Baixe aula introdutória de execução penal e outras Notas de aula em PDF para Direito Processual Penal, somente na Docsity!
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL
MÓDULO - EXECUÇÃO PENAL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL ESPECIAL
Professor: Gustavo Junqueira
1. Material pré-aula a. Tema Princípios da Execução Penal. b. Noções Gerais O processo de execução criminal tem início com o trânsito em julgado da decisão condenatória, concedendo ao Estado o chamado jus puniendi , ou seja, o direito de punir aquele infrator da lei penal, com a pena ou medida de segurança que lhe foi imposta em sentença, à luz da Constituição Federal e da Lei 7.210/84. Inicialmente, como uma singela noção introdutória à Execução Penal, aponta-se a divergência doutrinária quanto à natureza jurídica deste ramo do direito. Para a primeira corrente, a execução penal é considerada como atividade jurisdicional, na medida em que há acompanhamento do processo perante o Poder Judiciário, garantindo-se a observação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Para a segunda corrente, adota-se a ideia de que se trata de atividade puramente administrativa, não incidindo os princípios mencionados. Apesar dessa divergência, ao se executar a pena, nota-se um poder- dever daquele que exerce a sua jurisdição de observar todas as garantias dispostas no Direito Penal e no Direito Processual Penal, em respeito ao Estado Democrático de Direito, e principalmente o dever de assegurar o respeito aos direitos individuais dos presos garantidos constitucionalmente, assim como estão assegurados aos condenados o direito à ampla defesa, ao contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, à individualização e humanização da pena e todos os demais princípios. Observa-se, portanto, que esta fase em que o Estado exerce seu direito de punição é, para o Direito, o ramo em que se estuda o
conjunto de princípios e normas que norteiam a execução das penas ou das medidas de segurança impostas aos indivíduos disciplinadas na Lei nº 7.210/84. i) Princípio da legalidade O princípio da legalidade, com previsão legal no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, consiste e remete à base de todo o ramo do direito Penal no sentido de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por este dispositivo, também aplicável no âmbito da execução penal, depara- se com a conclusão lógica de que não há pena sem lei anterior que a defina, e, em consequência, não há execução da pena sem lei. Além de sua previsão na Constituição Federal, o referido princípio também está respaldado nos arts. 3º da Lei de Execução Penal e 38 do Código Penal: LEP Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Nesse mesmo sentido, é o art. 38 do CP. CP Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Dessa forma, compreende-se que o princípio da legalidade na fase da execução penal se impõe como “forma de não submeter à fase de cumprimento da pena ao arbítrio e a parcialidade dos membros da Administração Pública, fazendo com que sejam observados os deveres e direitos dos condenados” 1 , em respeito às leis, regulamentos e tratados internacionais. Complementa-se, ainda, com o entendimento de Alexis de Couto Brito: Os atos praticados pela Administração Pública poderão ser vinculados e discricionários. Nos primeiros, a própria lei fornece o motivo que, acontecendo, impõe a prática do ato. Nos segundos, o Administrador é quem aponta o motivo, e atua de acordo com a conveniência e a (^1) ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
A crise de legalidade na execução penal. Crítica à execução penal. p. 40).^2 ii) Humanidade ou humanização da pena: O princípio da humanização da pena está disposto no art. 5º, inciso LXVII, da CF, e sua disposição determina que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis Por este princípio, como afirma Jescheck, pressupõe uma execução humana e responsável 3 em que deverão ser respeitados os parâmetros internos do país, como a Constituição Federal e as leis infraconstitucionais, e também aqueles consagrados internacionalmente, como a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados internacionais, para prevalecer, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana (do condenado), que para Ingo Wolfgang Sarlet consiste “na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais de sobrevivência”^4. Um exemplo da humanização globalizada é a Convenção Americana de Direitos Humanos, que restringe a pena de morte e aconselha sua abolição. O Brasil o fez, constitucionalmente, aos delitos comuns, mas a manteve nos casos de guerra declarada (CF, art. 84, XIX). A mesma Convenção preceitua em seu art. 5.º, item 3, que ninguém deverá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Neste sentido, a Constituição Federal veda qualquer pena (^2) Execução Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. (^3) BRITO, op. cit. (^4) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2001. p.60. Perez Luño, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 2001.
