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DIREITO DE FAMÍLIA
CASAMENTO
1. CONCEITO
Conceito clássico (superado) : É a união entre o homem e a mulher, para fins de procriação, mútua assistência e sustento guarda e educação dos filhos ( Clóvis Bevilacqua). Observe que esse conceito tem forte influência religiosa, uma vez que a procriação deveria ser uma das finalidades do casamento e as relações sexuais só deveriam vir depois do casamento. Assim, um casal que não pudesse procriar poderia ser impedido de se casar. Hoje, não se justifica mais essa exigência de procriação para que as pessoas possam se casar. Ex.: as pessoas podem se casar sem querer ter filhos. Ademais, hoje, é possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Conceito atual (contemporâneo): é a união entre duas pessoas, regulamentada pelo Estado e formalizada por um ato solene, que estabelece comunhão plena de vida e tem por base a igualdade entre os cônjuges. “União entre duas pessoas” – o casamento pode ser heteroafetivo ou homoafetivo.
O STF já reconheceu a união estável homoafetiva como família merecedora da proteção do Estado (ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ). O STJ já reconheceu a possibilidade de celebração de casamento homoafetivo (REsp 1183378/RS). O CNJ determinou que os Estados regulamentem normas para a habilitação e celebração do casamento homoafetivo (Resolução 175). O STF não reconhece a possibilidade de existência de famílias simultâneas. Tese de repercussão geral 529: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do Art. 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico constitucional brasileiro”. No mesmo sentido a tese de repercussão geral 526 (STF): “É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.” Aqui o fundamento são os princípios da monogamia e da fidelidade. Também, no mesmo sentido, o Pedido de Providências 0001459- 08.2016.2.00.000 (CNJ) – proibindo os cartórios de fazer escrituras públicas de relações poliafetivas. “ Regulamentada pelo Estado ” – Em regra , o casamento que produz efeitos jurídicos em nosso ordenamento é o casamento civil (CF,
que a autoridade competente celebre o casamento, mas sim o seu ministro religioso. O oficial do cartório fará todo o procedimento normal: 1) existência de duas testemunhas que atestem a inexistência de impedimento matrimonial, 2) os nubentes precisam declarar que não tem impedimentos matrimoniais, 3) análise dos documentos pessoais, 4) publicação das proclamas por 15 (quinze) dias, 5) se tudo ok, o oficial expede uma certidão autorizando que o ministro religioso celebre o casamento. O ministro religioso, então, celebra o casamento religioso e depois o casamento civil. O ministro religioso expede uma certidão de que celebrou o casamento. Os nubentes precisam levar essa certidão (no prazo de 90 dias, contados da data em foi extraído o certificado – Art. 1. 5 ) para registrar no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sob pena de ineficácia do casamento religioso. ou b) Com habilitação posterior (Art. 1.516, § 2º) – Os nubentes só casam no religioso. Até aqui, esse “casamento” não produz efeitos civis. Então, eles vão até o cartório de registro civil de pessoas naturais. O oficial faz o procedimento de habilitação normal. Se tudo ok, o oficial vai declarar que o casamento foi celebrado, mas com data retroativa à data do casamento religioso. (^5) Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.
