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direito adinistrativo
Tipologia: Notas de aula
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© C e ls o A n tô n io B an deira d e M e llo
Como Elementos de Direito Administrativo Ia edição, Ia tiragem, 1980; 2a tiragem , 1981; 3a tiragem, 1983; 4a tiragem, 1984; 5a tiragem, 1986; 6a tiragem, 1987; 7a tiragem, 1988; 2a-edição, Ia tiragem, 01J 991; 2a tiragem, 03.1991; 3a edição, 1992. Como Curso de Direito Administrativo 4a- edição, 1993; 5a-edição, 1994; 6a edição, 02.1995; 7a edição, 11.1995; 8a edição, 04.1996; 9a edição, 06.1997; 1QP- edição, 01.1998; 11a edição, 02.1999; 12a edição, Ia tiragem, 01.2000; 2a tiragem, 05,2000; 13a edição, 01.2001; 14a edição, 02.2002; 15a edição, 01.2003; 16a edição, 08.2003; 17a edição, 01.2004; 18a edição, 01.2005; 19a edição, 07.2005; 20 4 edição, 02.2006; 21a edição, 07.2006; 22a edição, 03.2007; 23a edição, 08.2007; 24a edição, 09.2007; 25a edição, Ia tiragem , 03.2008; 2a tiragem, 08.2008; 26a edição, 01.2009.
Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - São Paulo - SP Tel.: (11) 3078-7205 - Fax: (11) 3168- URL: www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores@terra.com.br
Composição Acqua Estúdio Gráfico Ltda.
Capa Nadia Basso
Impresso no Brasil Printed in Brazil
C e l s o A n t ô n io B a n d e ir a d e M e l l o
Nota à 27a edição ..................................................................................... 7
P a r t e I - IN T R O D U Ç Ã O. ..... ............................................. ........... 27
Capítulo I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO I — A s funções do E sta d o .........................................................:... 29 II — Os critérios de distinção das funções do Estado .............. 32 III — A função política ou de governo ......................................... 36 j y — O Direito Administrativo ........... .................................................... .......... 37 V — Origem do Direito A dm inistrativo ......................................... 38 VI ~~ As bases ideológicas do Direito Administrativo ................. 43 VII — O regime jurídico-administrativo ................... ..................... 52 VIII — Conceito jurídico de interesse p ú b lic o ................................ 58 Direito subjetivo público , 62; Interesses primários e secundários do Estado » 65 IX — Conteúdo, do regime jurídico-adm inistrativo ................. 69 a) Supremacia do interesse público sobre o privado, 69; b) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, 73 X — Valor metodológico da noção de regime administrativo ... 87
Capítulo II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO I — Princípios expressos e im plícitos .......................................... 95 I a) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, 96; 2a) Princípio da legalidade, 99; 3a) Princípio da finalidade, 106; 4a) Princípio da razoabilida- de, 108; 5a) Princípio da proporcionalidade, 110; 6a) Prin cípio da motivação, 112; 7a) Princípio da impessoalida de, 114; 8a) Princípio da publicidade, 114; 9a) Princípios
SUMÁRIO 11
III — Empresas públicas e sociedades de economia mista Conceito de empresa pública, 187 (Conceito legal: impro- priedade, 187); Conceito de sociedade de economia mista, 191 (Conceito legal: impropriedade, 192); As diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia .mista, 193; Natureza essencial de empresas públicas e socieda des de economia mista: conseqüências, 194; Critérios para interpretação do regime jurídico das empresas do Estado, 197; Espécies de empresas públicas e sociedades de economia mista, 198; Empresas estàtais e concessão de serviço público, 199; A peculiaridade de regime das estatais em confronto com as pessoas de Direito Privado. Normas constitucionais, 201; O regime jurídico das em presas estatais, 204 (a) Relações com a pessoa que as criou, 204; b) Relações com terceiros, 208; c) Relações internas, 219) IV ~ Figuras jurídicas introduzidas pela Reforma A dm in istrativa ......................................... ............................... 222 Contrato de gestão, 225; Contratos de gestão entre Esta do e entidades da Administração indireta, 226 ( 0 art. 37, § 8S, da Constituição, 232; Contrato entre órgãos?, 234); Contratos de gestão entre o Estado e as "organizações sociais ”, 236; Organizações sociais, 236; Organizações da sociedade civil de interesse público, 242
