comoriência na sucessão hereditária, Notas de aula de Direito

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

RÁGILA PINTO DE CARVALHO

COMORIÊNCIA NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

FORTALEZA-CE

RÁGILA PINTO DE CARVALHO

COMORIÊNCIA NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Área de Concentração: Direito Sucessório Orientador: Professor Doutor Francisco Régis Frota Araújo

FORTALEZA-CE

RÁGILA PINTO DE CARVALHO

COMORIÊNCIA NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Área de Concentração em Direito Sucessório.

Aprovado em _______/_______/______

BANCA EXAMINADORA

Professor Doutor Francisco Régis Frota Araújo (Orientador) Universidade Federal do Ceará

Mestranda Ana Karoline dos Santos Pinto Universidade Federal do Ceará

Mestrando Tibério Carlos Soares Roberto Pinto Universidade Federal do Ceará

AGRADECIMENTOS

A Deus, em sua plenitude.

Aos meus pais, Paulo e Socorro Carvalho; meus avós, Gerardo e Francisca Pinto; tia Vanda, tia Aparecida e meu irmão, Pablo Carvalho; pelo amor e apoio incondicionais.

Ao professor Régis Frota, pela honra de me ter aceitado como sua orientanda neste projeto.

Aos mestrandos Karoline Santos e Tibério Pinto, pela disponibilidade e consentimento em compor a banca avaliadora.

À Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, seus professores, alunos e funcionários, pelos agradáveis anos de estudo em suas dependências e minha valiosa formação acadêmica, voltada para a construção de uma sociedade justa e solidária.

Aos meus colaboradores João Fernandes, Lays Girão, Giovanni Paparelli e Renan Espíndola, amigos a quem dedico grande apreço.

À Isabela Lombardi, por sua ternura, exemplo e incentivo constante.

Sou grata a todos que acreditaram e de alguma forma contribuíram para o desenvolvimento deste trabalho.

ABSTRACT

This monograph discusses about the hereditary succession by simultaneous death in Brazil, analyzing it historically and giving special attention to controversial cases. The attribution of the non-transferability of inheritance to simultaneous death generates, in some cases, obvious inequities. In this manner, it was needful to revaluate it critically and present a more rational interpretation, by using elements of classical hermeneutics, as the literal method, systematic and teleological. In this sense, there was coping with issues related to the beginning and end of civil personality, time of death and logic of the law of succession by death. The method used is descriptive and analytical, which is based on references of renowned authors and the use of jurisprudence to substantiate the statements and inferences necessary throughout the work. It was concluded that, in some hypotesis, the current solution applied to simultaneous death, built by the doctrine and jurisprudence, is an affront to the principle of justice. Thus, we propose a new interpretation for the institute in question.

Keywords: Simultaneous death; Hereditary Succession; Non-transferability of inheritance

SUMÁRIO

• 1. INTRODUÇÃO......................................................................................................
• 2. NOÇÕES DE DIREITO SUCESSÓRIO.............................................................
• 2.1. Sucessão...................................................................................................................
• 2.2. Sucessão Hereditária................................................................................................
• 2.3. Abertura da Sucessão...............................................................................................
• 2.4. Personalidade: Nascimento e Morte........................................................................
• 2.5. Herança.....................................................................................................................
• 2.6. Herdeiros Legais......................................................................................................
• 2.7. Legítima...................................................................................................................
• 2.8. Sucessão Legítima...................................................................................................
• 2.9. Contagem dos Graus de Parentesco........................................................................
• 3. COMORIÊNCIA...................................................................................................
• 3.1. Conceito..................................................................................................................
• 3.2. Histórico da Comoriência......................................................................................
• 4. COMORIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL...............................
• 4.1. Código Civil de 2002..............................................................................................
• 4.2. Incidência...............................................................................................................
• 4.3. Efeito jurídico da comoriência: intransmissibilidade.............................................
• 4.4. Importância da comoriência..................................................................................
• INIQUIDADES. 5. CASUÍSTICA DA INTRANSMISSIBILIDADE DE HERANÇAS:
• 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................
• 7. REFERÊNCIAS....................................................................................................

11 A doutrina e jurisprudência dominantes, consoante se mostrará ao longo do trabalho, ao interpretarem sistematicamente o supracitado dispositivo civil, atribuem-lhe, como inerente, a intransmissibilidade de heranças, ou seja, tratam os comorientes (os mortos simultâneos) como se jamais tivessem existido um em relação ao outro; assim, não herdam entre si.