de caráter cruel, perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento (art. 5.º, XLVII), além de assegurar aos presos o respeito à integridade física e moral.^5 O sentimento de humanidade transcende a todo ser humano, e a maioria da população “repugna em sua sã consciência a aplicação de castigos cruéis e ofensivos à dignidade, que ‘sempre permanece, em maior ou menor escala, até no pior delinquente’”^6. Além disso, na imposição da pena deve ainda levar em consideração a “personalidade do agente e, em face de uma sanção humanizada, preocupar-se com sua devolução à vida em sociedade (JESCHECK. Tratado de derecho penal, p. 29). Por esse princípio, a ressocialização ocupa o lugar da exagerada repressão”^7 , e deve visar, acima de tudo, à reeducação do condenado. Enquanto não se encontrar a melhor solução para o tratamento dos crimes e principalmente para a pena privativa de liberdade, a execução da pena deverá ser realizada da melhor forma possível, relembrando que o homem condenado tem preferência na execução aos demais presos. “Concorde-se ou não com a reinserção social e, talvez, moral do apenado, não se pode perder de vista a observância plena de seus direitos e da justa cobrança dos seus deveres sem os excessos habituais (OLIVEIRA. Direitos e deveres do condenado. p. 17).”^8 Pelo fato de não poder incidir tratamentos contrários ao senso de humanidade, nota-se que o referido princípio tem como destinatários tanto os órgãos responsável pela execução – Judiciário e Executivo, como o legislativo para as futuras normas, devendo “ser respeitada durante todo o processo necessário para aplicação da sanção penal, ou seja, desde a investigação, passando-se pelo julgamento, até o último dia da execução da pena”^9. iii) Isonomia: De acordo com o disposto no parágrafo único art. 3º da Lei de Execução Penal, são vedadas quaisquer discriminações entre os condenados, devendo ser dispensados a eles tratamentos iguais e (^5) BRITO, op. cit. (^6) BRITO, op. cit. (^7) BRITO, op. cit. (^8) BRITO, op. cit. (^9) SMANIO, Gianpaolo Poggio. FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introdução ao direito penal, p. 181.
processos relacionados à execução penal, impondo em conjunto o devido processo legal. Nesta ocasião, parte da doutrina sustenta que há atividade jurisdicional na execução penal. Por este motivo, não poderia ser considerada como muito era anteriormente: atividade administrativa. Para Alexis: O órgão encarregado da manutenção da justiça e garantias dos direitos é o Judiciário. Portanto, desde o momento em que se reconhecem direitos ao condenado, e os mesmos direitos que aos homens em liberdade, salvo os perdidos ou restringidos pela condenação, tais direitos devem ser respeitados, exigências que dá um forte sentido juridicidade à execução penal (CUELLO CALÓN. La moderna penología, p. 11).^12 v) Individualização da pena: Este princípio se destaca pela sua importância em atingir os objetivos e fins da pena, uma vez que nele que se exige uma punibilidade que seja adequada ao condenado. Dispõe o art. 5º, XLVI da Constituição Federal que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Ademais, o princípio da personalização da pena também está consagrado expressamente no art. 5º da LEP: Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. Art. 6º A classificação será feita por comissão técnica de classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório. (^12) BRITO, op. cit.
Ao assim determinar a Constituição Federal, impôs três momentos distintos para a individualização da pena: a elaboração da pena em abstrato (realizada pelo legislador); a aplicação da pena em concreto (realizada pelo juiz da sentença); a individualização na execução (realizada pela Comissão Técnica de Classificação, que apenas acompanha as penas privativas de liberdade). O art. 8º, caput, da LEP, ainda dispõe que para o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado, além do exame de classificação, deverá ser obrigatoriamente submetido a exame criminológico. LEP Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto. Repara-se que enquanto que o exame de classificação analisa os aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua capacidade laborativa e circunstâncias que orientam o modo de cumprimento da pena, o exame criminológico relaciona-se à análise psicológica e psiquiátrica do réu, visando construir um prognóstico de periculosidade. Essa imposição obrigatória de realização dos exames aos condenados por pena privativa de liberdade no regime fechado se justifica pois o crime cometido decorre da prática de crimes de maior gravidade. No entanto, torna-se facultativa a realização deste exame criminológico quando o preso for submetido ao regime semiaberto. Quanto aos condenados ao regime aberto ou também a pena restritiva de direitos, interpreta-se o art. 8º da LEP que não se realiza o exame criminológico nesses casos. A título de complementação do referido princípio, também podemos apontar a reflexão do doutrinador Alexis: O princípio focaliza a classificação dos condenados para que cada um, de acordo com sua personalidade e antecedentes, receba o tratamento penitenciário adequado. A orientação deflui da Exposição