Capítulo V - SERVIDORES PÚBLICOS I — Agentes públicos ........... ........................................................ 244 II —Classificação dos agentes públicos ..................................... 247 a) Agentes políticos, 247; b) Servidores estatais, 248 (Ser vidores públicos: conceito e espécies, 249; Servidores das pessoas governamentais de Direito Privado, 250); c) Par ticulares em colaboração com a Administração, 250 III — Os servidores estatais na Constituição: titulares de cargos e ocupantes de empregos. ........................................ 254 a) Cargos públicos, 254; b) Funções públicas, 255; c) Empregos públicos, 256 IV — Natureza da relação jurídica entre os titulares de cargos e o Poder P ú b lic o ............ ..................................... 256 V —Natureza da relação jurídica entre os ocupantes de emprego e as entidades governamentais ... ........... ............ 258 VI — Âmbito de aplicação do regime de emprego e do regime de cargo ................................................................................... 258
12
~ Objeto das normas constitucionais sobre pessoal .... ....... 266 — Normas de contenção de despesas com os servidores estatais a) Limite global de despesas com pessoal, 267; b) Previ são orçamentária e na lei de diretrizes para alterações, 271; c) Proibição a União e Estados de aportarem recur sos a outros níveis de governo para despesas de pessoal , 272 — Normas relativas à remuneração dos servidores e de agentes políticos a) Criação de remuneração por subsídios, 272; b) Limi te de remuneração, 274; c) Vencimentos do Executivo como paradigma para o Legislativo e o Judiciário, 278; d) Proibição de vinculação de vencimentos, 278; e) Cál culo de acréscimos pecuniários, 278; f) Uniformidade na data e nos índices para revisão geral da remuneração dos servidores públicos, 279; g) Exigência de lei para fixação ou alteração da remuneração, 279 — Normas constitucionais sobre o regime jurídico dos servidores estatais (titulares de cargos ou empregados) ... 280 a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso públi co, '280 (Admissão e dispensa rias estatais, 284); b) Con tratação excepcional sem concurso; 285; c) Direito de greve e de sindicalização, 286; d) Proibição de acumula ção remunerada, 287; e) Sanção por improbidade admi nistrativa, 289 — Regime constitucional dos servidores públicos titulares de ca rg o s ..... ............................................................................. 289 d) Irredutibilidade de vencimentos, 289; b) Alguns direitos equivalentes aos dos empregados, 290; c) Estabilidade, 290; d) Disponibilidade, 291; e) Aposentadorid e proven tos, 292; f) Requisitos para aposentadoria e correspon dentes proventos, 293; g) Forma de cálculo dos proventos de aposentadoria e das pensões, 294; h) Tratamentos espe cíficos em atenção a situações transitórias, 296; i) Contri buição previdenciária, 299; j ) Atualização de proventos e pensões, 303 — Os cargos públicos .l... :.... :... ............... 304 a) Criação e extinção. Declaração, de desnecessidade, i 305; b) Classificação dos cargos, 305 (C argos em comis são, 305; Cargos de provimento efetivo, 306; Cargos vita lícios, 308); c) Lotação dos cargos e “redistribuição 308
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
(^14) CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Capítulo VII •— ATOS ADMINISTRATIVOS I — Considerações introâutórias a) Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos, 371; b) O problema da conceituação do ato administrativo , 375; c) Os conceitos jurídicos, 376; d) Historicidade dos con ceitos jurídicos, 379; e) Funcionalidade e não “verdade ” dos conceitos, 380; f) Critério básico para conceituação do ato administrativo, 383 II —Atos da Administração e atos adm inistrativos .................. 383 III — Conceito de ato adm inistrativo .......... .................................. 385 IV — Perfeição, validade è e fic á cia ............................................... 387 V ~~ Requisitos do ato administrativo ......................................... 390 VI — Elementos do ato Conteúdo, 393; Forma, 394 VII — Pressupostos do ato