A sucessividade das defunções (premoriência ou pós-moriência) tem por efeito a transmissibilidade de heranças. Os mortos sucessivos herdam entre si.

É surpreendente a diferença de destino da herança em razão da declaração de comoriência (mortes simultâneas) ou premoriência e pós-moriência (mortes sucessivas).

São espantosas as flagrantes injustiças que a aplicação da intransmissibilidade, oriunda do reconhecimento da comoriência, gera na sucessão hereditária, em algumas hipóteses.

O caso que introduziu o tema é uma hipótese de comoriência. Ser-lhe-á aplicado o efeito da intransmissibilidade de heranças. Assim, Eduardo nada herda de Gurov, pois os comorientes são tratados como se jamais tivessem existido um em relação ao outro, é como se Eduardo jamais tivesse sido filho de Gurov. O patrimônio de Gurov vai todo para Sanches (seu filho sobrevivente) e, após a morte deste, para sua descendência (filhos de Sanches). A descendência de Eduardo nada herdará do avô, em virtude da decretação da comoriência; herdando tão somente o patrimônio de Eduardo, que, na sua constituição, não tem nada da herança de Gurov.

Na situação abordada, essa tradicional e cristalizada interpretação da comoriência consagra a injustiça de beneficiar alguns netos em detrimento de outros, sem que haja motivo justo e legal para excluí-los da herança do avô.

Se fosse decretada a sucessividade dos óbitos (premoriência ou pós-moriência), ou se declarada a comoriência, mas, em nome da justiça, não fosse aplicada a intransmissibilidade patrimonial; outro seria o rumo da herança do avô Gurov, a qual beneficiaria todos os netos, por fim. Não aplicado o efeito da intransmissibilidade, Eduardo seria herdeiro de Gurov, juntamente com Sanches. Desse modo, os filhos do falecido Eduardo, no seu lugar, por direito de representação, herdariam do avô.

O presente estudo busca demonstrar, através de uma análise interpretativa, a equivocidade, em certos casos, da corrente interpretação da comoriência na sucessão hereditária. Para tanto, os seguintes caminhos serão trilhados:

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I. Na sondagem do espírito da lei sucessória, aclarar os critérios, a lógica e a intenção do legislador ao disciplinar a herança e os herdeiros;

II. Demonstração da variedade de soluções e interpretações dos institutos da comoriência e premoriência, no direito comparado, ao longo da história;

III. Exposição de casos concretos que tornam evidentes as injustiças geradas pela aplicação acrítica e generalizada da intransmissibilidade de herança entre os comorientes;

IV. Por síntese, oferecer uma nova interpretação acerca da comoriência e seu efeito na sucessão causa mortis.

14 2.3. Abertura da sucessão

A sucessão em foco é causa mortis. A morte é o fato que consuma a abertura da sucessão. Por a sucessão ser aberta com a morte, o momento exato dos óbitos é relevante, em razão do preceituado no art. 1.784 do Código Civil que assevera: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”. Perfeita a abertura da sucessão ocasionada pela morte, a herança passa, de logo, aos herdeiros. O texto legal é claro ao nos informar sua ideia de em momento algum deixar a herança sem dono. A transmissão imediata da herança aos herdeiros, a partir da morte do de cujus (autor da herança), tem importantes sanções jurídicas; pois pode haver substancial alteração no fado do patrimônio deixado, se declarada a premoriência ou comoriência. Na premoriência, há a transmissibilidade de patrimônio entre os falecidos; na comoriência, há a intransmissibilidade de patrimônio. O assunto será aprofundado, oportunamente.

2.4. Personalidade: Nascimento e Morte

De acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB/02), a existência das pessoas naturais se inicia do nascimento com vida, resguardado os direitos do nascituro, e se finda com a morte:

Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Mas o que significa nascer com vida? Significa que a fase de nascituro chegou ao fim, o bebê não mais se encontra no útero da mãe, em sua total dependência existencial. A personalidade civil existe a partir do momento em que o bebê respira independentemente da mãe, considerando-se que possui vida autônoma. Há diferença entre um bebê nascer morto (natimorto) e ele nascer e, em seguida, morrer. O primeiro, jamais adquiriu personalidade; o segundo sim, pois nasceu com vida. Existem exames periciais para se averiguar se o bebê nasceu ou não com vida.