A garantia do princípio deve ser encontrada na motivação da sentença condenatória, como bem aponta René Ariel Dotti (O novo sistema de penas. Reforma penal brasileira. p. 91). Como garantia fundamental, a Constituição Federal (art. 5.º, XLVI) assegura que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, e a suspensão ou interdição de direitos. Em seguida, no inc. XLVIII determina que a pena deve ser cumprida em estabelecimento distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.^13 vi) Intranscendência da pena: O princípio da intranscendência da pena está previsto no artigo 5º, XLV da CF e preconiza, em síntese, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” Em síntese, a interpretação do referido princípio é no sentido de que imposta uma pena ao condenado, seja privativa de liberdade, restritiva de direito ou de multa, ninguém poderá cumprir em seu lugar, diante do fato de que o dever de cumprir a pena não é transferido aos seus herdeiros. Trata, portanto, de uma responsabilidade pessoal. Não deve ser a pena confundida com o que a Constituição Federal autoriza na obrigação de reparar o dano, ou seja, o dever de indenização, imposta no direito civil, que pode ser repassada aos herdeiros. A sentença penal condenatória é um título executivo judicial, que deverá ser cobrado no âmbito civil à título de reparação de dano (após a liquidação de sentença ou para cobrar o quantum já imposto pelo juízo criminal). A aplicação de uma pena a um indivíduo implica na responsabilidade pessoal, “somente diante da culpabilidade é que o autor de uma conduta típica e ilícita receberá a reprovação pelo fato cometido. A culpabilidade é individual e intransferível, não sendo permitida sua compensação nem diante de violações mútuas”^14. Não se esquecendo, no entanto, que a pena de (^13) BRITO, op. cit. (^14) BRITO, op. cit
multa (art. 51 do Código Penal), após transitar em julgado, converte- se em dívida ativa da Fazenda, impedindo que o inadimplemento tenha como consequência a conversão em pena privativa de liberdade. Embora considerada dívida de valor, a multa conserva seu caráter de pena. Assim, a inadimplência da multa seguida da morte do condenado não tem o condão de estender sua cobrança aos seus herdeiros. Sobre o regime jurídico da multa, explica André Estefam: Diz o art. 51, com sua atual redação, que à multa transitada em julgado se aplica a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (Lei de Execução Fiscal e Código Tributário Nacional), inclusive no que se refere às causas suspensivas e interruptivas da prescrição. A partir do instante em que a condenação se torna definitiva, portanto, a multa deve ser tratada como dívida de valor. Seu prazo prescricional deixa de ser aquele previsto no Código Penal, passando a seguir a regra do art. 144 do CTN, ou seja, cinco anos. O mesmo ocorre com as causas suspensivas e interruptivas desse prazo.^15 A cobrança da multa inicia com o trânsito em julgado, em que o “condenado será intimado a comparecer no Juízo Criminal onde correu o processo para pagá-la no prazo de dez dias (CP, art. 50), permitindo-se a cobrança em folha de pagamento e facultando-se o parcelamento do valor”. Se não for adimplida nesses termos, o Ministério Público, conforme decidido pelo STF na ADI 3150 (j. 12/12/18), terá legitimidade para propor a execução da multa no prazo de 90 dias após o trânsito em julgado da sentença. Caso o MP não proponha a execução da multa no prazo, o juízo da vara criminal comunicará ao órgão competente da Fazenda Pública para efetuar a cobrança na vara de execução fiscal. A prioridade é do Ministério Público, pois, antes de ser uma dívida, é uma sanção criminal. Ressalta-se, porém, que “a única multa penal que nunca será executada perante o Juízo das Execuções Fiscais será a aplicada no Juizado Especial Criminal, por força do art. 98, I, da CF, que estende a competência deste juízo para executar seus próprios julgados”^16. Encerra André Estefam: (^15) ESTEFAM, André. Direito Penal. V. 1. Parte Geral. 7a (^) edição. São Paulo: Saraiva, 2018. (^16) ESTEFAM, André. Direito Penal. V. 1. Parte Geral. 7a (^) edição. São Paulo: Saraiva, 2018.
