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CONCEITUAÇAO DE FILIAL, SUBSIDIARIA
E EMPRÊSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
NO DIREITO BRASILEIRO
A. L. MASSET LAcorV',BE
"O estrangeiro pode bem dizer no Brasil: 'iI1e terra- rum mihi preetet omnes engulas ridet':" - CARVA- LHO DE MENDONÇA.
A publicação no Diário Oficial da União, de 18-II-1965, do Decreto 55.762, de 17-II-1965, que regulamenta a Lei 4.131, de 3-IX-1962, modificada pela Lei 4.390, de 29-VIlI-1964, colocou novamente em pauta o problema da conceituação de filial, subsidiária e emprêsa com maioria de capital estrangeiro. O regulamento refere-se expressa- mente a uma dessas figuras jurídicas no § 2.° do art. 3.°, no art. 20 e seu parágrafo único, e nos arts. 34, 35 e 36.
FILIAL, SOCIEDADE CONTROLADA E COLIGAÇÃO "STRICTO" E "LATO SENSU"
A distinção entre filial e emprêsa com maioria do capital controlada por outra (nacional ou estrangeira) - socie- dade-filha e sociedade controlada - sempre foi feita no direito brasileiro:
- TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE 1 faz nítida distin- ção entre sociedade-filha (emprêsa controlada) e filial, têrmo que emprega como sinônimo de sucursal e agência
A. L. MASSET LACOMBE - Advogado em São Paulo,
- T. M. VALVERDE, Sociedade por Ações, Rio: Forense, 1953, 2.a^ edição, VoI. I, pág. 399.
EMPRÊSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO R.A.E./
e que define por "organização ou estabelecimento que depende de outro, o principal, em regra situado fora da circunscrição política ou administrativa em que se encon- tra o último". A diferença, no entender do eminente juris- consulto, prende-se ao fato de que as sociedades-filhas (emprêsas controladas) gozam de autonomia jurídica, de personalidade, o que não ocorre com as filiais que são meras extensões da organização principal.
- TÚLLIO ASCARELLI^2 estuda o problema das socieda- des coligadas e controladas, afirmando haver coligação em sentido restrito (a coligação em sentido amplo não se apli- ca ao tema de que estamos tratando) quando uma socie- dade é sócia da outra; há contrôle quando a participação de uma sociedade em outra faculta legalmente o contrôle da primeira pela segunda; e haverá um holding quando uma sociedade, sem explorar diretamente nenhuma atividade comercial, tiver o seu patrimônio invertido. em ações ou cotas de outras sociedades que tenham ficado, por isso mesmo, sujeitas ao seu contrôle. ASCARELLIdistingue, de um lado, a autonomia jurídica das várias sociedades e, de outro, a conexão econômica, não aceitando as orientações que, em virtude da conexão econômica, chegam a negar a autonomia jurídica para afirmar a confusão entre os patri- mônios das sociedades coligadas.
- WALDEMARFERREIRA,acomentando o art. 64 da Lei das Sociedades Anônimas, afirma ser vedado à sociedade estrangeira estabelecer-se no Brasil sem autorização do Govêrno Federal, por si mesmas ou por filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos que as representem, poden- do, entretanto, ser acionistas de emprêsa nacional, inde- pendentemente de autorização governamental. A prática, no entanto, não consagrou essa interpretação, pois não se cogitou jamais de exigir autorização de funcionamento a sociedades constituídas no Brasil, mas com capital intei- ramente controlado por emprêsas estrangeiras.
- T. ASCARELLI, Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, São Paulo: Saraiva, 1946, pág. 533.
- W. FERREIRA, Tratado das Sociedades Mercanti<, Rio: Editôra Nacional de Direito, 1958, 5.a edição, VaI. IV, pâgs. 1336 e segs ...
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A nova legislação do impôsto de consumo (Lei n.? 4.502, de 30-XI-1964) cuida da questão de uma forma tôda es- pecial. Enquanto pelo art. 4.°, item lI, considera as filiais equiparadas a estabelecimento produtor e, por conse- guinte, contribuintes autônomas, considera, por outro lado, pelo item III do art. 42, haver coligação entre emprêsas quando uma delas tenha vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% - no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território na- cional - e mais de 50% - nos demais casos - do volume de vendas dos produtos tributados de sua fabrica- ção, importação ou arrematação. É o caso da "coligação em sentido amplo" de que nos fala AscARELLr."
