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A PROTEÇÃO DA PARTE MAIS FRACA EM DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO E OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE
PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
CLAUDIA LIMA MARQUES∗
∗ Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Porto Alegre, Brasil.
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Normas especiais de proteção do consumidor no Direito Internacional Privado da OEA, Notas de aula de Direito
Este documento discute a necessidade de normas especiais de proteção do consumidor em matéria de contratos internacionais de consumo no sistema interamericano, face à distinção entre a situação de vulnerabilidade do consumidor frente a um fornecedor e a situação mais equilibrada do comércio internacional entre dois profissionais. Além disso, aborda a possibilidade de se utilizar convenções clássicas de direito internacional privado ou leis modelos e guias legislativos para realizar essa proteção.
Tipologia: Notas de aula
2022
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A PROTEÇÃO DA PARTE MAIS FRACA EM DIREITO
INTERNACIONAL PRIVADO E OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE
PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
CLAUDIA LIMA MARQUES
∗
∗ (^) Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Porto Alegre, Brasil.
C. LIMA MARQUES
necessidade e oportunidade desta proteção especial para os consumidores, 4 como
parte mais fraca no Direito Internacional Privado.^5
Em 2008, espera movimento consumerista latino-americano, que possamos
ter nas Américas, no âmbito do OEA - Organização dos Estados Americanos,
uma Conferência Especializada de Direito Internacional Privado , uma CIDIP
VII, versando sobre a proteção dos consumidores na região e que esta possa se
realizar pela primeira vez em Brasília.^6
Como tenho a honra de ser uma das delegadas brasileiras nas negociações
prévias desta CIDIP VII, 7 devo inicialmente frisar que as opiniões expressas neste
curso não são oficiais do governo brasileiro, nem são as opiniões oficiais da
delegação brasileira na CIDIP VII e sim, opiniões pessoais minhas, na condição
de cientista e Professora Titular de Direito Internacional Privado da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (Porto Alegre, Brasil), e, portanto, são opiniões
pessoais sem qualquer respaldo ou prévia consulta ao governo brasileiro.
(^4) Assim também All, Paula María. El Diseño y la progresiva construcción de um
sistema de protección del consumidor a escala americana- Avances y desafios pendientes, in Fernández Arroyo, Diego y Moreno Rodríguez, José A. Protección de los Consumidores en America-Trabajos de la CIDIP VII (OEA), Le Ley-CEDEP, Asunción, 2007, p. 284ss. (^5) Veja, em especial, sobre o tema o curso de Mahmoud, Mohamed Salah
Mohamed. Loi d'autonomie et méthodes de protection de la partie faible en Droit International Privé, Recueil des Cours 2005 , p. 140-264. (^6) Assim Lima Marques, Claudia. A insuficiente proteção do consumidor nas
normas de DIPr. - Da necessidade de uma Convenção Interamericana sobre a lei aplicável a alguns contratos relações de consumo, in El futuro de la codificación del Derecho internacional privado en America - De la CIDIP VI a la CIDIP VII , Fernández Arroyo, Diego e Mastrangelo, Fabio (Org.), Alveroni: Córdoba, Argentina, 2005, p. 105-165, e Lima Marques, Cláudia, Consumer Protection in Private International Law Rules: the need for an interamerican Convention on the law applicable to some consumer contracts and consumer transactions (CIDIP), in Regards croisés sur les enjeux contemporains du droit de la consommation , Bourgoignie, Thierry (Dir.), Editions Yvon Blais, Cowansville (Québec), Canadá, 2006, p. 145- 190. Veja também Araújo, Nádia. Contratos internacionais e consumidores nas Américas e no Mercosul: Análise da proposta brasileira para uma convenção interamericana na CIDIP VII, in Tiburcio, Carmen e Barroso, Luís Roberto_. O Direito Internacional Contemporâneo, Estudo em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger_ , Renovar: Rio de Janeiro, 2006, p. 705ss. (^7) Veja sobre estas negociações até o momento, Veja Wilson, John. Introducción al
Sistema Interamericano de Derecho Internacional Privado: El proceso de la Séptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP VII) y la cooperación internacional en matería de Derecho Internacional Privado, in Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito-PPGDir./UFRGS , N. V, março 2006, p. 13-19 e in Fernández Arroyo, Diego y Moreno Rodríguez, José A. Protección de los Consumidores en America-Trabajos de la CIDIP VII (OEA), Le Ley-CEDEP, Asunción, 2007.
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
Gostaria de dividir este trabalho de forma diferente do que fiz oralmente no
curso. As aulas do curso visavam explicar os métodos de proteção em direito
internacional privado do consumidor, como sujeito mais fraco e testar, em casos
práticos, a proposta brasileira. O que foi feito com alunos de 15 diferentes países
e, em apenas 10 minutos, chegamos todos à mesma conclusão, da efetividade da
proposta de convenção brasileira para indicar a lei mais favorável ao consumidor,
nos casos concretos, gentilmente propostos pelos colegas norte-americanos.
Agora me parece que o mais importante é concentrar minhas observações nos
esforços já realizados até agora, de 2000 a 2007, para alcançar um consenso sobre
a oportunidade desta CIDIP VII de proteção dos consumidores. Mais importante é
frisar que a OEA é um forum apto e possível para realizar este diálogo entre a
civil law e a common law , aproveitando da boa vontade que o tema desperta e da
necessidade na região.