“ formalizada por um ato solene ” Diferentemente da união estável que é um ato-fato jurídico. Casamento é um ato solene porque tem uma forma prescrita em lei: só vale se for por instrumento público. CUIDADO: Forma é diferente de Solenidade. Forma é gênero. Solenidade é espécie. A forma pode ser solene ou não solene. Forma solene é aquela que exige instrumento público (exs.: transmissão da propriedade de bem imóvel acima de 30 salários mínimos; pacto antenupcial). Por outro lado, o contrato de fiança, por exemplo, tem forma prescrita em lei (forma escrita), mas não exige instrumento público. O casamento se considera realizado no momento em que duas pessoas manifestam, perante a autoridade, a sua vontade de estabelecer o vínculo conjugal E a autoridade os declara casados (Art. 1514 6 ); Ou seja, não basta o “sim” das duas pessoas, a autoridade precisa falar a famosa frase do Art. 1.535^7. Observação – cuidado com a ordem emanada do Art. 1.538^8. (^6) Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. (^7) Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." (^8) Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
a) INSTITUCIONALISTA Teoria clássica. O casamento é uma instituição que merece ser protegida por si só. Uma instituição que está acima da autonomia privada dos próprios cônjuges. Tanto que o casamento era indissolúvel. Está superada. b) CONTRATUALISTA Casamento é um contrato. O que deve prevalecer é unicamente a vontade dos contratantes. Crítica: casamento não é contrato. Existem normas de ordem pública que não podem ser afastadas por vontade das partes. Está superada. c) MISTA / ECLÉTICA Casamento é “contrato” (melhor dizer, negócio jurídico) de direito de família. O casamento tem um aspecto contratual (diante do acordo de vontades), pode-se estabelecer um regime de bens diverso do legal, etc. Todavia, também, possui diversos limites a essa liberdade contratual (em prol da defesa da família, por ex.)
3. IMPEDIMENTOS MATRIMONAIS (ART. 1.521^11 )
NÃO PODEM CASAR (É PROIBIDO) :
Se casar, o casamento é NULO (Art. 1.548^12 ). Para esse controle, o Estado cria um procedimento obrigatório de habilitação (espécie de triagem), para verificar se as pessoas estão aptas a se casar. Assim, se alguém estiver no rol do Art. 1.521 e tentar se casar, com o procedimento de habilitação, ele(a) será impedido(a) de se casar. Quem faz esse procedimento é o Registro Civil das Pessoas Naturais. I – OS ASCENDENTES COM OS DESCENDENTES, SEJA O PARENTESCO NATURAL OU CIVIL. O objetivo é evitar a relação incestuosa. Ex.: pai com filha, avô com neta, etc. Ver o Art. 1. 13 . (^11) Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (^12) Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) II - por infringência de impedimento. (^13) Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.
Mas, também, são parentes por afinidade: a madrasta, o padrasto, o enteado e a enteada. Observe que não podem se casar os parentes em linha reta. Logo os cunhados / cunhadas podem, porque são em linha colateral. Daí a expressão: “sogra é para sempre” (Art. 1.595, § 2º) III – O ADOTANTE COM QUEM FOI CÔNJUGE DO ADOTADO E O ADOTADO COM QUEM O FOI DO ADOTANTE. Observação: esse inciso é redundante porque já está no inciso anterior. “O adotante com quem foi cônjuge do adotado” é o sogro casando com a nora. “O adotado com quem o foi do adotante” é o filho casando com a madrasta. Isso é resquício do CC de 1916/1917 que fazia uma diferença entre os filhos naturais e os filhos adotivos. Ademais, naquele código, a adoção era contratual e estabelecia um vínculo de parentesco entre o adotante e o adotado. IV – OS IRMÃOS, UNILATERAIS OU BILATERAIS, E DEMAIS COLATERAIS, ATÉ O TERCEIRO GRAU. Irmãos são parentes colaterais de segundo grau. Irmãos bilaterais são aqueles de mesmo pai e mesma mãe. Irmão unilateral são aqueles de memo pai e mães diferentes ou ao contrário.
Obs.: com a multiparentalidade podemos ter irmãos trilaterais. Ex.: Tício em relação a Caio tem o mesmo pai biológico, a mesma mãe biológica e a mesma mãe afetiva. Também não podem se casar em terceiro grau, em regra. Ex.: tios e sobrinhos. Cuidado : O Decreto 3.200/1941 autoriza o casamento de colaterais de 3º grau. Ver o Art. 2º desse decreto^16. V – O ADOTADO COM O FILHO DO ADOTANTE Esse inciso é redundante. Essa questão está solucionada no inciso IV. Essas pessoas são irmãos. Resquício do código de 1916/1917 que fazia a discriminação entre os filhos. VI – AS PESSOAS CASADAS O que se quer impedir é a BIGAMIA (Art. 235, caput e seu § 1º do CP 17 ). (^16) Decreto-lei 3.200/191, Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio. (^17) Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.