FILIAL, SUBSIDIÁRIA E EMPRÊSA DE CAPITAL ESTRANGEIRO
Vimos, por conseguinte, que a distinção entre filial e em- prêsa controlada com maioria do capital estrangeiro ou nacional sempre foi feita pelo direito brasileiro. Não havia, no entanto, até a publicação do Decreto n.? 55.762, dis- tinção entre emprêsa com maioria do capital estrangeiro e subsidiária. O § 2.° do art. 3.° do Regulamento de Re- messa de Lucros distingue a sociedade filiada a emprêses estrangeiras das sociedades controladas por maioria de ações pertencentes a estrangeiros. Assim está redigido o parágrafo: "O registro dos reinvestimentos a que se refere a letra c será devido, ainda que se trate de pessoa jurídica com sede no Brasil mas filiada a emprêsas estrangeiras ou con- trolada por maioria de ações pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas com residência ou sede no estrangeiro." (Gri- fos nossos.) Isso significa que a filiação independe do contrôle majo- ritário do capital. Note-se que o dispositivo não se refere a filiais, mas sim a "pessoa jurídica cem sede no Brasil,
5) Idem, ibidem, pág. 533.
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mas filiada a emprêsas estrangeiras". Como o item c refe- rido no § 2.° alude ao registro dos reinvestimentos, con- clui-se que mesmo que a participação estrangeira seja mí- nima, os reinvestimentos dos lucros dessas parcela deverão ser registrados, por menores que sejam.
- O art. 34, referindo-se à subsidiária nos têrmos da de- finição do parágrafo único do art. 20, distingue-a de filial. da seguinte forma: "As emprêsas cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas físicas ou jurídicas residentes, do- miciliadas ou com sede no exterior, e as filiais de emprêsas estrangeiras não terão, até o início comprovado de suas operações ou atividades, acesso ao crédito das entidades e estabelecimentos mencionados no artigo anterior." Nesse artigo o legislador foi por demais prolixo,'uma vez que "emprêsas cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas [ ... ] jurídicas residentes, do- miciliadas ou com sede no exterior" nada mais são do que subsidiárias, conforme definição dada pelo próprio regula- mento, no parágrafo único do art. 20, como veremos. A dis- tinção feita pelo art. 34 não apresenta novidade, exceto ao incluir na restrição as emprêsas pertencentes a pessoas físicas estrangeiras, o que justifica a sua forma prolixa. - O art. 35 refere-se apenas ao conceito de subsidiária e também está redigido, pelas mesmas razões, com proli- xidade: "As entidades e estabelecimentos de crédito mencionados no art. 33 só poderão conceder empréstimos, créditos ou financiamentos para novas inversões a serem realizadas no ativo fixo da emprêsa cuja maioria do capital social com direito a voto pertença a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, quando tais emprêsas exercerem atividades econômicas essenciais e seus empreendimentos se localizarem em regiões econô- micas de alto interêsse nacional, assim definidos e enume- rados em decreto do Poder Executivo, mediante audiência do Conselho Nacional de Economia."
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filial, (b) o de subsidiária e (C) o de emprêsa cuja maioria do capital pertença a estrangeiros. Deixando de lado o con- ceito de filial, já fixado muito antes de surgir a legislação de remessa de lucros e quanto ao qual endossamos o pa- recer de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, fixemos a dis- tinção entre emprêsa subsidiária e emprêsa com maioria de capitéil pertencente a estrangeiros, distinção que só sur- giu com o art. 14 da Lei n,? 4.131. O emprêgo da conjun- ção "ou" (alternativa) sugere diversidade de conceitos que autoriza a conclusão de que uma emprêsa não subsidiária pode ter a maioria do seu capital pertencente a estrangei- ros, sendo a recíproca também admissível, isto é, que uma emprêsa subsidiária possa ter a maioria do seu capital; des- considerada a situação de voto, pertencente a nacionais.
A REMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DO DECRETO 55.
o direito de voto, que é o elemento de distinção, leva-nos
ao problema das ações preferenciais. Nos casos de socie- dades anônimas, verificamos pelo Decreto-Lei n.? 2.627, de 26-IX-1940, que regula êsse tipo de sociedade, que as ações podem ser ordinárias ou preferenciais. A emissão de ações preferenciais (sem direito a voto) não pode ultra- passar a metade do capital da emprêsa. Claro está que mesmo as ações preferenciais integram o capital social de uma companhia. A "preferência" pode consistir: (a) em prioridade na distribuição de dividendos, ainda que fixos e cumulativos; (b) em prioridade no reembôlso do capital, com prêmio ou sem êle; (c) na acumulação de ambas as vantagens (art. 10 do Decreto-Lei n.? 2.627).
Assim, se uma sociedade possuir 50% do seu capital re- presentado por ações preferenciais sem direito a voto, e tôdas essas ações pertencerem a um acionista estrangeiro, estando as demais divididas por um número qualquer de pessoas (respeitado, evidentemente, o limite mínimo de sete), dentre as quais o mesmo acionista estrangeiro, ain- da que com uma parcela mínima de ações, o possuidor da maioria do capital será, sem dúvida, o acionista estran-
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geiro, detentor das ações preferenciais, que não terá, no entanto, poder administrativo dentro da emprêsa. Essa ernprêsa hipotética não será considerada subsidiária de emprêsa estrangeira, de acôrdo com o conceito estabele- cido pelo parágrafo único do art. 20 do Regulamento da Lei de Remessa de Lucros, mas não poderá remeter royalties ao seu acionista estrangeiro, caso fabrique um produto de propriedade dêste, uma vez que o art. 20 proíbe a remessa quando a maioria do capital pertença ao bene- ficiário dos royalties. No entanto, uma sociedade brasileira que tiver entre seus acionistas duas emprêsas estrangeiras individualmente mi- noritárias, mas majoritárias em conjunto, não será con- siderada subsidiária - mesmo que a totalidade das ações estrangeiras sejam ordinárias - porque nenhum dos acionistas estrangeiros terá 50% dos votos. No en- tanto, se um dêsses acionistas estrangeiros fôr controlado acionàriamente por outro, estaremos diante de uma socie- dade subsidiária, uma vez que o capital da emprêsa bra- sileira pertencerá a uma só emprêsa estrangeira, a qual terá contrôle direto sôbre uma parcela do capital e indi- reto sôbre a outra. O parágrafo único do art. 20 prevê a hipótese do contrôle indireto. Estaremos também diante de contrôle indireto típico quan- do a maioria das ações da companhia pertencer a um holding de pessoa estrangeira. Parece mesmo que a pre- visão do dispositivo legal teve em vista essa hipótese, já bastante comum na prática comercial. No caso de a subsi- diária fabricar produto da proprietária do holditig, esta fi- caria com grande disponibilidade de numerário recebido a título de royalties, mas na impossibilidade de efetuar remessa.
A REMESSA DE "ROYALTIES" EM FACE DA LEI 4.
Parece, no entanto, que haverá possibilidade de remessa de royalties no caso da hipótese, há pouco aventada, de
EMPR:f:SA DE CAPITAL ESTRANGEIRO R.A.E.l
da-Lei n.? 4.728) e, como tal, não encontrará maiores en- traves à remessa de royalties.
qNCO CONCEITOS DIFERENTES
Em síntese, após o advento da legislação de remessa de lucros, consolidada pelo Decreto n.? 55.762, de 17-II-1965, e da Lei n.? 4.728 ("Lei de Mercado de Capitais"), de 14-VII-1965, foram estabelecidos no direito brasileiro cinco conceitos nitidamente distintos, a saber:
- o de filial, que não foi alterado, tendo sido esposado o entendimento de TRAJANODE MIRANDAVALVERDE;
- o de subsidiária de emprêsa estrangeira - aquela cujo capital com direito de voto pertence, pelo menos à razão de. 50%, à sociedade sediada no exterior;
.0 de controlada por pessoas residentes ou domiciliadas
no exterior - aquela cuja maioria (e não apenas a me- tade) do capital com direito a voto pertence, diretamente ou não, a uma ou mais pessoas residentes ou domiciliadas no estrangeiro; •• o de sociedade de capital estrangeiro - que não con- sidera o direito de voto; e, finalmente,
- emprêsas cujo capital pertence integralmente a pessoas residentes ou domiciliadas no exterior.