execução da multa no prazo de noventa dias, o juiz da execução criminal deverá dar ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (federal ou estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria vara de execução fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980. O Plenário registrou que o art. 51 do CP, na redação que lhe havia sido dada pela Lei 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como dívida de valor. Assim, a nova redação do referido dispositivo implicou duas consequências: i) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; e ii) a multa passou a ser considerada dívida de valor. Contudo, dizer que a multa penal se trata de dívida de valor não significa dizer que tenha perdido o caráter de sanção criminal. A natureza de sanção penal dessa espécie de multa é prevista na própria CF, razão pela qual o legislador ordinário não poderia retirar-lhe essa qualidade. Diante de tal constatação, não há como retirar do MP a competência para a execução da multa penal, considerado o teor do art. 129 da CF (3), segundo o qual é função institucional do MP promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Promover a ação penal significa conduzi-la ao longo do processo de conhecimento e de execução, ou seja, buscar a condenação e, uma vez obtida esta, executá-la. Caso contrário, haveria uma interrupção na função do titular da ação penal. Ademais, o art. 164 da Lei de Execução Penal (LEP) (4) é expresso ao reconhecer essa competência do MP. Esse dispositivo não foi revogado expressamente pela Lei 9.268/1996. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reconheceram a legitimidade exclusiva da Fazenda Pública para promover a execução da multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado referida no art. 51 do CP. O ministro Marco Aurélio afirmou que, ante a transformação legal em dívida de valor, consoante o dispositivo impugnado, a multa em questão deixou de ter conotação penal. Já o ministro Edson Fachin, apesar de assentar o caráter de sanção criminal da pena de multa em referência, reconheceu a atribuição da advocacia pública para iniciar sua cobrança perante o juízo de execução fiscal. (1) CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição.” (2) CF: “Art. 5º (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) c) multa;” (3) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;” (4) LEP: “Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.” (ADI 3150/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.12.2018)
- EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR EM SENTIDO DIVERSO. 1. Predomina, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a orientação no sentido de que a reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução criminal, podendo ser reconhecida pelo Juízo da execução que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória. Ressalva do entendimento do Relator em sentido diverso. 2. Precedentes recentíssimos: AgRg no AREsp n. 1.471.125/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 29/8/2019; AgRg no REsp n. 1.819.736/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019; AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 1º/8/2018; AgRg no REsp n. 1.802.099/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 5/8/2019; AgRg no REsp n. 1.818.339/MG, desta relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe 30/8/2019; e AgRg no REsp n. 1.790.637/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019. 3. Nessa linha de raciocínio, a reincidência deve ser considerada como um fato relacionado à condição pessoal do condenado que não pode ser simplesmente desconsiderado pelo Juízo da execução (AgRg no HC n. 510.572/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Assim, as condições
reincidência, apenas na fase de execução penal, revelaria o inaceitável reformatio in pejus, tendo em vista que não há falar em agravamento da reprimenda, mas apenas em individualização da pena, que na esfera de competência do juízo da execução se relaciona com institutos próprios (progressão de regime, livramento condicional etc) - (Ag.Rg. no REspn. 1.642.746/ES, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2017). 2. As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena (AgRg no HC n. 385.043/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/11/2017). 3. Em outras palavras, esta Corte já manifestou o entendimento de que, em caso de duas ou mais execuções penais, a reincidência do apenado deve ser levada em consideração, depois da unificação das penas, para a análise dos benefícios executórios, ainda que a sentença seja omissa nesse ponto. 3. Não cabe ao Juiz da Execução rever a pena e o regime aplicados no título judicial a cumprir. Contudo, é de sua competência realizar o somatório das condenações (unificação das penas), analisar a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência) para fins de fruição de benefícios da LEP (AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º /8/2018). 4. Nessa perspectiva, inexiste patente constrangimento ilegal a ser reparado por meio de habeas corpus, se, como na espécie, o Tribunal estadual decidiu nos termos da jurisprudência desta Corte, afirmando que a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória; não havendo falar em ofensa aos limites da coisa, julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus. 5. Agravo regimental improvido. (STJ – 6.ª T. – Ag.Rg. HC 451.341/ES – rel. Sebastião Reis Júnior – j. 06.12.2018 – public. 01.02.2019)
- EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRELIMINAR. INVALIDAÇÃO DA CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MPDFT. INVALIDADE CONFIGURADA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. É inválida a decisão que certificou o trânsito em julgado, visto que o agravante não foi intimado da decisão