Há efetivamente uma lacuna ( vacío legal ) na proteção dos consumidores na
região, a ponto de Jean Michel Arrighi denominar o consumidor como “el
protagonista olvidado”^8 em nossos Tratados. Os esforços para esta CIDIP VII são,
pois, uma oportunidade histórica na região de superar a prática atual; prática de
usar para consumidores a regra comercial do favor offerentis^9 e de permitir a fuga
do direito nacional aplicável pela escolha do árbitro ou por uma autonomia da
vontade sem limites típica das relações entre dois comerciantes, como na CIDIP
V. 10 Oportunidade histórica de criar soluções novas e especiais para estes casos de
pequeno valor, 11 de superar a insuficiência das respostas nacionais baseadas na
(^8) Arrighi, Jean Michel. La Protección de los Consumidores y el Mercosur, Revista
Direito do Consumidor , São Paulo, v. 2 (1992), p. 126. (^9) Lima Marques, Claudia. Las teorias que se encuentran detrás de la Propuesta
Brasileña a la CIDIP VII, in Fernández Arroyo/Moreno Rodríguez, p. 164ss. (^10) Veja Lucero de Godoy, Myriam D. y Echegaray de Maussion, Carlos Eduardo.
La protección internacional del consumidor. Algunas propuestas para una codificación regional, in Fernández Arroyo/Moreno Rodríguez, p. 358ss. E sobre forum shopping , Perrugini, Alicia M. Aspectos jurídico-económicos de la jurisdicción internacional en el ámbito del consumidor, in Ciuro Caldani, Miguel A. Del Mercosur, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 320 e Tellechea Bergman, Eduardo, La dimensión judicial del caso privado internacional en el ámbito regional, Fundación de Cultura Universitária, Montevideo, 2002, p. 20ss. Veja sobre o uso da equidade e dos princípios gerais do comércio internacional e a lex mercatoria para casos com consumidores, Kronke, Herbert. Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace, in Internet - Which Court Decides? Which Law Applies , Boele-Woelki, Katharina e Kessedjian, Catherine, Kluwer Law International, 1998, p. 82-83. Smith, Bradford. The third industrial revolution: Law and policy for the Internet. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye. Paris: Recueil, 2000, T. 282, p. 330. Veja sobre a CIDIP V, Moreno Rodríguez, José. La Convención de México sobre el derecho aplicable a la contractación international, in Fernández Arroyo/Moreno Rodríguez, p. 128ss. (^11) Sobre as especifidades dos contratos de consumo, veja Ruiz Díaz Labrano,
Roberto, Las relaciones internacionales de Consumo y El derecho internacional privado.
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
para concluírem contratos com fornecedores de outros países da região, em um
verdadeiro efeito pedagógico.^16
Proteger o mais “fraco” significa valorar uma realidade, no caso, uma relação
internacional de consumo (entre um fornecedor de produtos ou serviços, de um
país e um consumidor, de outro), um contrato que ultrapassa fronteiras e está em
contato com mais de uma ordem jurídica. Neste caso jusprivatistico internacional,
neste contrato de consumo internacional existe uma desigualdade intrínseca e de
informação entre os atores, entre os sujeitos de direito, 17 entre o fornecedor de
serviços e de produtos, profissional aproveitando a liberalização do comércio na
região americana, e o consumidor, leigo e confiante no sistema interamericano ou
em seu Direito Internacional Privado interno.
Como ensina Leclerc, concluir pelo estado de fraqueza de um frente ao outro
é sempre uma comparação, uma constatação da disparidade de forças
(econômicas, sociais, fáticas, de informação, de competência técnica) e de
privilégios.^18 O consumidor é a parte fraca “típica” nos contratos, e se forem
contratos internacionais, esta fraqueza somente aumenta e qualifica-se.^19 O
Direito deve responder à esta disparidade, protegendo o mais fraco, de forma a re-
equilibrar a relação ou pelo menos assegurar que este possa manifestar livremente
sua vontade e evitar um resultado abusivo ou contrário à equidade.^20 Neste
(^16) Veja sobre o tema Scotti, Luciana B. La (Des)protección Del ciberconsumidor
em América -uma mirada desde la Argentina y El Mercosur, in Fernández Arroyo, Diego e Moreno Rodríguez, José A. Protección de los Consumidores en América-Trabajos de la CIDIP VII (OEA), Le Ley-CEDEP, Asunción, 2007 p. 536: “ Recientemente , El GMC aprobó La Resolución 21/2004 que a fin de favorecer la confianza en las relaciones de consumo realizadas por comercio electrónico prescribe que debe garantizarse a los consumidores durante todo el proceso de la transacción comercial, el derecho a la información clara , precisa, suficiente y de fácil acceso sobre el proveedor del producto o servicio; sobre el producto o servicio ofertado; y respecto a las transacciones electrónicas involucradas. Dicha resolución se aplicará a todo proveedor radicado o establecido en alguno de los Estados partes del Mercosur (artículo 1º) .” (^17) Assim Lorenzetti, Ricardo Luis. Comercio electrónico. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2001, p. 256 e Stiglitz, El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur , published in Argentina , La Ley,19/5/95 e, in Direito do Consumidor, v. 6, p. 20ss. E. Toniollo, Javier Alberto. La protección internacional del consumidor: reflexiones desde la perspectiva del derecho internacional privado argentino. Revista de Direito do Mercosul , Buenos Aires/Porto Alegre, ano 2, n. 6, dez. 1998, p. 95ss. Veja sobre informação e fase pré-contratual nos contratos internacionais, noodt taquela, María Blanca, Cap. 25, en Fernández Arroyo, Diego (Org.). Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur- Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay , Ed. Zavalia, Buenos Aires, 2003, p. 996-1000. (^18) Leclerc, Frédéric. La protection de la partie faible dans les contrats
internationaux (Étude de conflits de lois). Bruylant: Bruxelles, 1995, p. 1-3. (^19) Leclerc, Frédéric. La protection de la partie faible dans les contrats
internationaux (Étude de conflits de lois). Bruylant: Bruxelles, 1995, p. 4. (^20) Leclerc, Frédéric. La protection de la partie faible dans les contrats
internationaux (Étude de conflits de lois). Bruylant: Bruxelles, 1995, p. 6.