SUMÁRIO (^15)
X I —Vinculação e discricionariedade ....................... .................. 430 XII — Atos administrativos “in specie” Em junção do conteúdo, 437; Como formas de manifesta ção de outros atos, 440 X III — Procedimento (ou processo) administrativo ..................... 443 XIV — Panorama da extinção dos atos administrativos .... ......... 445 X V — Revogação Conceito, 448; Sujeito ativo da revogação, 449; Objeto da revogação, 450; Fundamento da revogação, 451; Mo tivos da revogação, 453; Efeitos da revogação, 454; Na tureza do ato revogador, 455; Limites ao poder de revo gar, 456; Revogação e indenização, 457 XV I — Coisa julgada adm inistrativa ........... .................................... 459 XVII — Invalidade dos atos administrativos .......................... 461 Sujeitos ativos da invalidação, 462; Objeto da invalidação, 462; Fundamento da invalidação, 463; Motivo da invalida ção, 464; Forma da invalidação, 464; Efeitos da invali dação, 466; Classificação da invalidade segundo a doutrina brasileira, 466; Atos irregulares, 470; Comentários às dife rentes teorias, 471; O grau de intolerância em relação a ca tegorias de atos inválidos, 472; Convalidação, 473; Conva- lidação e invalidação: poder ou dever?, 475; Identificação dos atos inexistentes, dos nulos e dos anuláveis, 478; Regi me dos atos inválidos, 478; Invalidação e dever de indeni zar 481; Direito de resistência contra atos inválidos, 482 XVIII — Regime jurídico dos atos in existen tesdos nulos e anuláveis: com paração ........ ................................................ 483 XIX —Diferenças entre revogação e invalidação ... ................... 485
Capítulo V m - O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO) ADMINISTRATIVO I — Conceito de procedimento administrativo ...................... 486 Procedimento e ato complexo, 492 II — Requisitos do procedimento .... ............................................. 493 III — Importância do procedimento administrativo. Atualidade do tema ............................................... ............... 494 IV — Objetivos do processo ou procedim en to ............................. 497 V — Espécies de procedim en to ..................................................... 498 VI — Fases do processo ou procedim ento .................................... 500 VII — Princípios do procedim en to ...................................... ........... 501 VIII — Fundamentos constitucionais dos princípios do procedimento administrativo ........ ....................................... 506
SUMÁRIO (^17)
X I — A habilitação ....... .................. ...... ........ ................................. 586 Documentos substitutivos para habilitação, 592; Consór cios, 593; Habilitação de empresa estrangeira em licitação internacional; compras de bens no Exterior, 593; Compare- cimento de um único licitante, 594; Pré-qualificação, 594; Descabimento de rigorismos inúteis tia habilitação, 595; Efei to jurídico da habilitação, 595; Vícios dá habilitação, 596 X II — O ju lg a m en to ................... ............................. ....... .... ............... 597 Requisitos das propostas, 597; Objetividade do julgamen to, 600; Classificação, 601; Desempate entre ás propos tas, 601; Os “tipos” de lic ita ç ã o 601; Eqüanimidade de tratamento entre licitantes estrangeiros e nacionais, 604; Classificação de uma só proposta, 604; Vícios da classi ficação, 605; Efeito jurídico da classificação, 606 XIII — Homologação e adjudicação ..... ............... ....... ................................................. X IV — Regras especiais para licitações com financiamento internacional e para compras de bens efetuadas no E x terio r ...................... .................... .............. ........................... 607 X V — Recursos adm inistrativos ...... ....... ....... .. .................. ........... 607 X V I —O procedimento licitatório e suas conseqüências ............ 608 Licitação e direito ao subseqüente contrato, 609; Revoga ção da licitação, 609; Anulação da licitação, 610 XVII — C rim es .................. ^................................. ................................. 612 XVIII — Licitação e mandado de segu ran ça ...... ....... ...................... 613