15 Ter personalidade civil significa ser capaz de direitos e deveres na ordem jurídica. A partir de que momento o ser humano é considerado morto? A morte real é a cessação plena e irreversível das funções vitais, pela parada das funções cerebral, respiratória e circulatória. Determinar com precisão o momento da morte não é tarefa fácil, porque a cessação ocorre de modo sucessivo nas regiões vitais do organismo humano, não ocorre de uma vez só. Modernamente, considera-se o indivíduo morto a partir de sua morte cerebral. A tanatologia médico-forense tem declarado os óbitos, após constatar a morte encefálica.

Além da morte real, o Código Civil contempla casos em que será decretada a morte presumida e aberta a sucessão:

Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7º. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

A morte civil consistia na perda da personalidade civil do indivíduo ainda biologicamente vivo, em virtude de crime por ele cometido. Civilmente morto, o indivíduo biologicamente vivo não mais possuía direitos políticos e civis, podia ter sua sucessão aberta e seu cônjuge era considerado viúvo. Clóvis Bevilaqua nos instrui sobre a morte civil: “No direito romano, a capitis minutio máxima importava em aniquilamento da personalidade. O condenado à morte incorria, a princípio, nessa perda de personalidade, mas essa consequência da condenação à pena última desapareceu no direito imperial.” (BEVILAQUA, 2007, p.141). A tendência da modernidade jurídica foi no sentido de se afastar do instituto da morte civil. No Brasil, há resquícios da morte civil na legislação, apenas como uma forma de solucionar problemas de ordem lógica - como o artigo 1.816 do CC/02, que reputa os excluídos da herança por indignidade como se mortos fossem, fazendo com que sua descendência herde.

Sinteticamente, a personalidade civil abrange o período entre o nascimento com vida (existência de vida pós-parto) e a morte (morte real ou morte presumida).

O momento do nascimento e da morte das pessoas naturais é fundamental no Direito Sucessório, pois a abertura da sucessão e a transmissão da herança se dão exatamente quando da morte do de cujus. O tempo do nascimento é importante, porque a lei prevê

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2.6. Herdeiros legais

De acordo Orlando Gomes, herdeiro legal ou legítimo é:

[...] é a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança. Contrapõe-se-lhe o herdeiro testamentário, que é o sucessor a título universal nomeado em testamento. Na classificação dos herdeiros legítimos, distinguem-se os necessários, também designados legitimários “reservatários”, dos facultativos. (GOMES, 2008, p. 40).

A combinação dos arts. 1829, 1790 e 1839 do CCB/2002 informa a lista dos herdeiros legais:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes , em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes , em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Portanto, descendentes, ascendentes, cônjuge herdeiro (que é aquele cujo regime de casamento permita figurar como herdeiro) ou companheiro e colaterais até o quarto grau são herdeiros legais.

Há herdeiros legais obrigatórios e facultativos. Os herdeiros legais obrigatórios são os herdeiros necessários, para os quais a lei reserva patrimônio (a legítima). São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuge herdeiro ou companheiro, consoante os arts. 1845 e 1790 do Código Civil.

18 Os parentes colaterais até quarto grau são herdeiros legais facultativos, pois, de acordo com o art. 1850 do Código Civil, “para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar”.

2.7. Legítima

A herança tem duas partes: a disponível e a indisponível. A indisponível é chamada legítima e sobre ela o autor da herança não pode dispor:

Art. 1789 Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Art. 1846 Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Art. 1847 Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação. (CCB/2002).

A legítima, portanto, constitui uma reserva legal obrigatória de patrimônio, destinada a certos herdeiros, em razão da sua situação pessoal em relação ao falecido. Como herdeiros da legítima figuram tão somente os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e o cônjuge herdeiro ou companheiro). Assim, percebe-se a intenção do legislador de proteger a entidade familiar, avaliada segundo proximidade de parentesco e casamento ou união estável.

A parte disponível da herança pode ser regrada mediante testamento válido. O de cujus , por ato de última vontade, pode decidir o rumo do patrimônio disponível. Não havendo herdeiro necessário, não há legítima e toda a herança do falecido pode ser por ele disposta. Havendo, subtraída a legítima, o restante será parte disponível.

Tanto o herdeiro necessário quanto o facultativo são herdeiros legais. Todavia, o herdeiro necessário goza de regalia que o facultativo não goza: a reserva de bens (legítima). A existência de herdeiros necessários invalida disposição testamentária do de cujus que ultrapasse os limites da parte disponível da herança; entretanto, a existência de herdeiros facultativos de forma alguma invalida disposições testamentárias sobre parte ou totalidade da herança.