C. LIMA MARQUES
esforço material de proteção da pessoa humana frente aos desafios da
globalização da economia, o Direito Internacional Privado encontra nova
função. 21 Em 2004, os profesores de Direito Internacional Privado elaboraram a
Declaração de Córdoba a favor da inclusão do tema de proteção do consumidor
nos futuros trabalhos das CIDIPs na OEA. 22
No mundo, a primeira das convenções internacionais que se concentrou em
facilitar o ressarcimento da vítima, criando normas especiais e flexíveis de
conflitos de leis que beneficiam a parte mais fraca, foi a Convenção de Haia de
1972 sobre responsabilidade pelo fato dos produtos. 23
Em matéria de acesso ao foro das partes mais fracas, pioneira foi a convenção
regional das então Comunidades européias, a antiga Convenção de Bruxelas de
1968 sobre jurisdição. 24 Novamente, esta concentração na pessoa mais fraca foi
repetida em 1978, na Convenção de Haia sobre lei aplicável ao contrato de
agência, para proteger o agente ou representante comercial^25 e no Projeto de Haia
sobre compra e venda com consumidores de 1979, que não chegou a ser
aprovado, mas influenciou decisivamente o Art. 5 da Convenção de Roma de
1980 sobre lei aplicável aos contratos internacionais. 26 Efetivamente, nos
contratos internacionais, outros podem ser qualificados como “parte mais fraca”,
tais como os agentes ou representantes autônomos, os segurados, os
trabalhadores, os pequenos agricultores, os autores, pesquisadores e artesões, até
mesmo as pequenas empresas. 27 Depois da American Revolution on Conflict of
Laws , houve uma materialização do Direito Internacional Privado, que usa agora
(^21) Assim Jayme, Erik, “Le Droit International Privé du Nouveau Millénaire: la
Protection de la Personne Humaine Face à la Globalisation”, in Recueil de Cours , tomo 282, 2000, p. 147 e seg. e Jayme, Erik, Identité culturelle et intégration: Le droit internationale privé postmoderne - in: Recueil des Cours de l’ Académie de Droit International de la Haye, 1995, II, pg. 44 e seg. Von Hoffmann, Bernd von, Über den Schutz des Schächeren bei internationalen Schuldvertragen , in RabelsZ 38 (1974), (396- 420), p. 398ss.. Kropholler, Jan, Das Kollisionsrechtliche System des Schutzes der Schwächeren Vertragspartei , in RabelsZ 42 (1978), (634-661), p. 634ss. (^22) Assim Fernández Arroyo, Diego e Mastrángelo, Fabio (Org.). El Futuro de la
codificación del Derecho internacional privado en América- De la CIDIP VI a la CIDIP VIII , Org., Córdoba: Ed. Alveroni, 2005, p. 3 e seg. (^23) Assim Toniollo, p. 96. (^24) Kramer, Ludwig , La CEE et la protection du consommateur , Collection Droit et
Consommation 15, Story , Bruxelles, 1988, p. 377ss. (^25) Assim Leclerc, Frédéric. La protection de la partie faible dans les contrats
internationaux (Étude de conflits de lois). Bruylant: Bruxelles, 1995, p. 22. (^26) Sobre este projeto veja Von Mehren, Arthur, Law applicable to certain consumer
sales, Texts adopted by the Fourteenth Session and Explanatory Report, Ed. Bureau Permanent de la Conférence, Haia, 1982, p. 6ss. (^27) Veja Leclerc, Frédéric. La protection de la partie faible dans les contrats
internationaux (Étude de conflits de lois). Bruylant: Bruxelles, 1995, p. 4.
C. LIMA MARQUES
A importância do tema da proteção do consumidor nos contratos
internacionais (B2C) e a necessária distinção das regras a eles aplicáveis as
elaboradas para os contratos comerciais internacionais (B2B) é hoje um fato
inegável na região. A Resolução das Nações Unidas (UN Res. 39/248,
09.04.1985) menciona especialmente a necessidade de proteger os consumidores
em suas transações e contratos internacionais.
O primeiro objetivo deste trabalho é, pois, tornar público os esforços e
avanços para uma futura CIDIP VII de proteção dos consumidores na OEA. Esta
negociação que incrementou-se nos anos de 2006 e 2007, e deixou claro que a
defesa do consumidor é sim um tema prioritário no seio da OEA, inclusive com
manifestação positiva do atual Secretário Geral da OEA. Proteção do consumidor
é um tema social de consenso entre todos os 35 países, que lhe são membros.