Capítulo X - O CONTRATO ADMINISTRATIVO I — In trodu ção ................................................................................ 614 Peculiaridades do contrato administrativo, 615 II — O contrato administrativo no Direito francês. ................. 616 III — O contrato administrativo na doutrina brasileira ............ 618 TV — Conceito de contrato administrativo ................................... 620 V — Características do chamado “contrato administrativo*’ .... 622 A lógica do contrato administrativo, 623 VI — O contrato administrativo no Direito Positivo brasileiro ............................................................... ....... .......... 624 Alteração unilateral do contrato, 626; Alteração bilateral do contrato, 627; Extinção do contrato: generalidades e a extinção unilateral, 628; Outras hipóteses de extinção, 629; A “exceptio non adimpleti contractus”, 630; Prazo e prorrogação dos contratos, 630; Formalidades do con trato administrativo, 632; Eficácia dos contratos admi nistrativos, 633; Os pagamentos devidos ao contratado;
18 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
correção monetária; reajuste e recomposição de preços no Direito Positivo (imprevisão, fato do príncipe e sujei ções imprevistas), 633; Sanções administrativas e penais por ocasião dos con-tratos administrativos, 640 Y U _ Equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo .... .... ........ .....................................'................ 642 O âmbito de proteção do equilíbrio econômico-financeiro e o Direito Positivo brasileiro, 644; O contrato administra tivo e o dever de boa-fé, 649 VIII — A cláusula eírebus sic stantibus” .. ........................................ 651 IX — A teoria da imprevisao ...... ..................................................... 652 X — A s cláusulas de reajustes de preços .................................... 655 X I — Os reajustes e os índices oficiais ............................ ......... .... 656 XII ~ Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos ou inexistentes” ................................................................................ :. 659 XIII — Os quase-contratos e o enriquecimento sem c a u sa ........... 660 XIV — Convênios e consórcios ......................................................... 663
P a r t e TV — A S A T IV ID A D E S A D M IN IST R A T IV A S ..........^667
Capítulo XI - SERVIÇO PÚBLICO E OBRA PÚBLICA I — Conceito de serviço p ú b lic o ........................... ...................... 670 a) Substrato material da noção de serviço público, 674; b) Elemento form al caracterizador do serviço público: seu regime jurídico , 676; Princípios do serviço público, 676 / / _ Titularidade do serviço e titularidade da prestação ......... 681 III — Serviços públicos e outras atividades estatais ......... 682 Serviço público e obra pública , 682; Serviço público e poder de polícia , 683; Serviço público e exploração esta tal de atividade econômica, 685 IV — Serviços públicos por determinação constitucional ......... 686 V — Imposições constitucionais quanto aos serviços públicos no Brasil ......................................................... ......... 688 a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Esta do, 688; b) Serviços que o Estado tem obrigação de pres tar e obrigação de conceder, 689; c) Serviços que o Esta do tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade, 689; d) Serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação , me diante concessão ou permissão, 689 VI — Os serviços públicos e a dubiedade da expressão ((autorizaçãoy> na C on stituição ........ ;.................................. 690
20 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