20 O direito de representação (arts. 1851 a 1856 do CCB/2002) é uma criação do legislador com o fito de possibilitar que, em uma mesma classe, parentes mais remotos concorram na herança junto aos herdeiros imediatos. Esses parentes mais remotos sucedem no lugar do parente imediato que representam. Na lei brasileira, os descendentes e, na classe dos colaterais, apenas os filhos de irmãos têm direito de representação.

Mauro Antonini aclara o direito de representação com exemplos:

Ressalve-se, somente, no caso dos descendentes, a possibilidade do direito de representação, tratado no art. 1851 e seguintes, em que descendentes de graus diversos poderão concorrer à herança. É o caso, por exemplo, do autor da herança que tinha três filhos, um que morreu antes dele. Os filhos desse herdeiro pré-morto, netos do de cujus , herdam a parte que caberia na herança ao pai deles, como se vivo fosse (art. 1851). A herança, nesse exemplo, é dividida em três partes, duas cabendo aos filhos que sobreviveram e a terceira aos netos, filhos do herdeiro pré-morto (PELUSO, 2010, p.2001). Na sucessão dos colaterais, em regra, não há direito de representação, salvo na única hipótese, contemplada no art. 1840, em favor dos sobrinhos. Por conseguinte, se o autor da herança tinha três irmãos, um deles pré-morto, que por sua vez tinha dois filhos, sobrinhos do de cujus, a herança será dividida em três partes iguais, duas delas que ficarão para os irmãos sobreviventes, que herdam por cabeça, e a terceira a ser repartida entre os sobrinhos, que herdam por estirpe, por direito de representação, recebendo a parte que caberia ao pai deles se vivo estivesse. (PELUSO, 2010, p. 2004).

Analisada a ordem de vocação hereditária legal (arts. 1829 a 1844 e 1790 do CCB/2002), extrai-se que o critério adotado pela lei foi o da proximidade dos laços familiares (GOMES, 2008, p. 40). Nas discussões que serão trazidas adiante é importante a lembrança dessa opção legislativa, pois não é intenção do legislador, sem legítima causa, excluir da herança herdeiros necessários.

2.9. Contagem dos Graus de Parentesco

Parentes em linha reta são os ascendentes e descendentes, segundo o art. 1591 do CCB/2002.

21 Quem são parentes colaterais? O art. 1592 do CCB/2002 afirma: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.” Em outras palavras, colaterais são aqueles que possuem um ancestral comum; porém não são descendentes, nem ascendentes entre si. São exemplos de colaterais: irmãos, tios, sobrinhos, primos-irmãos, tios-avós e sobrinhos netos.

A lei sucessória só considera os colaterais até o quarto grau (art. 1.839 do CCB/2002). Os irmãos são colaterais de segundo grau; sobrinho é colateral de terceiro grau; no quarto grau, temos os tios-avós, os primos-irmãos e os sobrinhos-netos.

Para fazer a contagem dos graus na linha colateral, é preciso primeiro encontrar um ancestral comum entre os parentes cujo grau se pretende saber. O Código Civil determina que, na linha colateral, sejam contados os graus pelo número de gerações, é dizer, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. (art. 1.594 do CCB/2002). Sendo assim, não existe, pois, colateral de primeiro grau. Uma dica para não errar a contagem é subir ao máximo (até o ancestral comum), para depois descer, na árvore da família.

Irmãos são parentes colaterais em 2.º grau. Temos que partir de um irmão até chegar ao outro, na árvore genealógica. Por exemplo, Aliócha e Dimitri são irmãos, seu pai é Fiódor. Um grau separa o irmão Aliócha de seu pai Fiódor (ancestral comum), e outro grau separa o pai Fiódor do irmão Dimitri. Assim, são contados dois graus.

Sobrinho é parente colateral em terceiro grau de seu tio. Temos que partir do sobrinho e chegar ao tio, na árvore familiar. Entre o sobrinho e seu pai há um grau; entre seu pai e seu avô outro grau e, por fim, entre o avô (ancestral comum) e o tio há mais um grau. Repetimos aqui a dica de subir ao máximo, para depois descer, na contagem de graus na árvore da família, de modo a não cometer erros. São três graus que separam o tio do sobrinho, portanto.

Os colaterais de quarto grau são: os tios-avós (o irmão do meu avô é meu tio-avô), os primos-irmãos (os filhos do irmão de meu pai são meus primos) e os sobrinhos-netos (sobrinhos em relação aos netos). Entre primos-irmãos, há um grau do primo um para o pai, outro do pai para o avô (ancestral comum), outro do avô para o tio, outro do tio para o primo dois.