O segundo objetivo deste artigo é refletir sobre as lições que podem ser
tiradas da reunião preparatória dos expertos, que analisou as três propostas (do
Brasil, dos Estados Unidos e do Canadá) e das negociações que se seguiram no
informal “grupo de trabalho de redação”,^30 especialmente no que se refere à
proposta brasileira de uma “ Convenção Interamericana sobre o direito aplicável
a alguns contratos e relações de consumo ”, agora muito melhorada com estas
contribuições.
Assim, gostaria de dividir esta minha exposição em duas partes. Uma mais
geral sobre a reunião de Porto Alegre e seus antecedentes, e os avanços que
trouxe, e uma segunda mais analítica, destacando os as lições ou resultados
alcançados na reunião preparatória de Porto Alegre, em relação a todas as
propostas apresentadas, por Brasil, 31 Estados Unidos e Canadá, seu diálogo
possível e seu momento atual.
697, 1991, p. 696; Savigny, Friederich Carl Von. Traité de droit romain. Trad.: Guenoux, Ch. Paris: Firmin Didot Frères Libraires, 1851, t. VIII, p. 35: “ Lois d'une nature positive rigoureusement obligatoire, par là même n'admettant pas cette liberté d'appréciation qui n'a pas égard aux limites des divers États .” (^30) Veja Wilson, John. Introducción al Sistema Interamericano de Derecho
Internacional Privado: El proceso de la Séptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP VII) y la cooperación internacional em matéria de Derecho Internacional Privado, in Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito-PPGDir./UFRGS , N. V, março 2006, p. 13-19 ou www.oas.org. (^31) Veja a proposta original de uma CIDIP de proteção do consumidor, in Lima
Marques, Claudia, “A insuficiente proteção do consumidor nas normas de Direito Internacional Privado - Da necessidade de uma Convenção Interamericana (CIDIP) sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo” , in Revista do Tribunais (São Paulo), vol. 788, junho de 2001, ano 90, p. 11-56. Publicado também na Argentina, com a proposta em espanhol, in A insuficiente proteção do consumidor nas normas de DIPr. – Da necessidade de uma Convenção Interamericana sobre a lei aplicável a alguns contratos relações de consumo , in El futuro de la codificación del Derecho internacional privado en America – De la CIDIP VI a la CIDIP VII, Fernández Arroyo, Diego e
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
I. A reunião preparatória da CIDIP VII sobre proteção do consumidor:
antecedentes, textos apresentados e os avanços alcançados de 2000 a 2006
De 1 a 6 de dezembro de 2006, reuniram-se em Porto Alegre 50 experts e
delegados de 11 países das Américas (Argentina, Bolívia, Brasil, Canadá, Costa
Rica, El Salvador, Estados Unidos da América, México, Panamá, Paraguai,
Uruguai), assim como convidados especiais de várias organizações, inclusive da
Conferência de Direito Internacional de Haia (Países Baixos), da Consumers
International (Londres), da International Association of Consumer Law
(Bélgica/Canadá), da International Association of Judges (Roma), da
International Law Association (Londres),^32 e de mais 25 universidades brasileiras,
argentinas, uruguaias, paraguaias, norte-americanas, alemãs (incluindo o Max-
Planck-Institut de Hamburgo) e italianas. A reunião foi aberta com um discurso
da Presidente mundial da Consumers International (Londres), antiga IUCO, que
reune mais de 200 associações de defesa dos consumidores de 105 países e pela
leitura de uma mensagem do Presidente da International Association of Consumer
Law (Bélgica/Canadá), uma organização não-governamental de cunho científico,
desejando sucesso à reunião e aos trabalhos preparatórios da CIDIP VII neste
tema.
Vejamos detalhes desta reunião, seus antecedentes, seus textos apresentados
e os finais (até o momento) e qual foi o consenso alcançado ou as lições que
podem dela ser retiradas.
Mastrangelo, Fabio (Org.), Alveroni: Córdoba, Argentina, 2005, p. 105-165. E no Canadá, com a proposta em inglês e francês, Consumer Protection in Private International Law Rules: the need for an interamerican Convention on the law applicable to some consumer contracts and consumer transactions (CIDIP), in Regards croisés sur les enjeux contemporains du droit de la consommation , Dir. Thierry Bourgoignie, Editions Yvon blais, Cowansville (Québec), Canadá, 2006, p. 145-190. (^32) Também estiveram presentes, como observadores, representantes do Mercosul e
de entidades brasileiras interessadas na defesa internacional dos consumidores, tais como: Sociedade Brasileira de Direito Internacional, IDEC-Instituto de Defesa do Consumidor, São Paulo, Forum Brasileiro das Associações de Defesa do Consumidor, São Paulo, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- Brasilia, Ordem dos Advogados do Brasil-Subseção Rio Grande do Sul, Forum Rio Grandense das Associações de Defesa do Consumidor, Porto Alegre, Associação das Donas de Casa e Consumidores do RS, Câmara de Comércio Americana -American Chamber of Comerce- Porto Alegre- ACHANC, Associação Brasiliera de Direito da Informática-ABDI, São Paulo, Associação Brasileira de Comércio eletrônico- ABCE, Tribunal de Justiça do RS, TRF4 Região, Ministério Público do Estado do Rio Grande do sul, Defensoria Público do RS, Procon- RS e outros. A Secretaria da ALADI não pode estar presente, pois havia uma reunião em Montevideo no mesmo momento, o UNIDROIT preferiu não enviar representante e o único observador que teve voz, para um relato sobre os 10 anos de trabalhos no tema da jurisdição de consumo que acabou excluído na Convenção sobre eleição do foro de 2005, foi a Convenção de Haia.
