de pessoas, o crime de rixa (artigo 137) e o crime de adultério (artigo 240 do Código Penal). Neles a co-autoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros, senda esta um concurso eventual.

(^21) Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal – Pare Geral, p. 404.

4. NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE PESSOAS

Para que haja o objetivo criminoso os vários participantes (co- autores diretos e indiretos e partícipes morais e materiais) realizam atos diversos e de acordo com as teorias numeradas abaixo se verificará a responsabilidade de cada participante.

4.1. Teoria Pluralista

Nesta teoria, também chamada de subjetiva ou pluralística, ocorre pluralidade de agentes e também de crimes. Cada um dos delinqüentes corresponde a uma conduta própria, a um elemento psicológico próprio, a um resultado próprio, concluindo-se que cada um responde por um delito próprio e punível em harmonia com seu significado anti-social.^25

Conforme Júlio Fabrini Mirabete, essa teoria possui uma falha, pois “as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas”.^26

(^2526) Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal – Parte Geral, p. 411. Júlio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal – Parte Geral, p. 226.

4.2. Teoria Dualista

Essa teoria é também chamada de acessória. Considera que entre os autores, há um crime único e entre os partícipes, outro crime único. Portanto há dois planos de conduta, um principal e outro acessório.^27

A teoria dualista põe ao lado do autor material ou imediato (que seria o verdadeiro autor do crime – auctor criminis ), um autor secundário ou acessório ( motor criminis ou autor mediato).^28 Mas, essa teoria não se ajusta aos casos de autoria mediata.

Conforme Manzini, se a participação pode ser principal e acessória, deve haver um crime único para os autores e outro crime único para os cúmplices. A consciência e vontade de concorrer num delito próprio confere unidade ao crime praticado pelos autores; e a de contribuir no delito de outrem atribui essa unidade ao crime praticado pelos cúmplices.^29

4.3. Teoria Monista ou Unitária

Já nessa teoria, todos os agentes que contribuem para tipificação do delito cometem o mesmo crime, tendo unidade de crimes e pluralidade de agentes. Mesmo havendo uma diversidade de condutas, a unidade do crime não é impedida.

(^27) Aula lecionada pelo professor Ivan Carlos de Araújo, dia 06/09/2002. (^2829) Paulo José da Costa Junior, Direito Penal – Curso Completo, p. 112. Manzini, Apud, Esther de Figueiredo Ferraz, A Co-delinquencia no Direito Penal Brasileiro, p. 30.