X — Síntese da composição patrim onial no encerramento ãa con cessão ....... .................................................;.................. 755 X I — Responsabilidade do concessionário e subsidiária do Estado pelos danos a terceiros causados em razão do se rv iç o .............................. .................... ................................... 756 X II — Permissão de serviço público. .............. ..............i............... 758 X III — Situações transitórias na lei de concessões ...... ................ 769 XTV — A parceria púbüco-privada (PPP) ............... ....................... 772 Valor, prazo e objeto das parcerias público-privadas, 774; Modalidades, 774; Concessão administrativa: a fa l sa concessão, 776; Benefícios aos contratados nas parce rias público-privadas: vantagens e garantias, 778; Ga rantias ofertáveis ao financiador do parceiro privado, 779; O contrato de parceria: gestão por sociedade de propósito específico, 780; O contrato de parceria: libera ção de pagamentos ao parceiro privado, 780; O contrato de parceria: diretrizes e cláusulas contratuais , 780; Re partição de riscos. Garantias exigidas do parceiro priva do. Repartição de ganhos, 782; Licitação nas parcerias público-privadas, 783; Disposições aplicáveis apenas à União, 784; Inconstitucionalidades da lei das parcerias
II — Intervenção do Estado no domínio econômico - Conceito de atividade econômica em nossa Constituição, 794; Valorização do trabalho humano , 796; Liberdade de iniciativa, 796; Atividades privadas sob regime especial, 801; Função sociãl da propriedade, 801; Livre concorrên cia e repressão ao abuso do poder econômico, 803; CADE: organização e junções, 803; Secretaria de Direito Econômi co — SDE, 805; Infrações à ordem econômica, 805; San ções por infrações à ordem econômica, 807; Acordo de le- niência, 808; Defesa do consumidor, 809; Monopólio, 812
SUMÁRIO 21
Capítulo XIV - PODER D E POLÍCIA
I — Introdução ........................................... .................................... 818 II — Sentido amplo e sentido estrito do poder d e p o líc ia ......... 822 III — Fundamento da polícia administrativa. ............. ................ 823 IV — Supremacia geral e supremacia e sp ec ia l .. .......................... 824 V — Essência do poder de polícia ......... ................ 829 Traços característicos, 831. VI — Polícia administrativa e polícia ju d ic iá ria ......... ................ 833 VII — Atos através dos quais se expressa a polícia adm inistrativa .................... ......................... ........................... 835 VIII — O poder de polícia é discricionário? ........ ........................ 836 IX — Dejinição de polícia administrativa .. .................................. 837 X — Polícia geral e polícia especial .......... .................................. 837 X I — Delegação de atos de polícia administrativa. ................... 839 X II — Executoriedade das medidas de polícia administrativa .. 841 X III — Polícia administrativa e o princípio da proporcionalidade contra abusos da A dm inistração .......^843 XIV — Setores da polícia administrativa ......... ............ .................. 844 X V —. Polícia administrativa da União > Estados e Municípios ... 844
Capítulo XV — INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS I ~~ C o n ceito ......... ............ ............................................................. 847 II — F in alidades .......... .............. ...................................................... 848 III — Sujeito infrator e sujeito responsável subsidiário .. .......... 849 TV — “Excludentes” da infração ou da sa n ç ã o ........................... 850 V — Princípios. ................................. ......... .......... .................. ....... 850 a) Princípio da legalidade , 850; b) Princípio da anterio- ridade, .852; c) Princípio da tipicidade, 852; d) Princípio da exigência de voluntariedade para incursão na infração, 855; e) Princípio da proporcionalidade, 856; f) Princípio do \ devido processo legal, 857; g) Princípio da motivação, 859
i y j __ Providências acautelatórias ........................ ......................... 859
VII — Classificações das sanções: sanções transmissíveis e
j sanções intransmissív.eis ..................................................................... ....... ........