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
interamericano no qual se possa associar o sistema jurídico do tipo continental
( civil law ) ao de tipo anglo-saxão ( common law )”.^39
Este realmente é um diálogo desafiador, mas muito importante pois não é
desejável que a inclusão e a participação mais ativa 40 destes dois importantes no
sistema das CIDIPs inviabilize o sistema interamericano, tão bem desenvolvido
pela OEA neste longo caminhar.
O perigo de inviabilizar o sistema das CIDIPs poderia nascer, segundo
alguns, ou porque estes países federais e da common law , Canadá e Estados
Unidos, teriam dificuldades em negociar e ratificar Convenções e poderiam
priorizar de forma radical a aplicação apenas de soft law ou Leis Modelos,
enquanto o sistema interamericano estaria acostumado a esforços de codificação
através de Convenções clássicas de Direito Internacional Público (a CIDIP I, no
Panamá, em 1975, aprovou 6 convenções; a CIDIP II, em Montevidéu, em 1979,
aprovou 8 Convenções e Documentos; a CIDIP III, em La Paz, em 1984, adotou 4
Convenções, a CDIP IV, em Montevidéu, em 1989, adotou 3 Convenções, a
CIDIP V, na Cidade do México, em 1994, adotou 2 Convenções; mas a CIDIP
VI, em Washington, em 2002, já com a participação e protagonismo destes dois
países foi a primeira que não adotou nenhuma Convenção e sim, uma lei modelo e
duas cartas de porte direta uniforme para o transporte internacional) 41 ou porque
os temas e os modelos normativos que interessam aos países da chamada “família
jurídica latinoamericana” (expressão de Diego Fernández Arroyo), 42 como por
exemplo a proteção do consumidor mais vulnerável e a lei aplicável aos contratos
internacionais de consumo (proposta brasileira de Convenção para a CIDIP VII),
não interessaria a estes países da common law.
(^39) Arrighi, Jean-Michel. OEA-Organização dos Estados Americanos. Baurú:
Manole, 2004, p. 85. Veja sobre as CIDIPs também Opertti Badan, Didier, Estado Actual del Derecho International Privado en ele Sistema Interamericano, IX Curso de Derecho Internacional , vol. I, Secretaria General, OEA, 1983 e Siqueiros, José Luís. Contribucion de las CIDIP-I, II y III al Desarrollo del Derecho Internacional Privado, XIII Curso de Derecho Internacional , Secretaria General, OEA, 1987, p. 159-183. (^40) Assim, destacando a participação de um instituto privado de pesquisa norte-
americano na CIDIP V e VI (Center for Inter-American Free Trade, Tucson , Arizona), e requerendo temas mais voltados para a proteção do ser humano e não só ao comércio, Fernández Arroyo, Diego. Derecho Internacional Privado Interamericano. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 96 a 99. (^41) Veja Arrighi, p. 88-89 e Fernández Arroyo, Diego e Kleinheisterkamp, Jan. Die
VI Interamerikanische Spezial Konferenz für Interantionales Privatrecht der OAS (CIDIP VI). Eine Marschroute interamerikanischen rechtlichen Integration, IPRAX 2002, p. 340 e seg. Veja o resumo das CIDIPS em Siquieros, José Luis. Reseña General sobre la quinta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP V, in CIJ-OEA, El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000), Cursos de Derecho Internacional - vol. I (Parte 1), Editor Secretaría General-Subsecretaria de Asuntos Jurídicos, Washington, 2002, p. 509-519. (^42) Fernández Arroyo, Diego. Derecho Internacional Privado Interamericano.
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 11.
C. LIMA MARQUES
Estes Estados já bastante industrializados, tendo solucionado estes problemas
em suas leis nacionais, não se interessariam por estes temas gerais e os temas e os
modelos normativos que interessam aos Estados Unidos e Canadá, como por
exemplo a arbitragem internacional de consumo (proposta norte-americana para
uma das leis modelos na CIDIP VII) e a jurisdição com forum non conveniens em
causas envolvendo consumo (proposta canadense de lei modelo para a CIDIP
VII) não interessariam aos países da chamada “família jurídica latinoamericana”.
