QUALIFICAÇÃO
Conceito: A técnica que permite conceituar e classificar um fenômeno da vida em um instituto jurídico.
Determina em que hipótese legal (ou objeto de conexão, sobre o qual atua o elemento de conexão) se
inclui um caso concreto. “Qualificar é atribuir existência jurídica a um ente, a uma coisa ou fato,
incluindo-o em uma categoria legal, é conceituá-lo segundo a técnica de uma legislação.”
oInstitutos Jurídicos: Amílcar, resumo, “O ordenamento jurídico é formado regras, conceitos,
princípios, e todos são interdependentes como partes de um todo. Os institutos jurídicos são
essas partes, formados de disposições particulares, classificadas de acordo com seus
conceitos, princípios e diferenças específicas.”
oA qualificação é a classificação de um fato em um instituto, o que permite que os fatos da vida
sejam julgados de acordo com as normas e os conceitos dele, atendendo ao legislador -
Amilcar.
oInstitutos jurídicos: Personalidade, Família, Sucessões, Capacidade, Capacidade para Herdar,
Alimentos.
Enquadramento no funcionamento de uma norma de DIPri:
o1º: Identificação dos elementos de estraneidade;
o2º Qualificação dos elementos de estraneidade;
o3º: Aplicação do elemento de conexão: elemento de conexão é o elemento de estraneidade
eleito pelo legislador para determinar a lei aplicável.
o4º Aplicação da lei indicada (lex causae).
oFinal: com 4º, o caso concreto é resolvido.
Franz Kahn (1861-1904), alemão, iniciou esse estudo e apresentou duas possibilidades para realizar a
qualificação. Ettienne Bartin, frances, também fez esse estudo.
Possibilidade 1 – Usada no Brasil: Qualificar pela lex fori, se a norma de DIPri indicar aplicação de lei
estrangeira, ela é aplicada, sem nenhuma nova classificação pelo conteúdo dessa legislação
estrangeira. O Código Bustamante prevê essa adoção no seu artigo 6º.
oNo artigo 16 da LICC está a definição da regra qualificação apenas lex fori: “Quando, nos
termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar lei estrangeira, ter-se-á em vista a
disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra legislação.”
oExceções: o Brasil adota duas exceções na sua adoção de qualificação pela lex fori. LICC, art.
8º, os bens são qualificados pela lei do origem em que estiverem situados. LICC, art. 9º, as
obrigações são qualificadas pelas obrigações em que se constituírem. Os artigos 8º e 9º da
LICC estão de acordo com os artigos 112, 113 e 164 do Código Bustamante.
oProfa Cláudia sobre as exceções: era difícil aplicar o conteúdo dos artigos 8o e 9o, portanto
surgiram teorias sobre a aplicação da Lex fori, e o conteúdo desses artigos foi ignorado pela
jurisprudência. Simplesmente se julga pela Lex fori, apesar da literalidade do que diz a LICC.
oElmo Pilla Ribeiro diz que não há qualificação pela Lex Causae no Brasil porque o termo foi
utilizado de maneira a atécnica pelo legislador. A qualificação a que se refere o artigo 8º e 9º
não pretenderam idealizar o que a atual doutrina entende por qualificação. Em verdade, ela se
referiria as classificações do bem enquanto fungível, infungível, móvel ou imóvel, essas é que
seriam feitas tendo em vista o direito estrangeiro aplicável. - Bruna
Possibilidade 2 – Predominante na Europa (e no mundo): Qualificar pela lex fori e aplicar a norma de
DIPri. Se a norma de DIPri indicar lei estrangeira, qualificar novamente, agora usando as leis e a
jurisprudência da lei estrangeira.
Possibilidade 3 – Há ainda uma teoria de qualificação de acordo com critério universais e autônomos
do direito, de Ernst Rabel...
Conflito de Qualificação: Nome dado quando dois ordenamentos qualificam de forma diferente um
mesmo fato concreto. No Brasil, união sexual é majoritariamente enquadrado como obrigação; na
Europa, como Direito de Família. Tal não ocorre no Brasil em virtude do artigo 16 da LICC – as normas
que determinariam nova qualificação não adentram o nosso ordenamento.
Conflito de Instituição: Amilcar nega a possibilidade. Seria a inexistência de um instituto jurídico
estrangeiro no ordenamento nacional. Vilela diz que aceitar esse instituto aqui seria dar mais direitos
aos estrangeiros do que aos nacionais. Amilcar diz que se o instituto não existir no ordenamento
brasileiro, tem que se analisar que os tribunais nacionais fariam no caso concreto, então não haveria
esse conflito de instituição.