| VIII — M ultas .. .................. ................................................................... 862
| IX — D ever de sancionar ....... .................................... ...... ;........ 863
I [
SUMÁRIO 23
P a r t e V — O C O N T R O L E D A A D M IN IS T R A Ç Ã O E A R E S P O N S A B IL ID A D E D O E S T A D O ....... 935
Capítulo XVin ~ PANORAMA D O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA I — Controle interno e e x t e r n o ........ ................................ ......... 937 a) Controle interno , 939; b) Controle externo, 940 II — Controle parlam entar direto ...... ..................................... 940 a) Sustação de atos e contratos do Executivo, 940; b) Con vocação de Ministros e requerimentos de informações; recebimento de petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor .; 940; c) Comissões Parlamentares de Inquérito, 941; d) Autorizações ou aprovações do Con gresso necessárias para atos concretos do Executivo, 941; e) Poderes controladores privativos do Senado, 942; f) Julgamento das contas do Executivo, 942; g) Suspensão e destituição ( “impeachment”) do Présidente ou de Minis tros, 943 - III — Controle pelo Tribunal de C o n ta s .......... ............................ 943 a) Compostura e composição do Tribunal de Contas, 943; b) Parecer prévio sobre as contas do Presidente, 944; c) Julgamento das contas dos administradores públicos, 945 IV — Controle jurisdieional (panorama) .......... ;................ ........ 946 a) "Habeas corpus”, 953; b) Mandado de segurança, 954; c) “Habeas data”, 955; d) Mandado de injunção, 955; e) Ação popular, 956; f) Ação civil pública, 956; g) Ação direta de inconstitucionalidade, 957
Capítulo XIX - DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONTROLE JUDICIAL I — Introdução ............................................................................... 958 II — Princípio da legalidade .............. .......................................... 960 III — Vineulação e discricionariedade ......................................... 961 Mérito do ato, 965 TV — Fundamentos da discricionariedade ........ .......................... 965 V — Estrutura lógico-normativa da discricionariedade ......... 968 VI — Conceito de discricionariedade ................ ........................... 972 VII —Limites da discricionariedade .............................................. 973 VIII — Extensão do controle ju d ic ia l .............................................. 977 a) Exame dos motivos, 977; b) Exame da finalidade: o desvio de poder, 979; c) Exame da causa do ato, 983
24 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
IX — Relatividade da competência discricionária ........ ............. 983 X — C on clusão ....... ............................................ ..............:............. 990
Capítulo XX — RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS I — Introdu ção .................................. .......... ................................... 993 II — Responsabilidade e sacrifício d e d ireito .............................. 994 III — Originalidade da responsabilidade pública ....................... 996 IV — A responsabilidade do Estado e o Estado de D ire ito ........ 999 V — Evolução da responsabilidade p o r atos administrativos ....................................................................... 1000 a) Princípio da irresponsabilidade do Estado, 1000; b) Princípio da responsabilidade do Estado, 1002; c) Res ponsabilidade subjetiva do Estado, 1002; d) Responsabi lidade objetiva do Estado , 1005 VI ~~ Fundamentos da responsabilidade do E sta d o ................... 1006 VII — Questões capitais sobre a responsabilidade e s ta ta l .......... 1007 YH I — Os sujeitos que comprometem o Estado ........... ................. 1007 IX — Caracteres da conduta lesiva ensejadora de responsabilidade ..................................................................... 1009 a) Danos por ação do Estado, 1010; b) Danos por omis são do Estado, 1012; c) Danos dependentes de situação apenas propiciada pelo Estado , 1017 X — O dano indenizável ....................... ............. ........................... 1020 X I ~~ Excludentes da responsabilidade do E sta d o ...................... 1023 X II — A responsabilidade do Estado no Brasil a) Introdução, 1025; b) Evolução normativa da responsa bilidade do Estado no Brasil, 1027; c) Responsabilidade subjetiva ou objetiva como regra no Direito vigente, 1030; d) Responsabilidade patrimonial do agente por danos a terceiros, 1033; e) Responsabilidade estatal na jurispru dência brasileira, 1042; f) A form a de efetivação da res ponsabilidade do Estado , 1045; g) A responsabilidade dos agentes e de terceiros por ilícitos, 1048
Capítulo XXI - A PRESCRIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO I — Prescrição > decadência e preclusão .................................... 1054 II — Prescrição (ou outro prazo extintivo) da pretensão do administrado a pleitear direito na via adm inistrativa ..... 1056