Como demonstraram as discussões, em alto nível, na preparação da CIDIP
VII este perigo de o sistema interamericano inviabilizar-se não é tão grande. Na
opinião da doutrina, o Foro das CIDIPs e da OEA, acostumado a fazer o diálogo
entre o sistema do Código de Bustamante e dos Tratados de Montevidéu de 1888-
1889, parece estar em condições de fazer frente a esta tarefa. 43
Como ensina Erik Jayme, em tempos pós-modernos, o diálogo só se inicia na
consciência das diferenças e de que a pluralidade de modelos é considerada um
valor jurídico. 44 Em outras palavras, diálogo significa duas lógicas (di-a-logos),^45
é o contrário da mono-solução (monólogo) e se dá verdadeiramente quando é um
“diálogo entre as diferenças”. 46
Diálogo sem vencedores e vencidos, 47 mas entre formas de pensamento
diferentes que são capazes de negociar posições consistentes e possíveis em
ambos os sistemas, demonstrando “virtudes comunicativas”. 48 Isto envolve sem
(^43) Assim se manifesta Fernández Arroyo, in Cadernos do Programa... , p. 232-233. (^44) Jayme, Erik. Visões para uma Teoria pós-moderna do Direito Comparado, in
Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – PPGDir./UFRGS , vol.1, n.1, março 2003, p. 120, também publicado in Revista dos Tribunais , vol. 759, jan. 1999, p. 24-40. (^45) Veja Lima Marques, Claudia. Procédure civile internationale et MERCOSUR:
pour un dialogue des règles universelles et régionales. In Revue de Droit Uniforme , vol. III, 2003-1/2, UNIDROIT, p. 467 e seg. (^46) A expressão é dos autores norte-americanos Burbules, Nicholas C. e Rice,
Suzanne. Diálogo entre as diferenças: continuando a conversação”, in Silva, Tomaz Tadeu da. (Org.). Teoria Educacional crítica em tempos pós-modernos , Porto Alegre: Ed. Artes médicas, 1993, p. 173-204 (originalmente publicado in Harvard Educational Review , 61,4, 1991, p. 393-416). (^47) Segundo ensinam Burbules/Rice, p. 194, mister repensar o diálogo de forma a
evitar que se torne uma “derrota” para o parceiro mais fraco e sim que possa criar o sentimento de “vitória” se há compreensão das preocupações do outro e desenvolvimento de “virtudes comunicativas” em ambas as partes fracos e fortes do diálogo. (^48) A expressão é de Burbules/Rice, p. 197: “O sucesso do diálogo entre as
diferenças também depende daquilo que chamamos de 'virtudes comunicativas', que ajudam a tornar o diálogo possível e a sustentar uma relação dialógica ao logo do tempo.Essas virtudes incluem tolerância, paciência, respeito pelas diferenças, uma disponibilidade para ouvir, uma inclinação para admitir que se pode estar enganado, a capacidade para reinterpretar ou traduzir as suas próprias preocupações de forma que as tornem compreensíveis para outros, a auto-imposição de uma disciplina de forma que
C. LIMA MARQUES
2. Antecedentes da reunião preparatória de Porto Alegre para a
CIDIP VII sobre proteção dos consumidores
A reunião de Porto Alegre da CIDIP VII de proteção dos consumidores foi a
primeira no Brasil, organizada pelo governo brasileiro com a pareceria de uma
Universidade pública (UFRGS, Porto Alegre) e uma ONG (Brasilcon, Brasília).^50
Esta reunião preparatória foi bastante elogiada e considerada altamente frutífera,
tendo contribuído efetivamente para o avanço dos trabalhos preparatórios e a
consolidação das propostas a serem discutidas na CIDIP VII, pensada para fim de
2007.^51
Parece-me bastante simbólico que, tanto no Forum virtual, organizado pela
OEA, para participação de expertos e delegados, desde março de 2006, quanto em
matéria de reuniões preparatórias, dos 5 temas sugeridos pelo Comitê Jurídico
Interamericano em 2001,^52 dos 8 temas sugeridos na CIDIP VI de 2002,^53 dos
vários temas sugeridos pelos países em 2003,^54 dos 4 temas finais do mandato de
(^50) Até então as reuniões preparatórias e as próprias CIDIPs tinham tido sede no
Panamá (CIDIP I), Uruguai (CIDIP II e IV), na Bolívia (CIDIP III), no México (CIDIP IV), nos EUA (CIDIP VI), com reuniões preparatórias nestes países, veja Wilson, John. Introducción al Sistema Interamericano de Derecho Internacional Privado: El proceso de la Séptima Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP VII) y la cooperación internacional em matéria de Derecho Internacional Privado, in Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito-PPGDir./UFRGS , N. V, março 2006, p. 10-11. (^51) Conforme relatos na CAJP/OEA, de 18.01.2007. (^52) Veja CIDIP-VII y Etapas sucesivas CJI/doc. 74/01, com os temas: 1) Comércio
eletrônico; 2) Migração e fluxo de pessoas; 3) Arbitragem e resolução alternativa de controvérsias; 4) Proteção dos consumidores; e 5) Proteção de menores, veja Wilson, p.