combatida. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, no julgamento do HC n. 126.292/SP (DJe 17/5/2016), entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão condenatório. 3. A matéria foi objeto de novo exame pela Corte Suprema, em 5/10/2016, nas Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43 e 44, ocasião em que o Plenário, ao indeferir a tutela cautelar, conferiu interpretação conforme ao art. 283 do Código de Processo Penal para assentar que encontra guarida no texto constitucional o início da execução da pena após prolação de acórdão condenatório. 4. Tal entendimento foi reafirmado no julgamento, em 10/11/2016, do ARE n. 964.246/SP, examinado sob a sistemática da repercussão geral, instituto inserido no contexto da objetivação do controle difuso de constitucionalidade, dado que a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, consoante disposto nos arts. 1.039, caput e parágrafo único, e 1.040, I, II e II, ambos do Código de Processo Civil, de maneira a conferir eficácia erga omnes e vinculante à decisão do Supremo Tribunal Federal proferia em recurso extraordinário. 5. Ocorre que, ao julgar os EREsp n. 1.619.087/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (DJe 24/8/2017), a Terceira Seção desta Corte Superior concluiu pela impossibilidade de execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC 498.030/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 01/10/2019)
- EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. GARANTIA DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. O ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS NÃO FOI OBJETO DE ANÁLISE PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCs 43 e 44. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 147 da Lei de Execuções Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. II – O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de
segurança dentro dos estabelecimentos prisionais, velando, por consequência, também pela integridade física tanto dos reclusos quanto dos que os visitam. 3. A administração disciplinar típica da competência da autoridade prisional diz respeito, por exemplo, ao número máximo de pessoas que podem efetuar visitas por vez (o que se justifica plenamente diante da capacidade física do presídio de acomodar um certo número de pessoas com um mínimo de conforto e segurança), à organização dos cadastros para controle dos que têm acesso ao estabelecimento prisional, os documentos, comprovantes e trâmites administrativos que lhes são exigidos, necessidade (ou não) de revista prévia do visitante, dia, local e duração das visitas, restrição de transporte de bens para o presídio, zelo pela ordem e atenção a regras durante o período de visita etc. 4. No entanto, ao limitar o grau de parentesco das pessoas que podem ser incluídas no rol de visitantes do reeducando a parentes de 2º grau, o art. 99 da Resolução SAP 144, de 29/06/2010, que instituiu o Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo, desbordou de sua competência, tratando de matéria não afeta ao poder disciplinar, na medida em que não cabe à autoridade prisional pré-definir o nível de importância que os parentes têm para os reeducandos, elegendo alguns que têm mais direito a visitá-los do que outros. A regra não leva em conta a possibilidade de existência de um vínculo afetivo significativo entre uma tia e um sobrinho que, por exemplo, tenha ajudado a criar, ou mesmo que exerça a figura de efetiva educadora do sobrinho em virtude da circunstancial ausência dos pais. 5. Da mesma forma, ao restringir a possibilidade de ingresso no rol de visitantes do preso de parentes mais distantes à inexistência de parentes mais próximos, a Resolução (art. 101, § 1º) desborda de sua competência e, sem nenhuma justificativa razoável para tanto, impõe limitação não constante no art. 41, X, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1.984). 6. Se podem ser incluídas até 8 (oito) pessoas no rol de visitantes do preso e, nos termos do art. 102, I, da Resolução, tal inserção depende da concordância, por escrito, do executado, parece bem mais razoável seja o preso a indicar aqueles parentes cuja convivência lhe é mais cara ao coração.
- Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP e resoluções dela decorrentes) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 3º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a
marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como “fraterna” (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 02/12/2008, DJe-200 DIVULG 22- 10 - 2009 PUBLIC 23 - 10 - 2009 EMENT VOL- 02379 - 04 PP-00851). 8. Recurso provido, para determinar à autoridade apontada como coatora que não crie óbices à inclusão do nome da impetrante (tia do detento) no rol de visitas do reeducando em virtude de nele já constar o nome de sua mãe e de sua companheira que o visitam frequentemente (ou mesmo de outros parentes até 2º grau), se forem ditos óbices fundados unicamente na restrição posta no caput do art. 99 e no § 1º do art. 101 da Resolução SAP 144, de 29/06/2010.(STJ – 5.ª T. – RMS 56.152 – rel. Reynaldo Soares da Fonseca – j. 03.04.2018 – public. 13.04.2018 – Cadastro IBCCRIM 5857) e. Leitura sugerida
- ESTEFAM, André. Direito Penal. V. 1. Parte Geral. 8a^ edição. São Paulo: Saraiva, 2019.
- BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.
- JUNQUEIRA, Gustavo; FULLER, Paulo Henrique. Legislação Penal Especial, vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. f. Leitura complementar
- AVENA, Noberto. Execução Penal. Editora Gen. 5ª Edição. 2018.
- MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 17 ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 15ª Ed. Saraiva: 2018.
- PRADO, Luiz Regis; el al. Direito de execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