(^53) Veja CIDIP VI/RES. 01/02 e detalhes sobre os temas considerados importantes
na reunião da CIDIP VI para a CIDIP VII, e que incluiam comércio eletrônico, Parra- Aranguren, Gonzalo. La sexta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado (CIDIP –VI, Washington, 2002), in Revista de Derecho (Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venzuela), vol. 6. (^54) Veja CP/CAJP-2094/03. Os temas enviados foram: “ Peru, 1. Transporte:
Enfoque Mundial (Terrestre, aéreo, marítimo). El Salvador 1. Uniformidad de Títulos Universitarios: Libre ejercicio de la profesión; 2. Responsabilidad Civil Extra-contractual: Accidentes de tráfico; 3. Responsabilidad Civil Extra-contractual: Productos; 4. Responsabilidad Civil Extra-contractual: Contaminación ambiental; Brasil , 1. Comercio Electrónico; 2. Insolvencia Comercial Transfronteriza; 3. Movimientos transfronterizos – Flujos migratórios de personas; 4. Protección al Consumidor: Convención Interamericana para la Protección del Consumidor en las Américas; México 1. Comércio Electrónico: Aspectos Jurídicos del Uso de los Medios Electrónicos, Protección al Consumidor; 2. Movimientos Transfrotenrizos – Flujos Migratórios de Personas; 3. Protección de Menores; Canadá 1. Comércio Electrónico: Questiones Jurisdiccionales referentes a la Protección del Consumidor; Uruguay 1. Jurisdiccional Internacional; 2. Responsabilidad Civil Extracontractual: Contaminación ambiental; 3. Comércio Electrónico: Jurisdicción en Matéria de Transacciones Transfronterizas por la Internet entre Empresas y
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
2005,^55 qual seja dois temas para elaboração de instrumentos interamericanos na
CIDIP VII (temas: 1) Proteção do consumidor e 2) Garantias Mobiliárias:
Registros eletrônico)^56 e , dos dois temas para estudos paralelos futuros (temas: 1)
Jurisdição internacional, sugerido pela Delegação do Uruguai no documento
“Bases de una Convención Interamericana sobre Jurisdicción Internacional” e 2)
Registro de Títulos de Propriedade, sugerido pela Delegação norte-americana para
expandir os registros eletrônicos das garantias mobiliárias a bens móveis e
imóveis),^57 apenas o tema da proteção do consumidor encontrou eco entre todos
os países.
Em resumo, a proteção do consumidor foi o único tema que prosperou
fortemente nestes 6 anos (2001-2007), a ponto da decisão da Assembléia Geral e
do Conselho Permanente da OEA de separar os temas e chamar a Conferência
Especializada somente neste tema, que possibilitou o diálogo norte-sul nas
Américas.
Efetivamente, em 2003, não só o Brasil apresentou uma proposta para a
proteção dos consumidores em Direito Internacional Privado ( “ Convenção
Interamericana sobre a lei aplicável a alguns contratos e relações de consumo ”).
Os dois países mais industrializados das Américas, Estados Unidos e Canadá
apoiaram que a CIDIP VII tratasse o tema da proteção do consumidor através do
Direito Internacional Privado e apresentaram propostas ( Canadian Draft Proposal
for a Model Law on jurisdiction and applicable law, Propuesta de Canadá de Ley
modelo sobre Jurisdicción y normas legales uniformes en materia de contratos
con el consumidor e US Draft Proposal for a Model Inter-American Law on
Avaliability of Consumer Dispute Resolution and Redress for consumers,
Propuesta de Estados unidos para una Ley Modelo de la OEA sobre
compensación monetaria a las transacciones de los consumidores ). 58
Estes três textos foram discutidos na reunião de Porto Alegre, nas suas novas
versões, após as contribuições do Foro Virtual. Brasil abriu mão do português
como língua e a proposta brasileira II foi discutida em espanhol (“Propuesta de
Convención Interamericana sobre la ley aplicable a algunos contratos y
transacciones de consumo internacionales”). Note-se que a proposta II do Brasil,
discutida na reunião de Porto Alegre, já contava com um preâmbulo (por sugestão
da Delegação de El Salvador), agora com 10 artigos, várias definições outras,
cláusulas finais (por sugestão das Delegações e Experts de Argentina, El
Salvador, Paraguai, Uruguai e México e observadores convidados da UNCITRAL
Consumidores; Estados Unidos 1. Comércio Electrónico: Valores de Investimento; 2. Comercio Electrónico: Registro Comerciales Electrónicos.” (^55) Veja AG/RES 2065 XXX-O/05. (^56) Detalhes em Wilson, p. 13-16. (^57) Detalhes em Wilson, p. 16. (^58) Veja propostas www.oas.org. E detalhes sobre as propostas, Wilson, in
Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito-PPGDir./UFRGS , N. V, março 2006, p. 28-31.
OS ESFORÇOS DA CIDIP VII DE PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES
Após foi lida uma mensagem do Presidente mundial da International
Association of Consumer Law , associação de professores e juízes especializados
na defesa do consumidor, Prof. Dr. Iain Ramsay, da Universidade de York,
Toronto, Canadá.^60
Após a cerimônia oficial, enriquecida com uma bela manifestação de Jean-
Michel Arrighi, iniciou-se a sessão fechada e foi eleito o Chefe da Delegação
Brasileira, Diretor do Departamento de Defesa do Consumidor do ministério da
Justiça-SDE, Dr. Ricardo Morishita Wada, como presidente. Aceita a agenda,
iniciaram-se as discussões das três propostas para a CIDIP VII de proteção dos
consumidores.
2. A discussão das três propostas (Brasil, EUA e Canadá)
Na reunião preparatória de Porto Alegre discutiram-se os 3 textos, cada um
em 6 horas, 61 iniciando pelo brasileiro, depois o norte-americano e por fim, o
canadense.
O projeto brasileiro de Convenção apenas sobre lei aplicável aos contratos
internacionais de consumo foi bem recebido na reunião. Discutido em sua
totalidade, foi considerado promissor, devendo submeter-se a um grupo de
trabalho de redação, pois muitas de suas normas receberam nova redação na
própria reunião, foram incluídas novas definições e artigos esclarecendo o teste da
lei mais favorável, de maneira a facilitar que um grande número de países possa
(^60) O texto enviado e lido de public pelo Diretor do Brasilcon foi: “Dear Professor
Lima Marques, I am sorry that I am unable to attend this important meeting of the Inter- American Conference on Private International Law. Globalization and the spread of the internet mean that consumers increasingly shop across borders. This has benefits for consumers and businesses but consumers may face significant hurdles in achieving redress in the event that there are problems with their purchases. The barriers facing consumer redress at the national level are well known and these are multiplied in cross- border transactions. It is vital therefore that rules on jurisdiction and choice of law should be modernized in consumer transactions to reflect the realities of these power imbalances in cross-border transactions. The work of the Inter-American Conference is very welcome in this respect and the Brazilian proposals for this meeting provide a valuable template for a convention that will promote consumer confidence in cross-border transactions. I hope that you have a stimulating and productive meeting. Best regards, Iain Ramsay - President, International Association of Consumer Law, Professor of Law, Osgoode Hall Law School, Toronto.” (^61) Na reunião todos os artigos destes 3 projetos foram discutidos, com exceção
apenas da Parte II do Projeto Canadense sobre lei aplicável aos contratos de consumo (Section 7), que não pode ser discutida uma vez que as delegações manifestaram objeções gerais sobre ela, uma vez que incompatível com a proposta brasileira e porque as discussões dos artigos da Parte I da proposta Canadense , em virtude da existência do projeto uruguaio de estudos paralelos na CIDIP VII sobre “Bases de una Convención Interamericana sobre Jurisdicción Internacional”, foram muito longos e concorridos, com muitas manifestações e críticas.
C. LIMA MARQUES
ratificar esta futura Convenção. Afirma a ata final da reunião sobre a proposta
brasileira: “se llegó a un acuerdo general en varios temas - sin perjuicio de
preocupaciones específicas con relación a ciertos aspectos vinculados con la
redacción de los artículos. En esta etapa, no se adoptó el sistema de corchetes en
el texto; en su lugar, los participantes buscaron llegar a un consenso sobre las
ideas y fortalezas del proyecto, y se realizaron observaciones puntuales a las
normas. Se acordó que la redacción sería perfeccionada por un grupo de trabajo
organizado por la OEA, de acuerdo con la agenda a ser adoptada, a los fines de
posibilitar que el texto final sea ratificado por el mayor número posible de
países.” 62
Seguiu-se a discussão do projeto norte-americano, que foi bem recebido e
também deveria passar por um grupo de trabalho de redação. 63 O texto foi
(^62) A ata final afirma sobre o projeto brasileiro: “El proyecto en general fue bien
recibido. Los delegados se adhirieron a los objetivos de la propuesta brasilera: proporcionar protección legal para los consumidores en sus relaciones con los proveedores, proporcionar beneficios económicos a los consumidores aumentando la disponibilidad y disminuyendo los costos de los productos, y proporcionar confianza a los consumidores en el mercado. Esta premisa fue considerada al analizar el texto y se llegó a un acuerdo general en varios temas - sin perjuicio de preocupaciones específicas con relación a ciertos aspectos vinculados con la redacción de los artículos. En esta etapa, no se adoptó el sistema de corchetes en el texto; en su lugar, los participantes buscaron llegar a un consenso sobre las ideas y fortalezas del proyecto, y se realizaron observaciones puntuales a las normas. Se acordó que la redacción sería perfeccionada por un grupo de trabajo organizado por la OEA, de acuerdo con la agenda a ser adoptada, a los fines de posibilitar que el texto final sea ratificado por el mayor número posible de países. Se expresó la opinión de que las reglas de la propuesta eran en general positivas, pero que se debería considerar sus interacciones teniendo en cuenta que el objetivo de la convención de derecho internacional privado es determinar el derecho aplicable. A modo de resumen, los aspectos de redacción que deberían ser considerados por el grupo de trabajo propuesto incluyen los siguientes: - La definición de contratos de consumo, y la inclusión de terceros consumidores, en el Art. 1. - El uso de la “ley más favorable al consumidor” en el Art. 2.1.
- El uso, ámbito y definición de las reglas imperativas y de la aplicación del orden público, en el Art. 3.- Las provisiones de la cláusula del Art. 4.-Aspectos de redacción en los Arts. 5-7.” (^63) O texto da ata final é: “El segundo día de reunión se discutió en primer lugar la
propuesta de los Estados Unidos de América. La delegación estadounidense realizó algunos comentarios respecto de su propuesta, seguido de comentarios de varias delegaciones que apoyaron los objetivos de la propuesta estadounidense. No se hizo especial énfasis en esta etapa de las discusiones con respecto a la redacción del texto. Las delegaciones estuvieron de acuerdo en que la propuesta brasilera y la propuesta estadounidense son complementarias y no se excluyen mutuamente. Seguidamente, se realizó una discusión artículo por artículo, incluyendo comentarios generales sobre cada uno de ellos por la delegación estadounidense. Las delegaciones expresaron su apoyo al proyecto en general, y destacaron que en enfoca en distintas áreas temáticas importantes, incluyendo acciones de reparación individuales, colectivas y gubernamentales. También destacaron la interacción de la propuesta con varias áreas temáticas, incluyendo contratos, actos ilícitos, derecho penal, derecho procesal interno y derecho procesal internacional.